Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ (Ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura), contra la sentencia proferida el día 3 de julio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal superior del Dis República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Ley 600 de 2000 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Ley 600 de 2000 Proceso n° 33201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 139 Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ (Ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura), contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual lo condenó por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Así mismo, se pronuncia sobre la solicitud de cesación de procedimiento formulada por el defensor.
HECHOS HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en septiembre de 1995 emitió 7 fallos condenatorios en contra de la extinta empresa estatal PUERTOS DE COLOMBIA en Liquidación -FONCOLPUERTOS-, amparando derechos tales como: indemnización por despido injusto, diferencia en el reajuste pensional, indemnizaciones moratoria y por falta de pago, discrepancias en la pensión reajustada, reliquidación de cesantías definitivas y dilación del pago, a favor de los demandantes Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez.
Estas decisiones al surtir el grado jurisdiccional de consulta fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en proveídos de fecha 18, 30 y 31 de octubre, 15 y 29 de noviembre, 19 y 30 de diciembre de 2002, y en su lugar dispuso absolver a la entonces demandada PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN – FONCOLPUERTOS-.
El ad quem laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas.
Por tal razón, se inició esta actuación procesal penal a fin de determinar las conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial GAMBOA VELÁSQUEZ, al proferir las decisiones de condena que fueron encontradas ilegales.
ANTECEDENTES PROCESALES Con resolución del 15 de julio de 2004 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó escuchar en indagatoria al entonces funcionario judicial, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. El 12 de septiembre de 2005 el ente instructor ordenó investigar conjuntamente los procesos que se adelantaban contra GAMBOA VELÁSQUEZ por los ordinarios laborales tramitados por los ex portuarios Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez, y el 24 de octubre del mismo año lo declaró persona ausente, designándole defensor de oficio.
Mediante resolución de febrero 8 de 2007, definió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario sin beneficio de libertad provisional, por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y prevaricato por acción. Con decisión de mayo 9 de 2007 calificó el mérito del sumario, profiriéndo resolución de acusación contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN y precluyó a su favor la investigación por el delito de prevaricato por acción. El 11 de julio de 2007 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, asumió el conocimiento del proceso y luego de llevar a cabo las diligencias de audiencia preparatoria y pública los días 19 de septiembre y 24 de octubre de 2007 respectivamente, profirió sentencia condenatoria el 3 de julio de 2009, por el delito de peculado por apropiación, sancionándolo con pena de prisión de 120 meses, multa de $181’150.109.oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término igual al de la privativa de la libertad.
Inconforme con la decisión, el procesado interpuso en su contra recurso de apelación, el cual sustentó oportunamente. LA DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Buga consideró que las sentencias proferidas por el ex juez laboral de Buenaventura HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se distanciaron de los básicos postulados de orden conceptual sobre los que gravitaba la jurisdicción laboral, circunstancia que se determinó cuando al ser sometidas al grado jurisdiccional de consulta fueron revocadas en su integridad.
Indicó que el juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en ejercicio de su cargo profirió decisiones contrarias a derecho e hizo recibir bienes de origen público a terceros, esto es, a Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez, demandantes en procesos laborales tramitados en su despacho, quienes actuaron en contubernio con la abogada Liliana Valdés de López, logrando desfalcar sumas de dinero pertenecientes al Estado representado en el Fondo del Pasivo Social para la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación - FONCOLPUERTOS-.
Sin dubitación alguna concluyó el a quo que estos reconocimientos laborales, verdaderos desatinos jurídicos, se vieron reflejados en: (i) indemnización por despido injusto, (ii) indemnización moratoria, (iii) diferencia en el reajuste pensional, (iv) diferencia en la pensión reajustada, (v) indemnización por falta de pago, (vi) reliquidación de cesantías definitivas, y (vii) mora en el pago, “donde se advierte entre otros, que a pesar que algunos de los demandantes fueron pensionados, lo que de suyo implicaba que no tenían derecho a recibir indemnización por despido injusto -convención colectiva artículo 150 parágrafo 3-, se procedió por parte del corrupto funcionario judicial, a condenar a la empresa por haber dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo y como consecuencia de ello, ordenó y tasó la respectiva indemnización por este concepto, así como la indemnización moratoria ”.
Igualmente consignó que “ las calcadas demandas presentadas por la profesional del derecho que en distintos procesos representaba a los demandantes, no puntualizaba, ni mucho menos concretaba cuales eran las diferencias salariales que no fueron liquidadas al momento de tasar la pensión, requisito exigido por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil donde se obliga a la parte actora, a demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, debiendo como consecuencia de esta falencia, haber absuelto a la empresa demandada”.
Concluyó el Tribunal que la estrategia para defraudar las arcas estatales se encontraba consolidada mediante un corrupto acuerdo de voluntades entre el juez procesado, la abogada demandante y seguramente también, algunos representantes legales de la entidad demandada, quienes no ejercieron el derecho de contradicción sobre la prevaricadora sentencia, la que posteriormente pasaría a ser archivada, en consecuencia encontró demostrada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.
En cuanto a la dosificación de la pena, consideró más favorable los extremos punitivos consagrados en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 2005, aplicando el procedimiento de cuartos previsto en la ley 599 de 2000. Como no fueron endilgadas circunstancias de mayor o menor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el primer cuarto comprendido entre 72 a 102 meses de prisión, imponiendo finalmente como pena principal la de setenta y dos (72) meses de prisión por el primer proceso ordinario laboral promovido por Víctor Marino Caicedo Cuero; y cuarenta y ocho (48) meses por las restantes actuaciones judiciales en atención al concurso homogéneo de conductas punibles, lo que arrojó un total de ciento veinte (120) meses de prisión y multa por $181.150.109.oo.
Concurrente con lo anterior, impuso a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ la pena accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal, además le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. LA IMPUGNACIÓN Como fundamento de su inconformidad y en procura de la revocatoria del fallo, el apelante consideró que la decisión proferida por el a quo vulneró ostensiblemente el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como otras disposiciones de la carta magna, por las razones que se consignan a continuación: 1.
Adujo el apelante que cuando se profirieron las sentencias laborales en contra de Foncolpuertos, posteriormente revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral no consagraba el grado jurisdiccional de consulta, señaló que el inciso tercero de dicha normatividad solamente lo estipulaba para la Nación, Departamentos o Municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, y que por tal motivo no era procedente enviar el proceso al superior para consulta.
Asimismo, que la sentencia SU-962/99 solo tiene efectos para el caso en concreto, por cuanto se trata de un fallo de revisión proferido dentro de una acción de tutela el cual debe cumplirse de acuerdo a la parte resolutiva. 2. Ahora, en cuanto a la configuración del delito de peculado por apropiación, manifestó el recurrente que los demandantes en los procesos ordinarios laborales no son terceros como lo mencionó el Tribunal, sino partes procesales que accedieron a la justicia para reclamar acreencias laborales, derivadas de la prestación de sus servicios a la extinta empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura-, además señaló que no reposa prueba del acuerdo de voluntades entre el ex juez primero laboral, los demandantes, su apoderada y representantes de la empresa accionada, como se afirma en la sentencia recurrida. 3.
El apelante igualmente afirmó que los procesos laborales se tramitaron conforme a la ley imperante en su momento, previo agotamiento de la vía gubernativa por parte de los ex trabajadores y con el cumplimiento de las garantías procesales como la notificación personal no solo del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público y al representante de FONCOLPUERTOS, sino de todas las decisiones adoptadas en el trámite, al igual que la realización de las audiencias contempladas en la norma adjetiva laboral, no siendo dable pretender que el funcionario judicial defienda los intereses de la entidad estatal demandada ante la negligencia y desinterés del Ministerio Público y del representante de FONCOLPUERTOS, quienes eran los encargados de presentar las acciones legales pertinentes para desvirtuar su actuación. 4.
Manifestó el recurrente GAMBOA VELÁSQUEZ que el hecho de revocarse una decisión, por sí solo no conlleva a la tipificación del prevaricato por acción, máxime, cuando los fallos proferidos no podían desvirtuarse por no proceder el grado jurisdiccional de consulta, violándose los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 5. El apoderado de confianza del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, a través de memorial presentado ante esta corporación, solicitó se declare la cesación de procedimiento en la presente actuación señalando que no podía iniciarse ni proseguirse ante la vulneración del principio non bis in ídem. 5.1 Como fundamento de su petición expuso, que contra su poderdante se había emitido sentencia por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, atendiendo a las funciones desempeñadas como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y con ocasión de los fallos condenatorios expedidos en contra de FONCOLPUERTOS, sin concurrir en esa oportunidad elementos probatorios demostrativos de la adecuación típica de otras figuras delictuales como la de peculado por apropiación la cual no quedó impune, significando con ello la sanción de esta conducta, por lo tanto, se lesionaría el principio de la cosa juzgada al pretender condenarlo nuevamente por tales hechos. 5.2 Igualmente señaló que cuando se declara la preclusión de una investigación por prescripción, la decisión produce efectos de cosa juzgada material, lo cual imposibilita adelantar otra por los mismos hechos máxime cuando existe identidad en el sujeto, objeto y causa.
Al operar el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto al delito de prevaricato por acción, concluye, no se podía desvirtuar la presunción de legalidad que cubre las sentencias laborales proferidas por el procesado, así como tampoco la presunción de buena fe en su actuación judicial, no resultando procedente calificar como prevaricadoras las aludidas decisiones y con ello configurado el delito de peculado, pues se violaría el debido proceso.
CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con lo previsto por el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal, la Corte tiene competencia para desatar la alzada interpuesta, en consideración a que la sentencia objeto de recurso fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en proceso que se sigue contra un Juez por hechos vinculados con el cargo oficial.
Su función se contraerá a revisar los aspectos impugnados, sin que resulte posible hacer más gravosa la situación del recurrente, en razón a ser apelante único, al tenor de las previsiones del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal. 2.- La Sala resolverá los argumentos del apelante de conformidad con lo preceptuado por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, según el cual comete delito de peculado por apropiación: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). Con arreglo a esta descripción típica, son supuestos de hecho para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad de la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; c) el acto de apropiación bien sea a favor propio o de un tercero, con el propósito de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo injusto al patrimonio del Estado.
Confrontados los elementos constitutivos del tipo penal de peculado por apropiación con la decisión objeto de apelación, encuentra la Sala que los mismos fueron plenamente atendidos por el Tribunal al determinar la responsabilidad del funcionario investigado, respetando además dentro de la actuación todas sus garantías y derechos, por lo tanto, se ha de afirmar que los planteamientos expuestos por el recurrente no tienen la contundencia necesaria para variar la decisión allí tomada.
El apelante planteó como primera inconformidad, que cuando se profirieron las sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral no consagraba el grado jurisdiccional de consulta, pues el inciso tercero de dicha normatividad solamente lo estipulaba para la Nación, Departamentos o Municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, y por tal motivo, no era procedente enviar el proceso al superior para consulta.
Esta Corporación, relativo al tema, en reciente pronunciamiento reiteró: “Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surtida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ése sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente preciso: “Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto Ley 1689 de 1997”.
Punto sobre el cual, con antelación a la decisión constitucional, también se había ocupado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo: “Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación, máxime que dentro de sus funciones se le ordena ‘ejercitar’ o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación y del Fondo.
(…) Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al fondo de Pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra”.
Al tener este criterio plena vigencia, carece de fundamento la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta en las decisiones emitidas por el ex juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura. 3. Entre los aspectos de discrepancia el impugnante precisó, que los demandantes en los procesos ordinarios laborales no son terceros, como se mencionó, sino partes procesales, que accedieron a la justicia para reclamar acreencias derivadas de sus prestaciones de servicios a la extinta empresa Puertos de Colombia, además señaló, no reposa prueba del posible consenso entre GAMBOA VELÁSQUEZ, los demandantes, su apoderada y representantes de la empresa accionada, como se afirma en la sentencia recurrida.
Al respecto es de señalar que la palabra “terceros” utilizada por la norma (artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995 “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado…” ) hace referencia es al destinatario o beneficiario del provecho diferente al mismo agente delictual, por consiguiente, cualquier persona distinta al servidor público que obtenga ventaja de la comisión del delito de peculado es considerada tercero (ex portuario, apoderado, familiares etc), situación que no afecta la materialización de la conducta punible, ni la responsabilidad atribuida a GAMBOA VELÁSQUEZ, como erradamente cree el recurrente.
Sobre el reproche atinente a la falta de comprobación del acuerdo de voluntades entre el ex juez, la apoderada de los demandantes y los representantes de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, elemento que – en su criterio –, es requerido por ser el delito de peculado a favor de terceros, la Sala aclara que para la adecuación típica de este injusto penal no es necesario que los terceros beneficiarios de la apropiación hayan actuado en connivencia con el autor material de la conducta, porque de haberlo hecho podrían responder como intervinientes, empero de excluirse cualquier conocimiento, el delito no sufriría menoscabo en su configuración por requerir solamente el beneficio a favor de un tercero, elemento suficientemente demostrado en el proceso. 4.
Otro tema discutido por el impugnante es que los procesos laborales se tramitaron previo agotamiento de la vía gubernativa, con todas las garantías procesales sin haberse omitido notificación personal de alguna decisión a los sujetos procesales o proferido sentencia desconociendo la parte demandada, sin embargo no podía ser juez y parte y defender los intereses de Foncolpuertos cuando ello le correspondía al Ministerio Público y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Sobre el cumplimiento de los requisitos antes mencionados por el recurrente, extraña a la Sala su mención pues no fueron objeto de discusión por parte del a quo ni fundamento de su decisión, como sí el contenido de las sentencias laborales proferidas por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, las cuales dejaron ver a las claras el hallazgo de una serie de irregularidades cometidas en los casos de los ya mencionados trabajadores de Colpuertos, decisiones que condujeron a beneficiar indebidamente a los demandantes, en perjuicio de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia-, actuando como juez y parte. 5.
Seguidamente, el escrito de sustentación contrae la discusión sobre el hecho de que al revocarse una decisión por el superior no conlleva en sí misma la configuración del prevaricato por acción, sin embargo la postura contraria es la que en su criterio se ha tomado para adoptar la decisión aquí recurrida en torno al peculado. Ha de explicarse, que la convicción de que se cometió el delito de peculado por apropiación a favor de terceros no solo es la decisión de segunda instancia originada en virtud de la consulta, es la sentencia de primera instancia que le puso fin al proceso laboral, la que contiene un cúmulo de irregularidades ordenando pagos de indemnización por despido injusto en razón a la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia cuando no había lugar a ello, son las resoluciones favorables a las peticiones demandadas pese a las ostensibles imprecisiones en lo pedido, es la liquidación de conceptos prestacionales no constitutivos de salario, es la aplicación de los términos de la convención colectiva de trabajo a ex empleados que no tenían ese derecho etc, las que conllevan a estructurar el injusto penal analizado.
La conclusión de que el desembolso que tuvo que hacer FONCOLPUERTOS a favor de Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez era ilegal, es una deducción que se obtiene luego de confrontar la situación fáctica planteada en el proceso y la sentencia proferida por el juez laboral y a su vez esta con la normatividad propia de la liquidación reseñada.
Sobre la cesación de procedimiento. 6. Para terminar, el defensor del procesado presenta ante esta Corporación, un extenso memorial en el que solicita la cesación de procedimiento, con base en los siguientes argumentos: 6.1 Que el aquí enjuiciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue procesado y condenado por el punible de enriquecimiento ilícito, conducta residual, que solo se configura si el hecho no constituye otro delito; por tanto comoquiera que esta investigación versó sobre un concurso de delitos de peculado por apropiación, entonces debe admitirse que ya fueron calificados como atípicos en la sentencia por enriquecimiento ilícito, y que –por lo tanto- esta actuación, de seguir adelante, violaría el principio del non bis in ídem.
El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 148 del Código Penal de 1980 (hoy 412 del estatuto sustantivo de 2000 ), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena torne en ilegítimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem.
El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘ conducta fuente ’, es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘ conducta fuente ’ como no constitutiva de delito.
La hipótesis del defensor es equivocada. Sobre este tema, ha dicho la Sala de tiempo atrás, que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘ la conducta fuente ’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.
De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘ conducta fuente ’, en caso de la aparición de prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.
En respaldo de la postura reseñada, véanse las siguientes precisiones de la Sala: “ Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él "…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo " (Subraya la Corporación en esta oportunidad).
Ahora bien, al revisar la decisión condenatoria por el enriquecimiento ilícito, queda en claro que, al contrario de lo que pregona el apoderado judicial del procesado, dicha providencia no descartó que en el fundamento del incremento patrimonial existiera un delito: lo que se lee en dicha determinación es la precisión referente a que el incremento patrimonial tuvo lugar en la misma época en que el procesado ejerció como funcionario judicial, y que el aumento de sus activos carecía de justificación. De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio, no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes.
Sobre el tema, la Sala precisó en anterior oportunidad la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘ delito fuente ’ -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho.
Fue así que en la providencia mencionada se afirmó lo siguiente: “ Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra ”.
Como se observa fácilmente, los dos comportamientos, si bien es cierto afectan el mismo bien jurídico –la administración pública-, también lo es que discurren por linderos fácticos muy distintos, por manera que no puede decirse que uno excluya lógicamente al otro. 6.2 El otro punto a resolver sobre la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor de confianza del acusado, respecto de la presunta ilegalidad de la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros originada en la preclusión de la investigación por prescripción de la acción, ha sido definido con amplitud por esta Corporación: “El argumento del apelante –según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, - generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno forman una gran unidad, ��nico espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción. Por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de la sentencia, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación a favor de terceros fue el conjunto de sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento, El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público; independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. Así las cosas, se concluye que frente a este punto el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación. Tal y como lo plantea erradamente el recurrente. 7.
En conclusión, comoquiera que no existe la violación al principio del non bis in ídem que reclama el defensor, entonces no es tampoco procedente la cesación de procedimiento que aquél solicita en defensa del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ABSTENERSE de disponer la cesación de procedimiento solicitada por el defensor del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en memorial del 5 de marzo de 2010.
SEGUNDO: CONFIRMAR en su totalidad el fallo recurrido. Contra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MAR TÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Cita Medica AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 313, cuaderno de la resolución de acusación. � Folio 315 cuaderno resolución de acusación �.
Cfr. Sentencia septiembre 28 de 1999 radicado 14288: “el recurso de apelación tiene por finalidad la revisión de la legalidad de la decisión de primer grado en los aspectos materia de inconformidad, no perseguir una revaloración integral de los medios de prueba, pues su objetivo ha de ser definido y determinado por el impugnante”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837 � Artículo 24 Decreto 35 de 1992 “ la Liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo, de conformidad con el artículo 5º literal e de la Ley 50 de 1990”. � “ART. 148.Modificado.
L. 190/95, arts. 18 y 26. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.” � “ARTICULO 412.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de octubre de 1993, radicación No. 7906.
Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de abril de 2008, radicación No. 23754. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación No. 23905. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de marzo de 2010, Radicado 33435 _1177920619.doc _1177920622.doc