Proceso n CASACIÓN 33.206 CARLOS RAÚL CARABALLO RIVERA CASACIÓN 33.206 CARLOS RAÚL CARABALLO RIVERA Proceso n.º 33206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 89 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN El defensor de Carlos Raúl Caraballo Rivera interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, tras confirmar la proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda correspondiente con el fin de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de abril de 2002 la señora Mary Luz Ramírez Sánchez, luego de percibir un comportamiento irregular por parte de Carlos Raúl Caraballo Rivera, padre de su hija C.C.C.R. de 11 años de edad para la época, se ocultó tras las cortinas de la habitación de su residencia y, pasados unos instantes, observó que aquél comenzó a realizar actos eróticos con la pequeña, besándola en la boca y tocándola en el cuerpo y en sus genitales, por lo que intervino para impedir que continuara con ese comportamiento.

Durante la investigación se constató que esos actos habían tenido lugar en ocasiones anteriores. 2. Carlos Raúl Caraballo Rivera fue vinculado mediante indagatoria y el 1º de septiembre de 2008 la Fiscalía 232 Seccional de Bogotá lo llamó a juicio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el de incesto.

Realizada la audiencia pública, el 16 de abril de 2009 el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia en la que lo halló penalmente responsable de la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, lo condenó a 61 meses de prisión, a la interdicción de derechos y funciones públicas por término igual y al pago de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En relación con el incesto, cesó a su favor procedimiento por extinción de la acción penal, dado que ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. El fallo fue recurrido por el acusado y el 10 de junio del mismo año fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA El defensor de Caraballo Rivera afirma acudir al recurso por vía excepcional y por favorabilidad conforme al artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que se extiende a todos los delitos, con el fin de que “se haga efectivo el derecho material, se restablezcan los principios, garantías constitucionales y legales que le han sido vulnerados y se corrijan los errores causados”.

Sustenta así su demanda: Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, solicita se case la sentencia impugnada por haberse dictado dentro de un juicio viciado de nulidad, con lo cual se vulneraron las garantías consagradas en los artículos 232, 233, 234, 238 del Código Penal, y 29 de la Constitución Política.

Fueron varias las actuaciones irregulares presentadas dentro del proceso que adolecen de vicios de nulidad. Se vulneró el “principio de valoración integral de la prueba”. Los falladores no tuvieron en cuenta varios testimonios solicitados por el procesado, como la ampliación de denuncia por parte de la menor y de su madre. De no haber sido desconocido ese principio por el investigador, los juzgadores habrían tenido mayores elementos para verificar si las acusaciones eran ciertas y constatar que todo fue un montaje en su contra.

A pesar de que durante su versión Caraballo Rivera solicitó el testimonio de Lehidy Johana, ello no se tuvo en cuenta. Tampoco se escuchó a la abuela Lucila, a las tías Sandra y Nohora, a los dos hermanos y los cuatro primos de la menor, quienes según dijo la niña en su declaración estaban enterados de las irregularidades cometidas por el acusado.

La fiscalía no se pronunció sobre la procedencia o legalidad de la grabación que Caraballo Rivera aportó al proceso y el Tribunal Superior no dio respuesta a los cuestionamientos hechos y a las nulidades planteadas por el procesado en su recurso de apelación, alegando falta de motivación. Ello le cercenó sus derechos de contradicción y defensa.

La defensa técnica no fue integral ni continua, el defensor guardó silencio en la audiencia preparatoria y no impugnó la sentencia condenatoria. Segundo cargo El Tribunal incurrió en violación indirecta por error de hecho consistente en un falso raciocinio, con lo cual trasgredió los artículos 7, 8, 13, 232, 233, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, pide se case la sentencia y se absuelva a Caraballo Rivera. La valoración inadecuada hecha por el juez colegiado soslaya los principios de la sana crítica y las reglas de la lógica, y condujo a imponer una condena contraria a la evidencia procesal. Una revisión de lo relatado por Mary Luz Ramírez Sánchez, madre de la menor, permite concluir que el Tribunal la puso a decir no lo que no dijo.

Ella nunca manifestó que el procesado “comenzó a realizar actos eróticos, besándola en la boca y tocándola en el cuerpo y en sus genitales”, por lo que en ese aspecto se distorsionó “el sentido y el alcance valorativo del testimonio”. Tal proceder no consulta los principios de la sana crítica ni las reglas de la lógica. Los juzgadores no se ocuparon por delimitar el comportamiento desplegado por el procesado el día en que la señora Ramírez Sánchez los observó en la habitación. Ella admitió no haber tenido claro qué era lo que pretendía el acusado con la niña, tenía duda respecto a la concepción del hecho, tanto así que no formuló la correspondiente denuncia en forma inmediata.

Entonces, sus dichos generan incertidumbre ¿se trataba de un juego o tenía aquél propósitos distintos? ¿Cuál es la frontera entre un acto de carácter libidinoso y aquel que no lo es? Tales razonamientos fueron pretermitidos por el Tribunal, pues siempre consideró equívocamente que su narración era coherente. Desconoció las reglas de la sana crítica y ciertos postulados de la lógica valorativa como el sentido común. Nunca reparó si a la señora Ramírez Sánchez le asistía algún sentimiento de animadversión por el procesado, a pesar de que éste fue enfático en señalar que todo obedeció a una retaliación por dificultades en la relación. Es más, conforme a lo relatado por la deponente ningún comportamiento reprochable se advierte en la conducta del procesado y ni siquiera puede afirmarse que el presunto acto libidinoso se consumó, por lo que nos encontraríamos frente a una tentativa.

Lo anterior demuestra el desacierto del juzgador, así como la inobservancia de las directrices que en torno a la valoración probatoria en los delitos sexuales ha fijado la Sala de Casación Penal. En cuanto al testimonio de la menor, fácilmente se evidencia que no fue espontáneo sino resultado de la presión ejercida por su madre y de los inadecuados interrogantes formulados por el investigador.

Sin embargo, el Tribunal hizo una apreciación “bastante parcial” y no reparó en que ya alcanzada la mayoría de edad ella se negó a declarar. Los juzgadores distorsionaron la pericia practicada a la menor, pues allí se concluyó que presentaba “inestabilidad emocional, ansiedad, tensión culpa con leves manifestaciones depresivas”. Nada dijo el perito respecto al posible fantaseo de la niña. A pesar de la ambigüedad del dictamen, fue valorado y se le dieron alcances extremos que sirvieron para atribuir responsabilidad al procesado.

El dictamen psiquiátrico practicado a Caraballo Rivera no aporta nada al proceso, pues el mismo debió orientarse a establecer, además de su personalidad, cómo pudo atentar contra su hija, lo que no ocurrió. LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa 1.1. No hay duda que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se eliminó el requisito del quantum, establecido en la Ley 600 de 2000 y en estatutos procesales anteriores, para acudir al recurso de casación, así como la diferenciación entre casación ordinaria y excepcional.

Sin embargo, ello no hace, por ese aspecto, más benévola la nueva normatividad, de modo que pueda exigirse su aplicación por principio de favorabilidad. Así lo precisó la Sala en auto del 23 de febrero de 2006: “3. Si se pensara en que la nueva normatividad procesal –la ley 906 del 2004-, que rige desde el 1° de enero del 2005, es menos odiosa para asuntos como este porque no supedita el recurso a un límite punitivo y porque ya no distingue entre casación ordinaria y excepcional, bastaría responder, en breve síntesis, que no es cierto, porque: Uno. En la nueva regulación, en todo caso, cualquiera que sea la causal aducida hay que vincularla íntimamente con la prueba de afectación de los derechos o garantías fundamentales, como lo exige la parte final del colon del artículo 181.

Dos. De acuerdo con los artículos 180 y 184 del mismo estatuto, una demanda que no demuestre la utilidad del recurso para efectos de alguna de las finalidades de la casación, no puede ser seleccionada para estudio de fondo del proceso. Dicho de otra forma, en la demanda se debe comprobar que la casación es trascendente para efectivizar el derecho material, para hacer respetar las garantías de las partes, para reparar los agravios inferidos por la justicia y/o para unificar la jurisprudencia. Esa trascendencia la tiene que evidenciar el casacionista en su escrito.

Tres. Como dispone la última parte del artículo 183, en la demanda se deben presentar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Y dentro de estos, obviamente, se encuentran incluidos todos los temas atinentes a la guarda de los derechos fundamentales, aparte de los tradicionalmente exigidos frente a cada uno de los motivos de casación. Al lado de los anteriores argumentos, que pueden ser tenidos como los básicos, existen otros también de enorme importancia en materia de casación. Por ejemplo: Cuatro.

A diferencia de la normatividad tradicional, incluida la ley 600 del 2000, el nacimiento y el trámite de la casación en el nuevo estatuto suspende los términos de prescripción, como dispone su artículo 189. Cinco. Si antes bastaba con la presentación de la demanda, ahora el casacionista debe confeccionarla, presentarla y, si es admitida, tiene que sustentar sus afirmaciones en audiencia pública ante la Sala Penal de la Corte, y eventualmente responder a todas las inquietudes y dudas que sobre el recurso interpuesto y su contenido le puedan plantear todos o algunos de los magistrados integrantes de la misma (inciso 4º, artículo 184).

Seis. Y si se mira el punto en términos aritméticos que repercuten en el principio de celeridad, obsérvese cómo el nuevo estatuto prevé un lapso máximo de 125 días para resolver el recurso desde el momento en que se apersona del mismo la Corte (30 días, para decidir sobre admisión; 30 para la sustentación del recurso; 60 para dictar el fallo; y hasta 5 para la audiencia de notificación del mismo), mientras en el anterior el término total no excedería de 73 días (3, para admitir -o 10 para inadmitir-; 20, para el procurador, 30, para registrar proyecto; y 20 para decidir).

Como difícilmente se podría decir que el nuevo Código de Procedimiento Penal es menos severo que el anterior en materia de casación, resultaría imposible acudir a él para decir que por benignidad se aplicaría al caso de autos, simplemente porque no exige un mínimo punitivo y porque ya desapareció la diferencia entre casación ordinaria y casación excepcional.” 1.2.

En esta ocasión procedía la casación ordinaria. La pena establecida para el delito por el cual fue condenado Caraballo Rivera fue aumentada por virtud del artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, de 9 a 13 años de prisión, de modo que no era necesario acudir a la excepcional. 2. Primer cargo: nulidad 2.1. Cuando se censura una sentencia con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es imperioso identificar de manera clara cuál es la clase de nulidad que se invoca, mostrar sus fundamentos, expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad.

Es indispensable que en el libelo se explique y demuestre la existencia de una irregularidad y se exponga de manera fundada el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y la manera como se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. El censor no puede olvidar que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño, por lo que tiene la carga de explicar cuál fue éste, y de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria.

Adicionalmente, es preciso que de existir varias irregularidades que conduzcan a la declaratoria de nulidad, atienda el principio de prioridad, esto es, iniciar su discurso por aquella que reviste mayor trascendencia y, por ende, reclama retrotraer la actuación a una etapa anterior. 2.2. Fácilmente se evidencia que la demanda presentada no cumple con las exigencias referidas.

El libelista afirma que fueron varias las irregularidades que vician de nulidad el proceso, pero en lugar de hacer un acápite separado para sustentar en qué consistió cada una e indicar su relevancia en la actuación, atendiendo su gravedad, decidió referirse a ellas de manera conjunta, desordenada y sin explicar siquiera cómo tuvo lugar la lesión de los derechos de su defendido, si ello constituyó un vicio de estructura o de garantía y la trascendencia del desacierto judicial.

Según dice, se vulneró el “principio de valoración integral de la prueba” porque no se recibió el testimonio de algunas personas y no se amplió la denuncia formulada, lo que habría permitido al Tribunal tener mayores elementos de juicio. Se equivoca el impugnante porque cuando la inconformidad radica en la forma en que el juez valoró las pruebas existentes en el proceso, la censura debe hacerse, no a través de la causal tercera como lo hizo, sino de la causal primera, segmento segundo, esto es, por violación indirecta, ya sea por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio.

De entender que al referirse al principio de “valoración integral” quiso en realidad aludir al de “investigación integral”, dado que cuestiona a la fiscalía porque, según dice, no escuchó en declaración a las personas insinuadas por el procesado en su versión, ni llamó a declarar a la abuela Lucila, a las tías Sandra y Nohora, a los dos hermanos y a los cuatro primos de la menor, tampoco puede admitirse el cargo.

La infracción al principio de investigación integral es un vicio de estructura porque constituye un elemento basilar del debido proceso penal, asociado en forma inescindible a la búsqueda de la verdad real que debe animar la investigación judicial y que no puede obtenerse sino a través de un ejercicio imparcial y objetivo del funcionario judicial.

No obstante, el censor dejó de explicar si se afectó o no la estructura del proceso; guardó silencio respecto a cómo tuvo lugar ello; no preciso cómo los testimonios que dice fueron obviados eran conducentes y pertinentes; no indicó qué era lo que en realidad esas declaraciones podrían haber aportado al proceso, ni cómo, al confrontar su contenido con las pruebas apreciadas por el fallador, tenían la suficiencia jurídica para modificar la situación procesal de su representado.

No señaló por qué, frente al resto de elementos probatorios, eran imprescindibles para adoptar la decisión, ni cómo esos testimonios o la ampliación de la denuncia habrían modificado sustancialmente y a su favor la posición del fallador. Guardó silencio en relación con la posible contribución favorable que esos testimonios habrían tenido en la investigación. También adujo el demandante que se lesionó el derecho a la defensa técnica, pero para demostrar esa afectación no es suficiente con la simple afirmación que al respecto se haga en el libelo.

Es imperioso explicar con suficiencia cómo ello tuvo lugar y cómo incidió negativamente en los intereses del procesado. Es tan insustancial su reproche que ni siquiera indicó, como lo exige el cargo, desde qué instancia se debería anular el proceso. 2.3. Sin pretender penetrar en el fondo del asunto, basta una mirada objetiva a la sentencia de segundo grado para advertir que, contrario a lo afirmado por el impugnante, el Tribunal sí dio respuesta a los planteamientos hechos en el recurso de apelación, que la denunciante sí amplió su versión durante el juicio y que la menor ofendida no solo declaró ante la fiscalía sino expuso ante Medicina Legal.

En ese orden, el cargo se inadmitirá. 3. Violación indirecta: falso raciocinio 3.1. Una de las formalidades exigidas por el legislador (artículo 212 de la Ley 600 de 2000) para las demandas de casación es el cumplimiento del principio de no contradicción, esto es, que en el evento de que se formulen varios cargos y los mismos sean excluyentes, es preciso que se planteen de manera separada y subsidiaria.

Aunque en esta ocasión el censor inició su reproche con la causal de nulidad y luego sí postuló la indirecta, olvidó que por tratarse de cargos excluyentes la técnica de casación exige proponer el segundo como subsidiario y no ambos de manera principal. En efecto, lo pretendido a través del motivo tercero de casación es que se decrete la nulidad de lo actuado y, en consecuencia, la actuación regrese a un estadio anterior a aquél en el que se presentó la irregularidad que la produce.

El reproche por error de hecho contenido en la causal primera, segmento segundo, va dirigido a que la Corte dicte un fallo sustitutivo al que es materia de cuestionamiento. Por consiguiente, proponer como principales uno y otro, tal como lo hizo el censor, resulta un contrasentido. 3.2. Aun de superar ese desatino no resulta admisible el cargo, dado que el impugnante confunde el falso raciocinio con el falso juicio de identidad, y, en lugar de realizar un ataque de la sentencia bajo argumentos jurídicos y lógicos, se dedica a esbozar sus propias consideraciones en torno a lo que, en su criterio, debió extraerse de los testimonios rendidos.

Veamos: Afirma que el yerro judicial tuvo lugar por un falso raciocinio debido a que el Tribunal puso a decir a Mary Luz Ramírez Sánchez lo que ella no dijo, y a renglón seguido indica que el fallador distorsionó el sentido y alcance de esa declaración, lo que no consulta los principios de la sana crítica y las reglas de la lógica. Cuando la irregularidad judicial surge porque el fallador distorsionó, desfiguró o tergiversó el elemento probatorio, es preciso encauzar el reproche por la vía del falso juicio de identidad, lo que no hizo el demandante.

Ahora bien, el casacionista insiste en que el Tribunal desconoció reglas de la sana crítica y postulados de la lógica, por lo que pareciera fue un error suyo utilizar términos tales como distorsión o tergiversación de la prueba. Sin embargo, de vencer esa deficiencia es evidente que olvidó indicar cuál fue la regla de la experiencia o el postulado de la lógica omitido o indebidamente aplicado y que condujo al Tribunal a otorgarle un mérito persuasivo distinto al que en realidad le correspondía. Menos explicó con claridad cuáles de esas reglas se debieron aplicar, y no demostró la trascendencia del yerro en el sentido de la sentencia. Cuando se controvierte el fallo por este sendero, no basta confrontar los criterios personales acerca de la forma en que debió razonar el juez, sino que debe precisarse de qué manera la valoración hecha desconoce la regla que extraña el censor, y cómo, en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión reprochada.

El demandante pretende que a partir de su posición personal la Corte extraiga la regla de la lógica exceptuada, pero ello es una labor exclusiva del censor y no de la Sala. Sin duda, sus apreciaciones no son más que una excusa para apartarse de la conclusión a la que arribó el juzgador, y demuestran desconocimiento de la técnica de casación. Por este camino -falso raciocinio- no es dable cuestionar la presunta ambigüedad de un dictamen pericial.

En todo caso, importa destacar que no es cierto, como lo afirma el impugnante, que el Tribunal haya hecho caso omiso a las imprecisiones en que incurrió la madre de la menor. En la sentencia se evidencia que ese tema fue analizado por el ad-quem, para llegar a la conclusión que: “…la imprecisión no afecta la credibilidad del testimonio de la madre de la víctima, respecto de los hechos relacionados con los actos sexuales ejecutados en el cuerpo de su hija, los cuales ella presenció, y de los cuales no existe ninguna contradicción, puesto que la denunciante fue clara en afirmar tanto en la denuncia y en su posterior declaración rendida en juicio, que ella se dio cuenta cuando el procesado jaló de las piernas a la niña, le subió la falda y se subió encima como cuando un hombre va a estar con una mujer adulta.”.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) se inadmitirá la demanda por no reunir los requisitos previstos en el artículo 212 ibidem, máxime cuando la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que le obliguen a penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Raúl Caraballo Rivera. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Se omite el nombre del menor en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolecencia. � Artículo 211, numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000. � Folios 87 a 91 del cuaderno de la fiscalía. � Folios 41 a 54 del cuaderno de primera instancia. � Folios 3 a 96 del cuaderno de segunda instancia. � Radicado 24.109. � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Cfr. Sentencia de casación del 4 de abril de 2003 (radicado 17.665). � Ver folio 4 de la providencia y 6 del cuaderno del Tribunal. � Folio 4 de la providencia y 6 del cuaderno del Tribunal.

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