Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 67 Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez. 1 a Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Roberto Antonio Araujo Moncluz, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la cual lo condenó a la pena de 10 arios de prisión por el delito de peculado por apropiación. Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus HECHOS La situación fáctica debatida en el proceso la estableció el Tribunal de la siguiente manera: "En inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de la Regional del Trabajo del Atlántico, se incautaron un número aproximado de 900 actas de conciliación, estableci¿ndose nu aunque aparecen con fecha diciembre de 1993, su Plaberación realmente ocurrió en arios posteriores.

En estos hechos intervinieron Inspectores de Trabajo, abogados supuestamente en representación de ex portuarios y nrofi.sionales del derecho que para el ario en mmción es-iban vinculados como abogados externos de la empresa Pu.1 los de Colombia, quienes en el proceder delictual asumían la representación de la entidad oficial. En el presente caso ROBERTO ANTONIO ARAUJO MONCLUS, adjudicándose representación de puertos de Celornbia, con inspectores de trabajo y abogados presuntos apen:erados de exportuarios, elaboraron más de quinientas acalz. de las decomisadas en la Regional del Trabajo, comprometiéndose recursos por más de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS, de los cuales se cobraron S6.362'487.546." ACTUACIÓN PROCESAL 2 ea::itSri No. 33 193 Roberto Antonio Araujo Monclus Por los hechos referidos la Fiscalía General de la Nación ordenó apertura de investigación y vinculó mediante diligencia de indagatoria, entre otras personas, a Roberto Antonio Araujo Monclus.

Al resolverle la situación jurídica le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, tentativa de estafa y concierto para delinquir. En la calificación del mérito probatorio del sumario lvió acusarlo por la falsedad y el concierto referidos, jimio Cf. n los punibles de estafa agravada y tentativa de esi afa agravada, determinación que cobró ejecutoria el 3 de junio de 2003, al resolver la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá el recurso de apelación con el cual lipbía sido impugnado el calificatorio.

En la etapa del juicio adelantado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión (Foncolpuertos), el fiscal delegado varió la calificación jurídica respecto de los ilícitos de estafa. A cambio, lc imputó al procesado la condición de coautor de peculado por apropiación y tentativg de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.

Acorde con estas modificaciones el juez de primera instancia condenó a Araujo Monclus a la pena principal t:its4k;h5ct No. 33193 Roberto Antonio Araujo Mondas de 13 arios, 9 meses, 17 días de prisión y multa de $6.362'478.646, por haberlo encontrado responsable " del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN EN CUANTÍA SUPERIOR A 200 SALARII)S MÍNIMOS y PECULADO POR APROPIACIÓN EN CUANTÍA MENOR A 50 SALARIOS MÍNIMOS, TENTATIVA DE PUCULA.D0 POR APROPIACIÓN EN CUANTÍA SUPERIOR A 200 SALARIOS MÍNIMOS y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN EN CUANTÍA MENOR A 50 SALARIOS MÍNIMOS, FAI,SEDfr I) IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADA POR EL USO y CONCIERTO PARA DELINQUIR, todos en calidad de conutol.." En la sPntencia de segunda instancia dictada el 27 de abril de 2009, el Tribunal precisó que el acusado en condiciún de asesor externo de la empresa Puertos de Colombia, concertó con inspectores de trabajo de RarrariqUilla y con abogados que supuestamente represPiltaban extrabajadores de la entidad, la elaboración de diversas actas de conciliación falsas, algunas de las cuales se hicieron efectivas y otras no alcanza. on su pago.

Razón par la cual:afirmó en la sentencia: "Teniendo en cuenta este presupuesto fáctico, no es procedente imputar al procesado tantos peculacios como actas suscribió, ni con base en su cuantía formar grupos de peculados, pues es claro que lo efectivamente configura:lo es un delito de Peculado Continuado, en el entendido que mek.1:9 (sic) un plan preconcebido identificable por la finalidad, 4 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus se desplegó una pluralidad de comportamientos y se efectuó un mismo tipo penal." Es decir - agregó el Tribunal - " la acción de los sujetos activos del Peculado fue una sola, encaminada finalmente a defraudar los intereses económicos del Estado, aunque por fuerza de las circunstancias se haya fraccionado en pluralidad de manifestaciones, elaboración de numerosas actas de conciliación falsas en las que se obligó al Estado, a través de la Empresa Puertos de Colombia a cancelli.r vinos miles de millones de pesos.

Las cantidades de dinero conseguidas con cada acta de conciliación constituyen pasos ri-resarios o eslabones hacia el logro de la meta o finalidad que t'Iba la conducta ilícita." Igtial conclusión estableció respecto de la tentativa de peculado, pues " no se trata de hechos autónomos cometidos en c;,-,-Pr..-tancias diversas, sino de acciones físicas independientes o Plurales encaminados al fin único de obtener un provecho ilícito itutivo de un delito unitario." Por otro lado, el sentenciador de segundo grado advirtió prescrita la acción penal respecto de los delitos de concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, por lo cual resolvió declarar la cesación de procedimiento por estos comportamientos y condenar al acusado por el delito de peculado a la pena de 10 arios de prisión. Contra esta determinación el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación. 5 Casa,: iem No. 33 1O3 Roberto Antonio Araujo Monclus DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal tercera de casación el actor propone dos cargos.

A través del primer reproche, afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, porque en el desarrollo de la audiencia pública, el Fiscal delegado solicitó la variación de la calificación jurídica del delito de estafa por la de peculado, lo que a su juicio resultaba improcedente porque, asegura, la actuación se inició bajo el esquema procesal contenido en el Decreto 2700 de 1991, circunstancia que excluía la posibilidad de aplicar en este asunto disposiciones de la Ley 600 de 2000.

De esa manera, agrega, como el juez de primera instancia avaló la modificación de la denominación jurídica inicialmente atribuida al acusado, sobrevino la invalidez del proceso desde el momento de la calificación del mérito probatorio del sumario, porque de haberse conservado el régimen procesal que, en su criterio, resultaba aplicable (D. 2700/00) " tendríamos que de acuerdo con cl catálogo de las penas y el delito cnrostrado primeramente en la resolución de acusación:estafa:, la acción penal como tal habría fenecido por la ocurrencia:del la prescripción de la acción penal, situación ésta que enerva de manera ilegal las garantías de mi representado al haber cirdenado la variación de la calificación juridica contenida en el pliegQ acusatorio." 6 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus En consonancia con lo anterior en el segundo cargo el actor denuncia la violación al debido proceso porque, afirma, la sentencia se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita.

Para efectos de establecer la ocurrencia de dicho fenómeno, sostiene, debe atenderse al término máximo de la pena prevista para la conducta punible considerada en la resolución de acusación, porque esta decisión en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material y si sobreviene la variación de la calificación, la denominación jurídica que se adopte " sólo tendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley csuiblezca por medio de la sentencia v esa también cobre Por consiguiente, agrega, como la conducta que en este nsunto debe tenerse como referente es la de estafa agravada, por la cual se le formuló inicialmente la acusación al procesado, la prescripción se generó el 27 de abril de 2009 esto es seis arios, ocho meses, después de haber alcanzado ejecutoria la resolución de acusación. Con base en lo anterior el actor solicita a la Corte, como mecanismo idóneo para restablecer los derechos fundamentales del procesado supuestamente vulnerados con el fallo, casar la decisión del Tribunal y decretar la 7 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación que se examina se inadmitirá por las siguientes razones. La jurisprudencia de la Corte tiene dicho en relación con la causal tercera de casación que, con su proposición el censor io sólo tiene por carga indicar el motivo de niinelad en el que se apoya, de los establecidos por el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (falta de cornnetelicia del funcionario judicial, violación al debido proceso, o afertacio.li al derecho de defensa) sino, además, señalar las normas que reglan la competencia, las que establecen el rito o aquellas que determinan la garantía, que fueron inob se t-vadas.

Debe demostrar, igualmente, la existencia del vicio en el proceso y acreditar su trascendencia, pues la casación, en cuanto a este motivo se refiere, no dice relación con cualquier irregularidad sino sólo de aquellas que al configurarse inexorablemente conducen a tener que declarar la ineficacia del proceso o de parte de éste; finalmente, le corresponde señalar la cobertura de la 8 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus nulidad, esto es, identificar el momento procesal a partir del cual debe rehacerse el trámite.

En el clrgo primero el actor propende por la nulidad de la actuación con fundamento en el supuesto desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, originado en la variación de la calificación propuesta por la Fiscalía en la oportunidad que para ello establece el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, e.3 decir, con posterioridad a la práctica de las pr, iebas decretadas en el juicio; procedimiento que en su criteric resultaba improcedente porque, afirma, la actuaci6n surgió en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y por st13 cauces debía adelantarse hasta el final, por lo que, agrega, no era susceptible de acuerdo con las nc-I-mas e instituciones del nuevo Código de Procedimiento dictado por el legislador de 2000.

En su planteamiento el actor omite los fundamentos de orden !-ác.tico y jurídico necesarios para acreditar que, en realidad, la legislación que rigió de manera exclusiva la presente actuación fue el Decreto 2700 de 1991 y que, en consecuencia, resultaba imposible aplicar la figura de la variación de la calificación jurídica de la conducta, porque la ley derogada no establecía esa forma de modificación al pliego de cargos. 9 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus En su planteamiento el recurrente pierde de vista que si bien en esta especie la instrucción se inició formalmente el 19 de marzo de 1999, que al implicado Araujo Monclus se lo vinculó legalmente al proceso mediante diligencia de indagatc,ria del 30 de marzo siguiente, y que se le resolvió la situa.,;ión jurídica con resolución del 7 de abril de ese mismo ario, de conformidad con las formas procesales establecidas en el Decreto 2700 de 1991, vigente en ese momento; con posterioridad el legislador expidió la Ley 600 de 2000, cuyo rigor inició el 25 de julio de 2001, r-rión por la cual la calificación del sumario y todo el tr(imitl: subsiguiente del proceso se cumplió bajo la ritualicilld contenida en la nueva codificación. lii net n-, entonces, no repara que en el trámite de la 1)c-t'Ilación surgió un evento de sucesión en el tiempo de leves de carácter procesal, sometidas al principio de nplicarion general inmediata según establece el artículo 40 de ?a Ley 153 de 1887 de conformidad con el cual, L. concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juiciJs prevalecen sobre las anteriores desde el momento en qu deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren ernpzado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de si, iniciación." 1 IENin disposstion fue declarada exequible junto con el articulo 43 lb.. mediante sentencia C-200 de '00 1. 1 0 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus Como rosg.la general, recuérdese, las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situacioacs jurídicas en curso que no se han consolidado bajo la vigencia de una ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos (situaciones jurídicas subjetivas o particui ir2s) sino que constituyen simples expectativas, como sucede precisamente con las leyes procesales en cuanto regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sólo la forma para reclama rlos. 2 "F:•1 ese sentido, dado que el proceso es una situación.iurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los pu,c dimientos son de aplicación general inmediata.

Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser cons iderado como una serie de actos procesales coicqtenados cuyo objetivo final es la definición de una situición jurídica a través de una sentencia. Por ello, en si mi nio no se erige como una situación consolidada sino ('o-no una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas di - ry;siciones instrumentales se aplican a los procesos en iráir.d.e tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que tv!los actos procesales que ya se han cumplido de co:it..4-midad con la ley antigua, sean respetados y queden en fi. -me.

Tal es precisamente el sentido del articulo 40 de la Ley 53 de l 887 " 3 De cara a estos postulados emerge con claridad que la proposición del recurrente carece de fundamento, porque Ver Con: ( (Institucional Sentencia C-200 de 2002. lb Cdsaciún No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus de forma caprichosa pretende desconocer la vigencia inmediata de la nueva ley procesal que faculta al funcionario judicial, con fundamento en las pruebas practicadas en la audiencia pública, a variar la calificación jurídica en los términos y bajo las formaEdades establecidas en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

De esa manera, el demandante renunció al deber de proponer y demostrar alguna circunstancia que hubiere errmañado la legalidad del cambio en la denominación jurídica del delito de estafa por el de peculado, por el cual se (-ordenó al acusado Araujo Monclus. Omitió a ese respecto indicar si la modificación desquició de alguna forma la estructura del proceso o afectó las garan*.ías fundamentales del acusado.

En el primer caso, a modo de ejemplo, porque se produjo en una oportunidad diferente a la legalmente establecida, porque surgió a instancia de quien carecía de legitimidad para hacerlo (el delegado de la Fiscalía en forma directa, o el juez cuando cidvierta necesario realizar la variación), o porque no se produjo como consecuencia de la práctica de las pruebas ordenadas en el juicio. 4 En el segundo evento, porque se "La jurisprudencia más reciente viene precisando que el fiscal tiene alguna limitación para modificar la calificación jurídica en la fase del juicio, en aras de garantizar la legalidad del procediniklito: De manera puntual, la Sala precisó que la fiscalía no puede introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio sobre el presupuesto de "prueba antecedente": lo que significa que si al proceso no se aporta una prueba posterior a la resolución 12 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus alteró el núcleo central de la imputación fáctica con la inclusión de hechos diferentes, o porque se realizó sin dar traslado a los sujetos procesales impidiéndoles controvertir la nueva posición de la Fiscalía o la posibilidad de solicitar las pruebas que consideran pertinentes en orden a enfrentar la novedosa calificación. El discurso del actor, insiste la Sala, se reduce a sostener que el proceso debió tramitarse por las disposiciones del Decreto 2700 de 1991, afirmación que presenta sin tener en cuenta que, inclusive, para el momento de la calificación del mérito probatorio del sumario, ya se encon' raba vigente la Ley 600 de 2000, siendo esta normativa la que rige actualmente el proceso y la que imnrime legalidad a la variación de la calificación ve-ifica_ca en este asunto. antevior implica, además, que la proposición contenida en el cargo segundo, carece de vocación de prosperidad de acusación que incida y determine la modificación a la calificación del sumario en sentido, • acusado, el fiscal no podrá variar la calificación jurídica en el juicio.

Die.:e de 0;ro modo, si no existe modificación en el fundamento probatorio de la instrucción, la Fiseatia tiene la carga procesal (y por consiguiente el Estado) de asumir el error en la calificación de la conducta por haber formulado una imputación incorrecta, con todas las consecuencias que Is decir::Liando no sobreviene prueba que implique una modificación desfavorable a la imputación hecha en la acusación, los cargos se mantendrán en el juicio en la forma, términos y límites que marca la acusación, "errónea", ejecutoriada.

Si no sobreviene prueba, la fiscalía no puede - por el trámite del artículo 404-, incrementar delitos en el juicio* * ni modificar —en peor- la acusación En suma: El criterio que ahora prohíja la Corte consiste en que el Estado, como titular de la acción penal, asumirá las consecuencias que implique el error de la fiscalía en la calificación del umario y que eventualmente favorezcan al acusado, específicamente cuando se trate de imprecisiones relacionadas con los elementos básicos estructurales del tipo penal." Ver Sentencia del '9-1)7-69 Rad. 31743 y Auto del 12-08-09. 13 Cautcion No..33193 Roberto Antonio _krauio Monclus toda vez que la postulación se hace con relación a la conducta de estafa, enrostrada provisionalmente en el pliego de cargos y no respecto del delito de peculado por el cual se condenó al señor Araujo Monclus, en los términos precisados por el Tribunal.

Siendo claro que el punible de peculado es el que se imputa en forma definitiva al acusado, el análisis de prescripción de la acción penal debe adelantarse sobre el máximo de la pena prevista en la ley para esa conducta punible. El artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que pueda ser, en ningún caso. inferior a 5 arios ni superior a 20.

Por otra parte, el artículo 86 de esa codificación señala que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecut(yriada y vuelve a correr por la mitad del tiempo de la pena, sin que pueda ser superior a diez años ni inferior U cinco. Conforme se indicó, en el presente asunto la aludida decisión cobró ejecutoria el 3 de junio de 2003, al resolver 14 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá el recurso de apelación con el cual había sido impugnada. 5 El máximo de sanción privativa de libertad para el delito de peculado es de quince años; pero cuando la cuantía de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ese limite superior se incrementa en la mitad, de manera que pasa a ser de 22 años y medio; nsi lo establecen los artículos 133 del Decreto 100 de 1 9g0 y el 397 de la Ley 599 de 2000. romo la ejecutoria de la acusación determina la ini errupción de la prescripción y su reanudación por la mitad del tiempo máximo de pena, en la etapa del juicio acuella surge para el delito analizado pasados siete años y tried.O, o diez si se trata de un peculado superior a 200 a ins mínimos.

I e cuantía de lo apropiado en este asunto fue superior a ese número de salarios (ascendió a $6262'487.646), 6 circunstancia que de manera objetiva permite señalar que la prescripción de la acción penal no se presentó antes de expedirse la sentencia recurrida como alega el recurrente, pues atendiendo el contenido de las normas indicadas, el lapso correspondiente finalizará el 3 de junio de 2013.

Fol. 56 s. C 112 onginal de r instancia Fiscali. hl. 3 entencia de TribunaL de Bogotá. 15 Casación No. 33193 Roberto Antonio Araujo Monclus De acuerdo con lo expuesto la Corte inadmitirá la demanda de casación analizada, teniendo además en cuenta que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable su intervención con el fm de reestablecerlas, más todavía cuado advierte que el Tribunal disminuyó la pena impuesta por el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE A.91WITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Roberto Antonio Araujo Monclus.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. DE LEMOS PÉREZ 16 Casación No. 33193 - Roberto Antonio Araujo Monclus \ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTb ". • AgYr i ir JORÚ ` QUÍ E MILAN?: YES D RA, 1REZ BASTIDAS JULIO E A StALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria ÁN 1 17