Proceso n Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33202 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 162 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN 1.

No habiendo sido aprobado el proyecto inicial presentado por el Magistrado Doctor Javier Zapata Ortiz y, por tanto, habiendo pasado el proceso al suscrito ponente, resuelve la Corte la solicitud de insistencia formulada por el Magistrado Doctor José Leonidas Bustos Martínez. 2. Mediante sentencia del 20 de agosto de 2008, el Juez 2º Penal del Circuito de Cartago absolvió al señor Wilson Antonio Ospina Bedoya de los cargos que como coautor del concurso de conductas punibles de homicidio simple, tentativa de homicidio simple y porte ilegal de armas le había formulado la Fiscalía. El fallo fue apelado por la Fiscalía. En decisiones del 24 de julio y 20 de agosto de 2009, el Tribunal Superior de Buga revocó la absolución, para condenar al acusado como coautor penalmente responsable de esas conductas.

Le impuso 232 meses de prisión, 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 15 de prohibición para portar armas de fuego. El defensor interpuso casación. En auto del 18 de noviembre de 2010, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada, por cuanto encontró que no reunía los requisitos de lógica y debida argumentación. Siguiendo los lineamientos de la Sala, el recurrente acudió ante el Magistrado José Leonidas Bustos Martínez, quien no intervino en la decisión, con la petición de que, prevalido del mecanismo de insistencia, solicitara a la Sala reconsiderar su decisión, para dar curso al recurso de casación. LAS RAZONES DEL MAGISTRADO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ El señor Magistrado postula a la Corte la casación parcial del fallo del Tribunal, en aras de que se absuelva por el cargo de porte ilegal de arma de fuego para la defensa personal, con la redosificación respectiva de la pena.

Sobre el particular, argumenta: La condena por esa conducta, que significó un incremento de la pena de 6 meses de prisión y 15 años de prohibición para porte de armas, es manifiestamente infundada. Como el delito de porte ilegal de armas es una conducta ónticamente distinta de la del homicidio, era necesario que la Fiscalía se ocupara de probar la concurrencia de los elementos que lo estructuran y que el Juez los abordara para proferir sentencia de condena por el mismo.

Los dos funcionarios desatendieron esas cargas. La Fiscalía no aportó pruebas para acreditar la comisión de esa conducta: no allegó la vainilla que se dijo hallada en el sitio de los hechos y fue anunciada en la acusación, ni certificación de la Industria Militar sobre si el procesado estaba o no autorizado para portar armas de fuego. Esos aspectos ni siquiera fueron abordados en la acusación, que se limitó a citar la hipótesis delictiva.

El juzgador, por su parte, no dedicó un solo renglón de la sentencia a sustentar las motivaciones fácticas y jurídicas para declarar al acusado coautor del porte ilegal de armas de fuego. Así, la declaratoria de responsabilidad por es ilícito se ofrece abiertamente inmotivada, de donde deriva razón suficiente para que la Sala reexamine el tema en procura de la salvaguarda del debido proceso y las garantías fundamentales del acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala encuentra razonables los argumentos del señor Magistrado que no intervino en la decisión que inadmitió la demanda de casación. Los motivos son los que siguen: 1. Del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal deriva como requisito de necesidad que el juzgador podrá dictar sentencia de condena única y exclusivamente cuando las pruebas practicadas en el juicio oral, lo lleven al “ conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado ”.

La exigencia, es obvio, se relaciona con la totalidad de los cargos formulados por la Fiscalía, esto es, que sobre todas las conductas punibles imputadas deben aportarse medios probatorios que, sometidos a la valoración respectiva, lleven al juzgador a un conocimiento que supere el estado de incertidumbre. 2. En el caso que estudia la Sala, el señor Magistrado peticionario hace una descripción detallada respecto de los hechos que originaron el cargo de porte ilegal de armas de fuego para la defensa personal y argumenta que sobre tal comportamiento no se allegó prueba alguna que apuntara a demostrar la tipicidad del comportamiento ni, menos, la responsabilidad que podría caberle al acusado respecto del mismo.

De asistirle la razón al señor Magistrado, se estaría ante una clara vulneración de garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto, en contravía con el mandato del señalado artículo 381 procesal, se habría declarado al sindicado penalmente responsable de la conducta de portar ilegalmente armas de fuego, cuando sobre ella no solamente no se hubiese realizado ningún debate, sino que no se habría aportado prueba alguna que acreditara los elementos del tipo penal ni la responsabilidad. 3.

En consecuencia, en aras de revisar si en el específico tema tratado por el señor Magistrado hubo lesión a los derechos fundamentales señalados, se impone que la Sala entre a estudiar el fondo del asunto para que emita el fallo correspondiente. Por tanto, una vez agotado el trámite de la insistencia propuesta y comunicada esta decisión, el expediente regresará el despacho del ponente inicial para que se pronuncie de fondo sobre el tema propuesto por el señor Magistrado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Acoger la petición del señor Magistrado José Leonidas Bustos Martínez, formulada dentro del trámite de la insistencia. Comunicada esta decisión, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente inicial, para lo pertinente, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre el tema propuesto por el señor Magistrado.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de Voto JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CITA MÉDICA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de Voto MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que observo incompatible la solicitud de insistencia planteada por el Magistrado que no concurrió a la Sala cuando se inadmitió la demanda de casación, con lo que el debido proceso contempla y caros principios de rango constitucional, entre los cuales destaco los de igualdad, seguridad jurídica y cosa juzgada.

Lo primero que cabe decir acerca del auto del 11 de mayo hogaño, que no comparto, es la forma lacónica como se refiere al objeto central de discusión, pues, si se tiene claro que el debate se centra en determinar la posibilidad o no de que el Magistrado no concurrente presente la solicitud de insistencia, no para rehabilitar la demanda y facultar que el asunto se analice de fondo, sino con la finalidad de entronizar su particular percepción de lo que la prueba arroja, a efectos de hacer valer presuntos derechos fundamentales pasados por alto, lo menos que puede esperarse es un análisis detallado del mecanismo en cuestión, su naturaleza y efectos, para que así se entienda por qué, si la competencia del Magistrado ausente está medida única y exclusivamente por el ruego del demandante en aras de rehabilitar su escrito de impugnación, esos límites pueden ser desbordados para analizar asuntos por completo ajenos que, lo digo con el mayor de los respetos, surgen no de ostensible e inescapable verificación de la profunda violación necesitada de pronto remedio, sino de la particular postura que se asume sobre las pruebas allegadas al proceso.

Es que, no puede entenderse cómo la sola prédica atinente a posibles menoscabos de cualesquiera derechos, fundamentales o no, resulta suficiente para llevarse de calle otros de similar o mayor calado, entendido que el debido proceso, en un Estado social y democrático de derechos, constituye baluarte insustituible de legitimidad de la actividad a cuyo amparo la comunidad y, desde luego, el procesado así como los demás intervinientes en el proceso penal, deben conocer de antemano las reglas de juego que les permiten con confianza acudir ante la justicia, en el entendido que ellas no van a ser cambiadas en el camino. Esa igualdad formal que se predica de las partes en el proceso penal debe hallar correlativo escenario material, para que no se entienda que siempre será posible modificar las reglas del juego, así para el efecto se aduzca la necesidad de proteger derechos de uno de los vinculados en el trámite penal, pues, si así sucede, huelga resaltarlo, otra será la parte perjudicada, pero esta de manera por demás inicua.

Sobra decir que para efectos de garantizar los derechos de contradicción de las partes y en aras de buscar una mayor aproximación al cometido de justicia inserto en la labor de jueces y magistrados, el proceso penal cuenta con correctivos internos, del tenor de los recursos ordinarios, el extraordinario de casación y, finalmente, la acción de revisión; y externos, cual se predica de la acción de tutela.

Ello, bajo el entendido que la seguridad jurídica y el principio de igualdad demandan un límite o punto máximo de la actividad judicial, a cuya consecuencia, culminado este, ya no es posible seguir discutiendo respecto del mismo, comprensible como es que la legitimidad de la decisión judicial no reclama, dada su imposibilidad óntica y filosófica, que se demuestre verificada la verdad verdadera.

Entonces, ese tipo de posturas que propugnan por una verificación ad infinitum, no sólo desconocen esos límites propios de la verdad, sino que atentan contra el debido proceso y los principios de cosa juzgada, seguridad e igualdad. Para el caso concreto, lo debido hacer no es facultar para todos y en cualquier momento que, so capa de defender derechos, se violenten otros tanto o más trascendentes, pues, ese proceso debido, o mejor, esas reglas preestablecidas para todos marcan un límite valioso de legitimidad judicial, bajo el apotegma, no por añejo menos vigente, de que el fin nunca justifica los medios.

Así, cuando hasta ahora se tenía claro, conforme la consolidada jurisprudencia de la Corte, que el mecanismo de insistencia no correspondía, en su esencia y efectos, a un verdadero recurso, y que, además, su instauración y aceptación indispensablemente dependían de la demanda y el deseo de rehabilitarla que acompaña al recurrente, resulta completamente ajeno a tan precisas pautas, que ahora se extienda el radio de acción del mecanismo en cuestión hacia fronteras insospechadas, convirtiéndolo, de facto, en una verdadera consulta, sin límites o cortapisas.

No puede olvidarse que el asunto llega a conocimiento del magistrado no concurrente a la Sala donde se inadmitió la demanda –o del Procurador, cabe agregar-, sólo si el impugnante decide acudir al mecanismo de insistencia y, por ello, no me canso de repetirlo, la competencia del mismo opera en función, o mejor, por virtud, de esa manifestación que hace el recurrente, en lo formal, y del contenido de la demanda, en lo material.

Por manera que, si la Sala inadmitió la demanda, conocido que su efecto es la ejecutoria de lo decidido por la segunda instancia, esa consecuencia de cosa juzgada latente sólo puede derribarse excepcionalmente, cuando el demandante puede explicar necesario el examen de fondo de su pretensión, plasmada en el escrito de casación, y ello es recogido por el Magistrado o Procurador, para ponerlo a consideración de la Sala.

Es en ese sentido que el procedimiento implica, cuando se acepta la insistencia, continuar con el trámite, esto es, convocar a la audiencia de sustentación para que el recurrente complemente su demanda y los no impugnantes ejerzan su derecho de contradicción, hasta desembocar, después de ello, en el fallo. Aquí, conforme se lee en el auto del cual me aparto, se convoca al ponente de la decisión aprobada de inadmisión, para que, conforme la aceptación del recurso de insistencia, realice “lo pertinente, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre el tema propuesto por el señor Magistrado ”.

¿Qué es lo pertinente?, me cuestiono, pues, parecería claro, por ocasión de esa oficiosidad de la cual me aparto, que nada tiene que hacer el demandante, el Ministerio Público, o los no recurrentes, en una inoficiosa audiencia de sustentación. Pero, además, no entiendo cómo se entrega el asunto al Magistrado que presentó el auto de inadmisión aceptado, para que se pronuncie de fondo, cuando se conoce que ese proyecto inicial advirtió textual y expresamente que se verificó lo actuado y no se observó ninguna trascendente violación de derechos a partir de la cual examinar de forma oficiosa el asunto.

Si ello fue así, mal puede ahora encargarse al mismo Magistrado que, como parece natural luego de advertir el sustento del auto del cual me aparto, declare esa violación que ha significado existir quien no participó en la discusión del proyecto de inadmisión. De otro lado, la decisión de aceptar el oficioso recurso de insistencia se aparta ostensiblemente –y esta es una razón valiosa para reclamar que se haga un más juicioso estudio o, cuando menos, se explique suficientemente la razón del cambio de postura-de la tesis jurisprudencial hasta ahora imperante.

Me explico. Si se acepta que el Magistrado ajeno al examen y aprobación del auto inadmisorio, puede postular la necesidad de intervención de fondo por causas ajenas a las consignadas en la demanda inadmitida, igual tiene que hacerse con el Procurador –el otro de los funcionarios habilitados por la ley para solicitar la rehabilitación del escrito de casación- quien, con solo advertir que lo suyo remite a cualesquiera vulneraciones de derechos fundamentales, legitima automáticamente su intervención oficiosa, obligando de la Corte aceptar la demanda y emitir el consecuente fallo.

En la práctica, se ha abierto una tronera enorme para la informalidad procesal, al punto que todas las demandas, aptas o no, tienen la vocación de exigir pronunciamiento de fondo, sea por la vía del debido proceso, o por el mecanismo de apertura decretado por la Corte, a partir del cual lo que debería ser la excepción se ha vuelto regla, dada la textura bastante flexible que comportan los derechos fundamentales o, cuando menos, lo que sobre ellos entiende cada uno. La Corte, de manera reiterada y pacífica, precisamente por ocasión de la función que ha sido asignada al Ministerio Público en el trámite de casación, ha cerrado la puerta a cualquier posibilidad de que este, cuando se acepta la demanda e interviene en la audiencia de sustentación, para lo que corresponde a la Ley 906 de 2004, realice argumentaciones ajenas a la demanda o presente pretensiones de su resorte.

Sin embargo, ahora, cuando incluso ni se ha admitido la demanda, se le debe facultar para que, oficiosamente, obtenga esa admisión y logre un fallo acorde con sus pretensiones, sin que se explique por qué ha cambiado el estado del arte en la materia, o mejor, dónde radica la equivocación de la anterior postura jurisprudencial. De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 13 de mayo de 2011. � Sentencia del 10 de marzo de 2010, radicado 32868 PAGE 2