33198(30-07-08) — Corte Suprema

33198(30-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido Tesis: «En el primer cargo se acusa la violación de la ley por infracción directa y al tiempo denuncia “por aplicación indebida, porque el ad quem, dejo (sic) de aplicar el artículo 250 del C. S. T. y S. S. en que si era aplicable y que de haberla aplicado quedaba sin aplicación el artículo 64 y 65 del C.S.T.SS y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, sin que se logre desentrañar en realidad qué fue lo que quiso plantear el recurrente y en esa medida no contiene la claridad y precisión requerida en el recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La infracción directa y la falta aplicación son excluyentes t Tesis: «En el segundo cargo, denuncia la infracción directa y a la vez “porque el ad quem aplicó la ley sustantiva en si mismo consagrada…”, de idéntica normatividad, sin tener en cuenta que aquellas obedecen a modalidades diferentes de violación de la ley y corresponden a conceptos excluyentes entre sí, que no es posible acusar al mismo tiempo, es decir, la falta de aplicación (infracción directa) y la aplicación de iguales preceptos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA - Se debe explicar en forma puntual las razones por las cuales se ha tomado la descición Tesis: « La “apelación de la denuncia instaurada por la sociedad…” suscrita por el Gerente de la Sociedad demandada (folios 162 y ss), está dirigida al Fiscal Cincuenta y Cinco Local de Ibagué, contra la providencia inhibitoria de 22 de julio de 2004, en el que alude a la conducta reprochable del actor, en su condición de servidor de la Sociedad Gálvez y Taborda Ltda, en reestructuración, en nada contribuye para deducir que la terminación del contrato de trabajo del actor estuvo precedida de una justa causa, ya que era al trabajador a quien se le ha debido explicar, en forma puntual, las razones por las cuales se había tomado tal decisión, conforme con los preceptos antes mencionados. El escrito aludido, que por sí solo no es trascendente para deducir de él las circunstancias de modo y tiempo en que supuestamente ocurrieron los hechos denunciados, apenas responde a las razones de inconformidad que el Gerente de la sociedad demandada planteó frente al pronunciamiento inhibitorio de la Fiscalía, que, por lo demás, es desconocido en el proceso laboral». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación Tesis: «Si bien la censura señala como prueba dejada de apreciar el “acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999 (folios 301 al 321)” su texto no le indica a la Corte ni precisa qué parte del mismo resulta fundamental para llegar a una conclusión diferente de la del ad quem. Dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario, no resulta posible que la Sala acometa el estudio de una prueba denunciada en forma global. Al recurrente le correspondía confrontar los argumentos que tuvo el juzgador de segundo grado para demostrar que su decisión fue equivocada, desde luego, con la consecuente explicación que lleve a un convencimiento diferente, respecto de la valoración del medio probatorio denunciado». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La corte no puede asumir en forma oficiosa el estudio de pruebas no denunciadas en el cargo Tesis: «A la censura le correspondía explicar y puntualizar, en qué medida, su falta de apreciación pudo haber incidido en la decisión de segundo grado, toda vez que a la Sala, tal como se explicó anteriormente, le resulta improcedente asumir en forma oficiosa el estudio de pruebas no denunciadas y desentrañar qué fue lo que el recurrente quiso plantear». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - Debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «El interrogatorio de parte al que se refiere el impugnante (folios 497 a 499), que en forma impropia igualmente señala en forma global como inapreciado, no contiene una confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C., que en materia laboral sería el medio probatorio válido para estructurar un error evidente de hecho, en la medida que sus respuestas ni favorecen a la sociedad demandada ni perjudican al demandante, en punto a los aspectos de carácter laboral que aquí se ventilan». CONSIDERACIONES I: Primeramente es dable destacar que son hechos indiscutidos en sede de casación y está probado en el proceso, que el demandante prestó sus servicios para la demandada ESSO COLOMBIANA LIMITED por más de 20 años, entre el 12 de septiembre de 1968 y el 25 de diciembre de 1988; que cuando fue trasladado a laborar a las ciudades de Cartago y Cali (Valle), se le afilió al ISS para el riesgo de pensión el 20 de noviembre de 1975, data en la que “tenía como tiempo de trabajo 7 años con 68 días”; y que los 55 años de edad los cumplió el 6 de mayo de 1996 por haber nacido el mismo día y mes del año 1941. Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal para dirimir la presente controversia le imprime plena vigencia a la jurisprudencia en que se apoyó y que está contenida en casación del 25 de febrero de 2004 radicado 21611, según la cual los trabajadores que a la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez en una determinada región del país, no hayan completado 10 años de servicios, el empleador particular queda totalmente subrogado por el ISS de la obligación de pagar la pensión de jubilación, al considerar que en el sub lite “como el trabajador no tenía 10 años de labores con ESSO, para el 20 de noviembre de 1975, no se puede aplicar el régimen de transición, como tampoco lo referente a la pensión compartida sino que la misma queda a cargo del Instituto del Seguro Social” en el evento de cumplir el afiliado las exigencias de los reglamentos del ISS, lo que coincide con los argumentos de defensa de la sociedad demandada. De otro lado, aunque el ad quem no lo hubiera manifestado expresamente, mirando en su contexto la decisión, entendió que en el caso en particular tan solo fue posible la afiliación del actor desde el 20 de noviembre de 1975 por cuanto antes no había cobertura, es así que toma esta fecha como referente para contabilizar si el accionante tenía los diez (10) años o más de laborales en la empresa demandada para ese preciso momento en que el ISS asumió el riesgo, a fin de poder definir si esa prestación estaba o no a cargo directo del empleador, como en efecto lo hizo. Por el contrario, para el recurrente la obligación pensional demandada está encabeza del empleador convocado al proceso, y en este cargo encauzado por la senda directa, pretende que se determine jurídicamente que el demandante por haber prestado sus servicios a la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED durante 20 años, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al arribar a la edad de los 55 años, dado que en su criterio en este asunto no operó la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, aunque se hubiere afiliado al trabajador demandante en el transcurso de la relación laboral y el empleador haya pagado unas cotizaciones, pues una correcta interpretación de los preceptos legales acusados conduce a concluir que “Mientras las condiciones de asunción del riesgo no ocurran la obligación pensional subsiste a cargo del patrono o empresa”, que es lo que sucede en esta ocasión “porque el riesgo correspondiente no puede ser asumido por el Instituto de Seguros Sociales debido a que las cotizaciones sufragadas son insuficientes” para que esa entidad de seguridad social de conformidad a sus reglamentos reconozca la pensión de vejez. Planteadas así las cosas, la Sala comienza por recordar que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono. Más sin embargo, la imposibilidad de la afiliación desde el inicio de la relación laboral por falta de cobertura y su ulterior afiliación al ISS una vez quedaron abiertas las inscripciones en el lugar de trabajo, no conduce a la perdida del derecho a la pensión de jubilación que le asiste al trabajador que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para un mismo empleador, pero siempre y cuando como bien lo concluyó el Tribunal, pertenezca al continente de trabajadores que para el momento en que el ISS empezó a asumir el riesgo tuvieren más de 10 años de trabajo continuo o discontinuo, y en tal evento el empleador debe pagar la pensión íntegramente y seguir cotizado hasta que el afiliado complete las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, y es en ese instante que la obligación patronal queda reducida a la cancelación de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, que fue precisamente el presupuesto legal que no encontró acreditado el Juzgador en el asunto de marras, al verificar que para el 20 de noviembre de 1975, el demandante apenas tenía 7 años y 68 días de labores. Por consiguiente, la interpretación del Tribunal sobre la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación con las pensiones legales de jubilación que como se dijo se encontraban a cargo del empleador, no va en contravía con lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado, entre ellos la sentencia en que se soportó la Colegiatura. Al respecto conviene traer a colación lo dicho por la Corte en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, donde se puntualizó: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior. Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así: . .” Y en decisión más reciente del 26 de julio de 2005 radicado 24405, reiterada en sentencia del 27 de febrero de 2008 radicación 32606, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata. En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad. La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores. Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos”. (Resalta la Sala). En consecuencia, como quedó visto, al ser un hecho indiscutido que el actor tenía menos de 10 años de servicios, para el momento en que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 20 de noviembre de 1975, en virtud del traslado de que fue objeto a un sitio de labores donde si existía cobertura por parte de ese Instituto, aspecto último que no se cuestionó ni quedó desvirtuado en sede de casación, se tiene que el Juez de apelaciones interpretó correctamente las disposiciones legales denunciadas acorde con las directrices contenidas en la jurisprudencia atrás transcrita, al concluir que no le era aplicable al demandante el régimen de transición del sistema pensional del Código Sustantivo del Trabajo, y que por ende la pensión no podía estar a cargo directo del empleador demandado. De tal modo que, el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la ley que le endilga la censura, resultando infundado lo argumentado en el ataque. Colofón a lo expresado, el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero advertir, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Este cargo encaminado por la vía indirecta apunta a acreditar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, la accionada ESSO COLOMBIANA LIMITED había cotizado por el actor 1.000 semanas para el riesgo de vejez o pensión, y que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el afiliado aportó 500 semanas; cuando lo cierto es que, en ese primer período tan solo alcanzó la empresa a sufragar 680,2857 semanas; para lo cual formuló cuatro errores de hecho y acusó la errada apreciación de algunas piezas procesales y pruebas del proceso. Para rechazar el cargo basta con decir que el Juez Colegiado no pudo cometer los yerros fácticos enrostrados y menos con la connotación de manifiestos, en la medida que de acuerdo con la parte motiva de la sentencia censurada, en ningún momento en la alzada se arribó a las conclusiones que se pretenden ahora derruir, pues allí no aparece que se haya determinado que la razón para que no tenga cabida la pensión de jubilación a cargo del empleador, consistiera en que el demandante había cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que le permiten acceder a la pensión de vejez, con las cotizaciones efectuadas por la empresa durante el tiempo que lo tuvo afiliado al ISS. Como quedó señalado en el cargo anterior, el ad quem para revocar la sentencia condenatoria del a quo, en esencia infirió que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, en virtud de que el demandante no estaba dentro del continente de trabajadores que se beneficiaban de la transición pensional del Código Sustantivo del Trabajo, por tener menos de 10 años de servicios a la empresa demandada para la data en que el ISS asumió su régimen en materia de pensiones, y en estas condiciones la subrogación del riesgo por parte de esa entidad de seguridad social para el caso en particular era total. En este orden de ideas, ninguna de las pruebas denunciadas como mal apreciadas logran desvirtuar las verdaderas conclusiones del fallador de alzada, máxime que en relación a la prueba de la confesión judicial de ESSO COLOMBIANA LIMITED al dar contestación a la demanda inicial, y a la cual el recurrente centra la demostración del ataque, si bien es cierto, se admite que el actor se vinculó a laborar el 12 de septiembre de 1968 y que se le afilió al ISS hasta el 20 de noviembre de 1975, también lo es, que no se está aceptando ningún incumplimiento u omisión por parte del empleador, puesto que se aclaró y adujo que ello no obedeció a una afiliación tardía, sino a que las empresas a las cuales el trabajador le prestó sus servicios como “Intercol de Colombia, la Esso Colombiana S.A. y la Esso Colombiana Limited, que fueron sucesivamente los empleadores del demandante según se afirma en la misma demanda, han sido empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo y ninguna empresa petrolera tuvo en la ciudad de Bogotá D.C., llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (resalta la Sala), y que tan solo fue posible asegurar al accionante cuando fue trasladado a las ciudades de Cartago y Cali en el Departamento del Valle, donde si existía llamamiento obligatorio, lo que hizo factible la inscripción de éste a la seguridad social en el sistema de pensiones del régimen del ISS, entidad que entró a subrogar al empleador en el riesgo de vejez (folio 71 a 73 del cuaderno del Juzgado); lo que conlleva a que no se configure la confesión judicial en los términos que la censura la quiere hacer ver a la Corte. Así las cosas, al quedar incólume las conclusiones del Tribunal que realmente mantienen en pie la decisión impugnada, relativas a la cobertura del Instituto de Seguros Sociales y la consecuente subrogación del riesgo de invalidez, vejez y muerte, así como del régimen de transición del Código Sustantivo del Trabajo, se hace innecesario que la Corte se adentre en el estudio de los demás medios de convicción denunciados que tienden a demostrar es el número insuficiente de semanas cotizadas en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, que para el caso resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que conforme a lo planteado en esta litis, la pensión implorada no puede estar a cargo directo del empleador demandado. Por todo lo dicho, la Colegiatura no pudo incurrir en ninguno de los errores de hecho atribuidos, y es por esto que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33198 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33198 Acta No. 44 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia que data del 31 de octubre de 2006, proferida en descongestión por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso que el recurrente MARIO CASTAÑEDA PEÑARETH le adelanta a la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED, que mediante fusión fue absorbida por la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A..

ANTECEDENTES En lo que atañe al recurso extraordinario, basta señalar que MARIO CASTAÑEDA PEÑARETH demandó a la ESSO COLOMBIANA LIMITED, procurando se le declarara la existencia del contrato de trabajo, en el período comprendido entre el 12 de septiembre de 1968 al 25 de diciembre de 1988, y el incumplimiento por parte del empleador de la obligación legal de la afiliación a la seguridad social, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al otorgamiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio del salario correspondiente al último año de servicios, a partir del “12 DE septiembre de 1.968” (sic), ello “con fundamento en lo dispuesto en la Ley Sustantiva Laboral”, junto con las mesadas causadas, los reajustes de ley aplicables a la pensión plena, intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación de las mesadas atrasadas, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., lo que resulte probado ultra o extrapetita, y a las costas.

Como sustento de esas precisas peticiones argumentó, en resumen, que inicialmente se vinculó con la empresa INTERNATIONAL PETROLEUM (COLOMBIA) INTERCOR el día 12 de septiembre de 1968 y luego pasó a la ESSO COLOMBIANA S.A. actualmente ESSO COLOMBIANA LIMITED a partir del 1° de mayo de 1971 en virtud de la unidad de empresa que operó, hasta el 25 de diciembre de 1988 cuando las partes decidieron poner fin al nexo contractual por mutuo consentimiento; que el último salario promedio devengado fue la suma de $264.300,oo; que los servicios los prestó en la ciudad de Bogotá entre el 12 de septiembre de 1968 y el 19 de noviembre de 1975, posteriormente en Cartago – Valle del 20 de noviembre de 1975 al 1° de diciembre de 1977 y en Cali de esta última data al 25 de diciembre de 1988, esto es, por espacio de más de 20 años; que al cumplir los 55 años de edad que lo fue en el año 1996, solicitó de la empresa su pensión de jubilación conforme al artículo 260 del C. S. del T., quien ha venido negado su reconocimiento; que su empleador lo afilió al Instituto de Seguros Sociales apenas el 20 de noviembre de 1975, valga decir, 7 años y 68 días después de su ingreso, que representa 364 semanas, siendo una afiliación tardía, pues el ISS no asume el riesgo hasta tanto el empleador no haya aportado las cuotas o aportes completos; que la demandada el 31 de mayo de 1999 le comunicó que la empresa INTERCOR no realizó aportes al ISS para I.V.M., porque para esa época no había sido aún llamada a cotizar por ese Instituto, y es por esto, que la afiliación se dio hasta cuando hubo cobertura en la ciudades de Cartago y Cali; que si la accionada lo hubiere inscrito a la seguridad social desde un comienzo de la relación laboral, seguramente alcanzaría las 1.000 semanas de cotización exigidas por los reglamentos del ISS para poder disfrutar de la pensión de vejez, pero como no lo hizo, debe ésta directamente reconocer la prestación pensional reclamada, que es un derecho adquirido, junto con los ajustes de ley y la cancelación de los respectivos intereses moratorios.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., que mediante fusión absorbió a ESSO COLOMBIANA LIMITED según el certificado de existencia y representación legal que se acompañó, se opuso al éxito de todas las pretensiones; aceptó los extremos temporales, la terminación del vínculo por mutuo consentimiento, y la contestación dada por la empresa a las peticiones del demandante, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino peticiones injustificadas, conclusiones jurídicas erróneas del actor o trascripción de normas, que otros no le constaban y los restantes no eran ciertos; y propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa adujo que las empresas donde el accionante prestó sus servicios están dedicadas a la exploración y explotación del petróleo, y en la ciudad de Bogotá ninguna de ellas tuvo llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al ISS a fin de cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993; que no sucedió lo mismo en las ciudades de la zona occidente, como lo fueron Cartago y Cali, donde sí existió tal llamamiento desde el mismo momento en que se inició la cobertura por parte del ISS; que en estas condiciones solo fue posible afiliar al actor a la seguridad social, una vez prestó los servicios en esas ciudades por motivo de un traslado, esto es, a partir del 20 de noviembre de 1975, a quien se le aportó para pensión hasta la fecha de su retiro que se produjo el 25 de diciembre de 1988; que como durante el período trabajado el ISS asumió totalmente el riesgo, no hay lugar a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., así el trabajador cumpliera los 20 años de servicio y 55 años de edad, a más de que cuando se inscribió por primera vez al ISS no tenía un tiempo servido superior a 10 años; que para la data en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 la empresa ya no tenía a cargo la pensión del demandante, cuyo vínculo laboral no se encontraba vigente, no habiendo lugar tampoco al traslado de títulos o bonos pensionales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia que data del 16 de junio de 2004, condenó a la sociedad demandada “ al reconocimiento y pago de la Pensión vitalicia de Jubilación, a partir de la fecha en que se acredite el cumplimiento de la edad y en cuantía de $198.225,oo, pesos, monto de la pensión que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los reajustes legales y las mesadas pensionales adicionales”, y declaró probada “ parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN” frente a las mesadas pensiónales reclamadas “ con anterioridad al 31 de Agosto de 1998”.

Así mismo, condenó a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el valor de las mesadas atrasadas, la absolvió de las demás súplicas incoadas, y le impuso las costas del proceso. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que conoció del proceso por medidas de Descongestión, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, en sentencia calendada 31 de octubre de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la entidad demandada de las súplicas incoadas, y condenó en costas de ambas instancias al demandante.

El ad quem para desatar la impugnación de la parte demandada, que alegó la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales para los trabajadores vinculados a las empresas petroleras y a la no satisfacción de los requisitos legales para que el demandante pudiera acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C. S. del T., luego de establecer que el trabajador cumplió 55 años de edad el 6 de mayo de 1996, por haber nacido el mismo día y mes del año 1941, y que éste había laborado para la accionada por más de 20 años, entre el 12 de septiembre de 1968 y el 25 de diciembre de 1988, infirió que para la época en que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que aconteció el 20 de noviembre de 1975, tenía como tiempo trabajado únicamente 7 años y 68 días, y que por tanto no había cumplido 10 años de labores con la demandada a esa fecha de asunción del riesgo por parte del ISS, lo cual no permite que se le pudiera aplicar al accionante el régimen de transición del sistema pensional del Código Sustantivo del Trabajo, y como respaldo a esta postura reprodujo lo dicho por la Corte sobre el tema en sentencia del 25 de febrero de 2004 radicado 21611, que a su vez rememoró las decisiones del 13 de agosto de 1992, 7 de febrero de 1996, 23 de mayo de 2001 y 6 de febrero de 2002 en su orden con radicación 5162, 7641, 15463 y 16806.

A reglón seguido el Juzgador de alzada agregó: “(….) De acuerdo con la línea jurisprudencial anteriormente citada se obtienen varias conclusiones entre las cuales están, que el artículo 259 del C.S.T. tiene plena vigencia dentro del caso que nos ocupa, por cuanto en dicha norma se establece que la pensión deja de esta a cargo del empleador cuando el riesgo lo asume el Instituto de los Seguros Sociales.

La segunda es que con la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto del Seguro Social, en nuestro país se presentaron situaciones especiales en donde el patrono debía hacerse cargo de la pensión de vejez, a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se concluyo que el ISS comenzó a asumir el riesgo de vejez para los trabajadores que llevarán más de 10 años de servicio en una empresa, debiendo ser pensionados por su patrono cuando completen los requisitos necesarios para su jubilación (Artículo 260 CST).

Éste pagará íntegramente la pensión pero continuarán las cotizaciones al ISS hasta cuando se cumplan los requisitos mínimos exigidos para pensión de vejez y el Instituto comience a pagarla. A partir del momento en que el Instituto asuma el riesgo la obligación patronal queda reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones y nada deberá el patrono si el monto de ellas fuere igual.

En tercer lugar, como el trabajador no tenía 10 años de labores con ESSO, para el 20 de noviembre de 1975, no se puede aplicar el régimen de transición, como tampoco lo referente a la pensión compartida sino que la misma queda a cargo del Instituto del Seguro Social. Y por último, no está demostrado dentro del proceso que el Instituto de los Seguros Sociales haya negado la Pensión, ni siquiera se demostró que hubiese hecho alguna solicitud al respecto.

De todo lo anterior se concluye que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, absolviendo a ESSO COLOMBIANA LIMITED, del reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación”. Por último, el Juez Colegiado estimó que tampoco procede ordenar el pago de algún bono pensional, dado que ello no hace parte de las súplicas demandadas en este proceso; y agregó que al no tener derecho el actor a la pensión pretendida no había lugar a abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el actor interpuso el recurso de casación, y a través de éste, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharan en el orden en que fueron propuestos.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos “72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Dto. 3041/66, Art. 1°), los artículos 12 y 16 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1°) y los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993”.

En la sustentación del cargo, la censura comenzó por advertir que este primer ataque está estructurado bajo el supuesto de que el régimen anterior aplicable al presente caso es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el haber servido durante 20 años a una misma empresa y tener 55 años de edad, así mismo adujo que no discute la transitoriedad del régimen prestacional patronal y la subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, y a reglón seguido propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) En el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, mal interpretado por el tribunal en el fallo, perentoriamente se dispuso que para que el Instituto de Seguros Sociales, por aquel entonces denominado Instituto Colombiano de Seguros Sociales, asumiera el riesgo de vejez y que que de conformidad con la legislación anterior estuvieran obligados a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectados por esa obligación. Y en el Código Sustantivo del Trabajo, al regular las prestaciones patronales especiales, entre las que se contaba la pensión de jubilación, quedó dicho que dejarían, conforme textualmente lo dispuso el artículo 259.

El derecho a la pensión de jubilación fue regulado en el Código Sustantivo del Trabajo por el artículo 260, que es una de las normas derogadas expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que cuando Mario Castañeda Peñareth cumplió 55 años de edad el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no se encontraba vigente; pero como él quedó amparado por el régimen de transición, por ser una de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social cumplía los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez siguió siendo el establecido.

Porque Mario Castañeda Peñareth estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el régimen previsto en los reglamentos generales de seguros obligatorios de dicha entidad sería el aplicable en su caso; sin embargo, es un hecho que no se discute en el cargo que aun cuando trabajó todo el tiempo al servicio de una empresa obligada a pagar jubilación, pues lo hizo desde el 12 de septiembre de 1968 hasta el 25 de diciembre de 1988, día en el que terminó su contrato de trabajo con Esso Colombiana Limited, únicamente fue afiliado por su empleadora para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 20 de noviembre de 1975, razón por la que respecto de él no se cumplieron los requisitos para que este riesgo fuera asumido por dicha entidad aseguradora de riesgos de la seguridad social.

Debido a esta sui géneris situación de haber trabajado Mario Castañeda Peñareth al servicio de una empresa obligada a pagar jubilación que para el riesgo de vejez lo afilió el 20 de noviembre de 1975, y haberse ejecutado su contrato durante los 20 años exigidos por la ley para tener derecho a la pensión de jubilación mucho antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, pero haber él cumplido los 55 años de edad el 6 de mayo de 1996, hallándose vigente la Ley 100 de 1993, la demanda se promovió contra la persona jurídica que por haber sido su patrono debe pagar la pensión de jubilación o pensión de vejez, pues, debido al tiempo transcurrido entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, las cotizaciones correspondientes a ese período no son suficientes para que el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez.

Para llegar a esta conclusión basta tomar en cuenta el total de semanas comprendidas en el lapso de tiempo corrido desde el 20 de noviembre de 1975 hasta el 25 de diciembre de 1988, pues tan simple operación aritmética arroja como resultado apenas 680,2857 semanas. Así que incluso dando por sentado que por todo ese tiempo se hicieron los aportes correspondientes, el total de cotizaciones no alcanza las 1.000 semanas establecidas en el reglamento general del seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La recta interpretación de la ley no permite concluir que una empresa obligada a pagar la pensión de jubilación quedó subrogada en este riesgo por la sola circunstancia de haber afiliado al trabajador y haber pagado unas cotizaciones insuficientes para que el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con sus reglamentos, reconozca la pensión de vejez.

El tribunal incurrió en un garrafal error jurídico al interpretar las normas que debe entenderse tomó en consideración por ser las disposiciones aludidas en las sentencias en las que creyó encontrar el sustento de su ilegal decisión de revocar la condena a la demandada Esso Colombiana Limited a pagar la pensión de jubilación a Mario Castañeda Peñareth, pues el genuino sentido de tales preceptos legales de orden nacional no es el de exonerar de la pensión de jubilación al patrono o empresa por la sola circunstancia de haber afiliado a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, ya que la regla general es la de que sólo dejará de estar a su cargo la específica prestación patronal especial de la pensión de jubilación si el riesgo es asumido efectivamente por dicha entidad.

Mientras las condiciones de asunción del riesgo no ocurran la obligación pensional subsiste a cargo del patrono o empresa. (…..) Que jurisprudencialmente se haya considerado que el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador que -para decirlo repitiendo las textuales palabras de la providencia reproducida en el fallo impugnado-, no significa que sea correcta la interpretación del tribunal, ya que tomó en cuenta este criterio jurisprudencial en un proceso en el cual quien reclamó la pensión trabajó 20 años para la misma empresa, su contrato terminó por mutuo acuerdo y no por su exclusiva voluntad, y llegó a la edad de 55 años en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero haciendo parte del grupo de personas cobijadas por el régimen de transición, por lo que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de dicha pensión corresponden a los establecidos en; régimen anterior que en el caso particular de Mario Castañeda Peñareth es el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues cuando se produjo su retiro del servicio no había cumplido los 55 años de edad pero sí tenía, conforme lo establecía el ordinal 2° de dicho precepto legal.

La genuina y correcta interpretación de las normas no puede ser otra diferente a que en el específico caso de Mario Castañeda Peñareth, Esso Colombiana Limited -empresa que por su capital estaba obligada a pagar pensión de jubilación- debe pagarle esta prestación especial de la pensión de jubilación porque el riesgo correspondiente no puede ser asumido por el Instituto de Seguros Sociales debido a que las cotizaciones sufragadas son insuficientes.

(……) Por ser la un riesgo vinculado de manera singular a la vida de cada quien, resulta errónea la interpretación de la ley que permite concluir que la subrogación del riesgo de vejez se produce de manera general y abstracta y sin tomar en consideración las especificas circunstancias del caso concreto”. Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 24 de octubre de 1990 sin especificar su radicado y añadió que además “la ley no exige como condición de procedibilidad para demandar a una persona jurídica particular una previa al Instituto de Seguros Sociales, ni condiciona la procedencia de una condena a pagar la pensión de jubilación a que dicha entidad previamente ”.

VII. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, en virtud de que el Tribunal interpretó correctamente las normas que integran la proposición jurídica, conforme a las enseñanzas jurisprudenciales plasmadas en las sentencias en que soportó la decisión, las cuales le dan a estos preceptos legales el sentido que verdaderamente les corresponde y cuyas consecuencias jurídicas se derivan de una situación fáctica como la que ocupa la atención a la Sala, donde es indudable que el demandante para el momento en que el ISS subrogó el riesgo en las ciudades del Departamento del Valle a las que fue trasladado para trabajar, no tenía cumplido 10 años de servicio, y por tanto quedó sometido al régimen del Instituto de Seguros Sociales, sin que como lo concluyó la Colegiatura se le pudiera aplicar el régimen de transición del Código Sustantivo del Trabajo consagrado en sus artículos 259 y 260.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es dable destacar que son hechos indiscutidos en sede de casación y está probado en el proceso, que el demandante prestó sus servicios para la demandada ESSO COLOMBIANA LIMITED por más de 20 años, entre el 12 de septiembre de 1968 y el 25 de diciembre de 1988; que cuando fue trasladado a laborar a las ciudades de Cartago y Cali (Valle), se le afilió al ISS para el riesgo de pensión el 20 de noviembre de 1975, data en la que “tenía como tiempo de trabajo 7 años con 68 días ”; y que los 55 años de edad los cumplió el 6 de mayo de 1996 por haber nacido el mismo día y mes del año 1941.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal para dirimir la presente controversia le imprime plena vigencia a la jurisprudencia en que se apoyó y que está contenida en casación del 25 de febrero de 2004 radicado 21611, según la cual los trabajadores que a la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez en una determinada región del país, no hayan completado 10 años de servicios, el empleador particular queda totalmente subrogado por el ISS de la obligación de pagar la pensión de jubilación, al considerar que en el sub lite “como el trabajador no tenía 10 años de labores con ESSO, para el 20 de noviembre de 1975, no se puede aplicar el régimen de transición, como tampoco lo referente a la pensión compartida sino que la misma queda a cargo del Instituto del Seguro Social” en el evento de cumplir el afiliado las exigencias de los reglamentos del ISS, lo que coincide con los argumentos de defensa de la sociedad demandada.

De otro lado, aunque el ad quem no lo hubiera manifestado expresamente, mirando en su contexto la decisión, entendió que en el caso en particular tan solo fue posible la afiliación del actor desde el 20 de noviembre de 1975 por cuanto antes no había cobertura, es así que toma esta fecha como referente para contabilizar si el accionante tenía los diez (10) años o más de laborales en la empresa demandada para ese preciso momento en que el ISS asumió el riesgo, a fin de poder definir si esa prestación estaba o no a cargo directo del empleador, como en efecto lo hizo.

Por el contrario, para el recurrente la obligación pensional demandada está encabeza del empleador convocado al proceso, y en este cargo encauzado por la senda directa, pretende que se determine jurídicamente que el demandante por haber prestado sus servicios a la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED durante 20 años, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al arribar a la edad de los 55 años, dado que en su criterio en este asunto no operó la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, aunque se hubiere afiliado al trabajador demandante en el transcurso de la relación laboral y el empleador haya pagado unas cotizaciones, pues una correcta interpretación de los preceptos legales acusados conduce a concluir que “Mientras las condiciones de asunción del riesgo no ocurran la obligación pensional subsiste a cargo del patrono o empresa”, que es lo que sucede en esta ocasión “porque el riesgo correspondiente no puede ser asumido por el Instituto de Seguros Sociales debido a que las cotizaciones sufragadas son insuficientes” para que esa entidad de seguridad social de conformidad a sus reglamentos reconozca la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, la Sala comienza por recordar que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo.

En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono. Más sin embargo, la imposibilidad de la afiliación desde el inicio de la relación laboral por falta de cobertura y su ulterior afiliación al ISS una vez quedaron abiertas las inscripciones en el lugar de trabajo, no conduce a la perdida del derecho a la pensión de jubilación que le asiste al trabajador que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para un mismo empleador, pero siempre y cuando como bien lo concluyó el Tribunal, pertenezca al continente de trabajadores que para el momento en que el ISS empezó a asumir el riesgo tuvieren más de 10 años de trabajo continuo o discontinuo, y en tal evento el empleador debe pagar la pensión íntegramente y seguir cotizado hasta que el afiliado complete las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, y es en ese instante que la obligación patronal queda reducida a la cancelación de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, que fue precisamente el presupuesto legal que no encontró acreditado el Juzgador en el asunto de marras, al verificar que para el 20 de noviembre de 1975, el demandante apenas tenía 7 años y 68 días de labores.

Por consiguiente, la interpretación del Tribunal sobre la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación con las pensiones legales de jubilación que como se dijo se encontraban a cargo del empleador, no va en contravía con lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado, entre ellos la sentencia en que se soportó la Colegiatura.

Al respecto conviene traer a colación lo dicho por la Corte en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, donde se puntualizó: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.” Y en decisión más reciente del 26 de julio de 2005 radicado 24405, reiterada en sentencia del 27 de febrero de 2008 radicación 32606, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos ”.

(Resalta la Sala). En consecuencia, como quedó visto, al ser un hecho indiscutido que el actor tenía menos de 10 años de servicios, para el momento en que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 20 de noviembre de 1975, en virtud del traslado de que fue objeto a un sitio de labores donde si existía cobertura por parte de ese Instituto, aspecto último que no se cuestionó ni quedó desvirtuado en sede de casación, se tiene que el Juez de apelaciones interpretó correctamente las disposiciones legales denunciadas acorde con las directrices contenidas en la jurisprudencia atrás transcrita, al concluir que no le era aplicable al demandante el régimen de transición del sistema pensional del Código Sustantivo del Trabajo, y que por ende la pensión no podía estar a cargo directo del empleador demandado.

De tal modo que, el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la ley que le endilga la censura, resultando infundado lo argumentado en el ataque. Colofón a lo expresado, el cargo no puede prosperar. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por el sendero indirecto, en el concepto de aplicación indebida del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior.

Sostuvo que la anterior infracción de la ley se produjo como consecuencia de haber cometido el Tribunal los siguientes manifiestos errores de hecho: “a. Haber dado por probado, sin estarlo, que desde el 20 de noviembre de 1975 hasta el 25 de diciembre de 1988 Esso Colombiana Limited sufragó 1.000 semanas de cotización para el riesgo de vejez de Mario Castañeda Peñareth; b. Haber dado por probado, sin estarlo, que en los 20 años anteriores al 6 de mayo de 2001, día en que Mario Castañeda Peñareth cumplió 60 años de edad, Esso Colombiana Limited pagó un mínimo de 500 semanas de cotización para el riesgo de vejez; c. No haber dado por probado, estándolo, que en el lapso comprendido entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, es imposible sufragar 1.000 semanas de cotización para el riesgo de vejez; y d. No haber dado por probado, estándolo, que Esso Colombiana Limited únicamente cotizó 680,2857 semanas para el riesgo de vejez de.Mario Castañeda Peñareth en todo el tiempo que duró el contrato de trabajo”.

Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: “(…) la confesión judicial de Esso Colombiana Limited contenida en la contestación a la demanda (folios 70 a 75), de la comunicación de 22 de febrero de 2000 (folio 28) y del, el y los, para singularizar las últimas pruebas conforme lo hizo el tribunal. Estas cuatro corresponden a las de los números 6, 11, 16 y 17.

Como en la sentencia se enumeran un total de 18, a fin de precaver que se reproche una deficiencia por indicar como mal apreciadas únicamente cuatro de las pruebas relacionadas, sin detallarlas se dirá que las distinguidas en la providencia impugnada con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 y 18 fueron mal valoradas porque de ninguna de ellas es dable extraer un dato que permita concluir que Esso Colombiana Limited sufragó 1.000 semanas de cotizaciones para el riesgo de vejez de Mario Castañeda Peñareth o un mínimo de 500 semanas en los 20 años anteriores al 6 de mayo de 2001”.

En el desarrollo del cargo, la censura señaló que esta segunda acusación se edifica bajo el supuesto de que el régimen anterior aplicable no es otro que el Acuerdo No. 049 de 1990 del ISS, que en su artículo 12 consagra los requisitos de edad y semanas cotizadas para poder acceder a la pensión de vejez, por haber estado el accionante afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y bajo esta órbita propuso a la Corte la siguiente argumentación: “(….) Los errores de hecho en que se incurrió al dictar la sentencia son tan garrafales que su demostración resulta de la sola lectura de la contestación de la demanda, pues en dicha pieza procesal Esso Colombiana Limited afirmó que (folio 72).

Como en la contestación de la demanda se aceptó que Mario Castañeda Peñareth trabajó de manera continua desde el día 12 de septiembre de 1968 hasta el día 25 de diciembre de 1988, y este hecho se dio por probado en la sentencia, a la luz del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil el aserto de haber sido afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte constituye una confesión por versar sobre un hecho que produce consecuencias jurídicas adversas a la parte demandada y favorece al demandante que es, no exigir la ley otro medio de prueba y haber sido expresa, consciente y libre la manifestación, además de ser hechos personales de la confesante.

Se afirma que es una confesión judicial la aseveración de haber sido afiliado Mario Castañeda Peñareth para el riesgo de vejez, no obstante que el contrato de trabajo comenzó el 12 de septiembre de 1968, porque de este modo queda probado suficientemente que no se hicieron los aportes exigidos para que opere la subrogación del riesgo, puesto que en el espacio de tiempo corrido entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, es físicamente imposible haber sufragado 1.000 semanas.

Y dado que está plenamente probado que Mario Castañeda Peñareth cumplió los 60 años de edad el 6 de mayo de 2001, pues nació el 6 de mayo de 1941, también resulta completamente demostrado que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la -que por ser varón es la de 60 años, según el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990- no se pagaron 500 semanas de cotización, ya que 680,2857 semanas es el máximo de cotizaciones que podrían haber sido pagadas desde el 20 de noviembre de 1975, cuando fue afiliado para el riesgo de vejez, hasta el 25 de diciembre de 1988, cuando terminó el contrato de trabajo, y de ese total de semanas tendrían que descontarse las pagadas antes del 6 de mayo de 1981.

A esta misma conclusión es forzoso llegar al examinar las otras pruebas que se indican como erróneamente apreciadas, pues incluso en el supuesto de que no hubiera existido interrupción en el pago de los aportes, en razón del número de semanas que hay entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, no es posible que hayan sido sufragadas las 1.000 semanas de cotización necesarias para tener derecho a la pensión de vejez; y como Mario Castañeda Peñareth llegó a la el 6 de mayo de 2001, tampoco se cumpliría el requisito de haber completado un mínimo de 500 semanas de cotizaciones que hubieran sido pagadas dentro de los 20 años anteriores a esa fecha.

Se impone, entonces, concluir que por haber apreciado erróneamente las pruebas singularizadas el tribunal violó indirectamente la ley porque al dictar la sentencia incurrió en los errores de hecho imputados”. A continuación el censor se refirió a las demás pruebas denunciadas y aseveró que todas ellas corroboran que en el lapso cotizado por la empleadora demandada, que corresponde a los ciclos habidos entre el 20 de noviembre de 1975 a diciembre de 1988, ésta no sufragó el número de semanas suficientes para que el ISS quedara obligado a reconocer al actor la pensión de vejez, esto es, las 500 semanas en los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 60 años de edad o las 1.000 semanas aportadas en cualquier tiempo, requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues esas probanzas coligen que en ese período fueron pagadas por la demandada 680,2857 semanas.

X. REPLICA Por su parte la oposición manifestó que el Tribunal no pudo cometer ninguno de los errores de hecho endilgados, dado que en la alzada en ningún momento se dio por probado lo que afirma el censor estableció el sentenciador de segundo grado, relativo al pago de un número determinado de semanas o aportes, puesto que el argumento esencial para negar las pretensiones demandadas, radicó fue en que el actor para la data en que “el ISS asumió su régimen pensional (20 de noviembre de 1975)…no tenía 10 años de servicios”, y en estas condiciones no era posible aplicarle el régimen de transición previsto en los artículos 259 y 260 del C. S. del T., y por ende al no referirse el Juez de apelaciones a las situaciones fácticas en los términos planteadas por el recurrente, no es factible darle prosperidad al ataque orientado por la vía indirecta.

XI. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo encaminado por la vía indirecta apunta a acreditar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, la accionada ESSO COLOMBIANA LIMITED había cotizado por el actor 1.000 semanas para el riesgo de vejez o pensión, y que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el afiliado aportó 500 semanas; cuando lo cierto es que, en ese primer período tan solo alcanzó la empresa a sufragar 680,2857 semanas; para lo cual formuló cuatro errores de hecho y acusó la errada apreciación de algunas piezas procesales y pruebas del proceso.

Para rechazar el cargo basta con decir que el Juez Colegiado no pudo cometer los yerros fácticos enrostrados y menos con la connotación de manifiestos, en la medida que de acuerdo con la parte motiva de la sentencia censurada, en ningún momento en la alzada se arribó a las conclusiones que se pretenden ahora derruir, pues allí no aparece que se haya determinado que la razón para que no tenga cabida la pensión de jubilación a cargo del empleador, consistiera en que el demandante había cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que le permiten acceder a la pensión de vejez, con las cotizaciones efectuadas por la empresa durante el tiempo que lo tuvo afiliado al ISS.

Como quedó señalado en el cargo anterior, el ad quem para revocar la sentencia condenatoria del a quo, en esencia infirió que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, en virtud de que el demandante no estaba dentro del continente de trabajadores que se beneficiaban de la transición pensional del Código Sustantivo del Trabajo, por tener menos de 10 años de servicios a la empresa demandada para la data en que el ISS asumió su régimen en materia de pensiones, y en estas condiciones la subrogación del riesgo por parte de esa entidad de seguridad social para el caso en particular era total.

En este orden de ideas, ninguna de las pruebas denunciadas como mal apreciadas logran desvirtuar las verdaderas conclusiones del fallador de alzada, máxime que en relación a la prueba de la confesión judicial de ESSO COLOMBIANA LIMITED al dar contestación a la demanda inicial, y a la cual el recurrente centra la demostración del ataque, si bien es cierto, se admite que el actor se vinculó a laborar el 12 de septiembre de 1968 y que se le afilió al ISS hasta el 20 de noviembre de 1975, también lo es, que no se está aceptando ningún incumplimiento u omisión por parte del empleador, puesto que se aclaró y adujo que ello no obedeció a una afiliación tardía, sino a que las empresas a las cuales el trabajador le prestó sus servicios como “Intercol de Colombia, la Esso Colombiana S.A. y la Esso Colombiana Limited, que fueron sucesivamente los empleadores del demandante según se afirma en la misma demanda, han sido empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo y ninguna empresa petrolera tuvo en la ciudad de Bogotá D.C., llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ” (resalta la Sala), y que tan solo fue posible asegurar al accionante cuando fue trasladado a las ciudades de Cartago y Cali en el Departamento del Valle, donde si existía llamamiento obligatorio, lo que hizo factible la inscripción de éste a la seguridad social en el sistema de pensiones del régimen del ISS, entidad que entró a subrogar al empleador en el riesgo de vejez (folio 71 a 73 del cuaderno del Juzgado); lo que conlleva a que no se configure la confesión judicial en los términos que la censura la quiere hacer ver a la Corte.

Así las cosas, al quedar incólume las conclusiones del Tribunal que realmente mantienen en pie la decisión impugnada, relativas a la cobertura del Instituto de Seguros Sociales y la consecuente subrogación del riesgo de invalidez, vejez y muerte, así como del régimen de transición del Código Sustantivo del Trabajo, se hace innecesario que la Corte se adentre en el estudio de los demás medios de convicción denunciados que tienden a demostrar es el número insuficiente de semanas cotizadas en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, que para el caso resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que conforme a lo planteado en esta litis, la pensión implorada no puede estar a cargo directo del empleador demandado.

Por todo lo dicho, la Colegiatura no pudo incurrir en ninguno de los errores de hecho atribuidos, y es por esto que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia calendada el 31 de octubre de 2006, proferida en descongestión por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso adelantado por MARIO CASTAÑEDA PEÑARETH contra la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED, que mediante fusión fue absorbida por la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A..

Costas del recurso de casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 2