República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33207 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33207 Acta N° 75 Bogotá D. C, veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACIÓN- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JULIO ERNESTO GARZÓN MORANTES contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que previa declaratoria de que la pensión convencional reconocida por el demandado, es compatible con la de vejez otorgada por el I.S.S., se condene al Banco Cafetero S.A. –en liquidación- a cancelarle en forma completa la primera de ellas, desde el mes de octubre de 2004, la indexación y los intereses moratorios sobre las sumas deducidas, y las costas del proceso, e igualmente que se ordene al I.S.S. la entrega de las sumas retenidas.

Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumenta que el Banco Cafetero le reconoció pensión de jubilación convencional a través de la Resolución N° 204 del 6 de mayo de 1983, desde el 16 de marzo del mismo año, la cual le fue suspendida parcialmente por dicha entidad con la Resolución N° 171 del 6 de diciembre de 2004, que ordenó irregular y arbitrariamente compartirla con la de vejez que le otorgó I.S.S. mediante la Resolución 537 del 16 de julio de 2004, a partir del 1° de noviembre de 2002, en la que se determinó un retroactivo por $23’236.566,oo que no le ha sido entregado, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó el reconocimiento de su parte al demandante de la pensión convencional de jubilación, y de la de vejez que le otorgó el I.S.S.; igualmente la compartibilidad que ordenó entre ambas; aclarando que en la resolución por la cual le concedió la primera, se previó tal compartibilidad con la de vejez que posteriormente le reconociera el I.S.S. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, y exoneración de la condena a mesadas pensionales, retroactivos, intereses moratorios, indexación y costas.

A su turno el I.S.S., al contestar el libelo demandatorio, no se opuso a las pretensiones de la demanda, y reconoció el deber de pagar el retroactivo, pero a quien la justicia ordinaria determine. De sus hechos admitió la mayoría, y propuso como excepciones las de prescripción, suspensión de pago del retroactivo por autorización legal y presunción de legalidad de los actos administrativos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, quien en sentencia del 24 de julio de 2006, declaró que la pensión convencional reconocida al demandante por Bancafé, hoy Banco Cafetero S.A. – en liquidación-, es compatible con la de vejez que le otorgó el I.S.S., y lo condenó a continuar pagándosela desde el mes de octubre de 2004, junto con las sumas deducidas a partir de marzo de 2005, con los intereses moratorios a la tasa máxima legal, y a las costas del proceso; igualmente ordenó al I.S.S. pagarle al actor la suma de $23’236.566,oo por concepto de retroactivo pensional retenido.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia del 13 de diciembre de 2006, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación que interpuso el banco accionado, revocó parcialmente la de primera instancia, en cuanto lo había condenado al pago de intereses moratorios, para en su lugar imponerle condena al pago de la indexación de las sumas que le dedujo al demandante, a partir de marzo de 2005, y la confirmó en lo demás. Para ello consideró, que no existe compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante, con la de vejez que le otorgó el I.S.S., pues la primera le fue concedida el 6 de mayo de 1983, y tal como lo ha sostenido esta Sala, dicha entidad de seguridad social solo comparte pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia su Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; así mismo, que la convención colectiva y el laudo arbitral que contienen la pensión extralegal reconocida al actor, no establecen que ésta sea compartida o subrogada posteriormente, ni contienen limitante alguna para su cancelación. Al respecto expresó: “No hay duda respecto al carácter convencional de la pensión reconocida por el Banco Cafetero al actor, pues así se establece en la Resolución No. 204 del 6 de mayo de 1983 en la que en su numeral 1° otorga al actor “el reconocimiento liquidación y pago de una pensión mensual de Jubilación Convencional de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del Laudo Arbitral de agosto 10 de 1982 homologado por la Corte Suprema de Justicia el 29 de octubre de 1982.” Luego transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación del 10 de noviembre de 2004 radicado 22701, sobre compatibilidad de pensiones extralegales y de vejez, y continuó diciendo: “Acorde con lo anterior, se observa que en el caso en estudio al actor se le reconoció la pensión de jubilación por haber reunido los requisitos establecidos en la Convención Colectiva y en el Laudo Arbitral, tal y como lo señala la Resolución No. 204 del 6 de mayo de 1983.

Aunado a lo anterior, este derecho fue reconocido el 6 de mayo de 1983, punto sobre el que no existe controversia alguna y respecto del que jurisprudencialmente ha sostenido la Corte, que el ISS tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia de Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de 1985 en adelante.

El Artículo 16 de la Convención Colectiva dispone que se reconoce la pensión de jubilación a aquellos trabajadores que cumplieran 25 años de servicios continuos o discontinuos y en forma exclusiva al Banco, sin tener en cuenta la edad. (…..) Así las cosas, se repite la Convención Colectiva y el Laudo Arbitral reconocen una pensión de carácter convencional sin mencionar de manera alguna que esta sea compartida con la entidad de seguridad social y sin establecer ninguna limitante a su cancelación y menos aún, establecer una subrogación posterior.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Cafetero S.A.- en liquidación- con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964, 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la condenatoria de primer grado y declare que la pensión convencional que le reconoció al actor es compartida con la de vejez que le otorgó el I.S.S., y en consecuencia que esta entidad le pague al banco el retroactivo pensional retenido; decidiendo además sobre costas, como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado únicamente por el I.S.S. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “de los artículos 5° del Acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del mismo año; del artículo 18 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año y del artículo 66 del C. C. A.” Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional de jubilación reconocida por el banco demandado al demandante era compartida con la pensión de vejez que fue reconocida por el Seguro Social. - Dar por establecido, sin estarlo, que la pensión convencional de jubilación reconocida por la entidad demandada al actor era compatible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. - No dar por demostrado, estándolo plenamente, que las partes habían convenido el carácter de pensión compartida de la pensión de jubilación reconocida al demandante, con la que reconoció el Seguro Social.” Y como pruebas erróneamente apreciadas relaciona: “• La Resolución No. 204 del 6 de mayo de 1983 del Banco Cafetero (folios 67—74). • La Resolución No. 000537 del 16 de julio de 2004 proferida por el Instituto de Seguros Sociales — Seccional Norte de Santander (folios 75—7 6) • La Resolución No. 171 del 6 de diciembre de 2004 del Banco Cafetero (folios 88-92). • La Convención Colectiva del 23 de mayo de 1978, cláusula 16 (folio 424) y Convención Colectiva del 16 de junio de 1992, cláusula 15 (folio 401). • El Laudo Arbitral del 10 de agosto de 1982 (folio 446 y siguientes).” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La apreciación errónea de la primera de las pruebas señaladas en el cargo —Res.204 de 1983— consistió en que el fallador no vio en ella la específica y clara determinación de dar a la pensión, que con ese acto administrativo se reconocía, el carácter de compartida cuando el pensionado obtuviera la pensión de vejez por parte del Seguro Social.

Dicha manifestación se plasmó en el artículo 6° de la resolución que se analiza, donde específicamente se indicó lo siguiente: “El pensionado queda comprometido a tramitar, ante el I.S.S., el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor (a), una vez establecidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia” (se resalta) El precitado acto administrativo fue notificado personalmente al señor Garzón Morantes y contra el mismo no se interpuso ningún recurso, quedando, en consecuencia, en firme (art. 62 C. C. A.).

Ocurre además que dicha resolución tiene la connotación, según las voces del artículo 66 del C. C. A., de ser OBLIGATORIA, puesto que no ha sido anulada, ni suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como tampoco ha perdido su fuerza ejecutoria. La segunda resolución erróneamente apreciada por el sentenciador fue la Resolución No. 000537 del 16 de julio de 2004 proferida por el Instituto de Seguros Sociales (Seccional Norte de Santander) que constituye la condición para que el banco compartiera la pensión de jubilación y pagara en adelante solamente el mayor valor entre ambas prestaciones.

Finalmente, el tercero de los actos administrativos erróneamente apreciados por el Tribunal fue la Resolución No. 171 del 2004 proferida por BANCAFE. En ella el banco simplemente procede a cumplir lo establecido (no a modificar unilateralmente lo convenido, como afirma equivocadamente la demanda) y procede a “deducir la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, de la pensión de jubilación Convencional otorgada por el Banco al señor JULIO ERNESTO GARZÓN MORANTES ”.

En este caso, que se repite es la consecuencia de las dos resoluciones antes analizadas, el pensionado interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos en su debida oportunidad quedando, en consecuencia, agotada la vía gubernativa. En cuanto a la Convención Colectiva como prueba erróneamente apreciada, así como el Laudo Arbitral correspondiente, hay que señalar que si bien se trata de instrumentos normativos que no señalan expresamente el carácter de compartida de la pensión de jubilación convencional en ellos consagrada, sí es claro que las Resoluciones indicadas como erróneamente apreciadas constituyen la manera como la entidad estatal empleadora entendió de buena fe que daba aplicación a tales instrumentos normativos, sin que el ex—trabajador pensionado se afectara en su derecho, por cuanto no es la idea de la ley que en entidades estatales, donde se han efectuado cotizaciones a la seguridad social, las pensiones se conviertan en dobles pensiones, en perjuicio del patrimonio público.

Fue así como los mencionados errores en la apreciación probatoria, condujeron al sentenciador a incurrir en los errores de hecho señalados en el cargo y por esa vía a aplicar indebidamente las normas que gobiernan la decisión del caso.” VII. LA RÉPLICA Por su parte el I.S.S., único replicante, dice oponerse a la prosperidad del cargo con fundamento en la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la compatibilidad de las pensiones extralegales otorgadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, como es el caso que nos ocupa, con las de vejez que reconoce.

VIII. SE CONSIDERA Conforme a lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Analizados objetivamente los documentos indicados por la censura como erróneamente apreciados, encuentra la Sala lo siguiente: Del de folios 64 a 73, que contiene la Resolución 204 del 6 de mayo de 1983, el ad quem no dedujo nada distinto de lo que realmente muestra, es decir el reconocimiento por parte del Banco Cafetero de la pensión convencional de jubilación al demandante, a partir del 16 de marzo del mismo año, y en lo que interesa, la manifestación unilateral del banco de que la misma sería compartida con la que le pudiese otorgar el I.S.S.,aunado al hecho de no haberse presentado ningún recurso contra ella, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un acuerdo entre las partes, acerca de dicha compartibilidad, pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva o en el laudo arbitral.

En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. El documento de folios 75 y 76, esto es el que contiene la Resolución 000537 del 16 de julio de 2004 con la que el I.S.S. le otorgó pensión de vejez al actor, tampoco pudo haber sido apreciado erróneamente por el Tribunal, dado que en él esa entidad no hizo ningún pronunciamiento sobre la compartibilidad de dicha prestación con la pensión convencional que le había reconocido el Banco Cafetero, y solo se limitó a dejar en suspenso el pago del retroactivo pensional hasta que la justicia ordinaria decidiera a quién correspondía, ante la negativa del pensionado de que le fuera entregado al banco.

El de folios 88 a 92, es decir la Resolución 171 del 6 de diciembre de 2004, contiene una manifestación unilateral del banco accionado, en la que dispone compartir la pensión de jubilación que le otorgó al demandante con la de vejez que le reconoció el I.S.S.; por lo que valen para ésta probanza, las mismas consideraciones hechas en relación con el primer documento analizado, y en consecuencia el juez colegiado no la pudo haber apreciado con error.

Finalmente, ha de decirse que el juez colegiado no incurrió en ningún error de hecho al apreciar las convenciones colectivas y el laudo arbitral citados en el cargo, dado que como correctamente lo infirió, en ellos no se establece que la pensión extralegal que consagran y le fue reconocida al actor, deba ser compartida o subrogada con la de vejez que posteriormente otorgue el I.S.S. En consecuencia, el juzgador de segunda instancia no incurrió en los yerros de hecho que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del banco accionado y favor del I.S.S., por cuanto la demanda de casación fue replicada por esta última entidad. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JULIO ERNESTO GARZÓN MORANTES contra el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACIÓN- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 9