SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33190 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33190 Acta N° 29 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 28 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por NESTOR VARGAS ACOSTA contra CICON S.A. E.S.P..

Téngase al doctor GERMAN G. VALDES SANCHEZ como apoderado sustituto de la parte demandada en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 19 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad CICON S.A. E.S.P., procurando obtener la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo que finalizó por decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador, y como consecuencia de ello, se le condenara en lo que interesa al recurso extraordinario y entre otros conceptos, al pago de la indemnización por despido injusto, a la indemnización moratoria a razón de $28.490,oo diarios a partir del 11 de noviembre de 1999 y hasta cuando se cancelen las prestaciones sociales en legal forma, y a la indexación de todos los conceptos objeto de condena, más las costas.

Como fundamento de las pretensiones, argumentó, en resumen, que laboró para la sociedad demandada en la ciudad de Cartagena, mediante un contrato verbal que tuvo vigencia del 2 de junio al 10 de noviembre de 1999, esto es, por espacio de 5 meses y 10 días; que se desempeñó como celador diurno y nocturno de la urbanización Luís Carlos Galán; que estuvo subordinado a la accionada de quien recibió órdenes, cumpliendo una jornada que era una semana diurna de 6 a.m. a 6 p.m. y los días sábados de 6 a.m. hasta el día siguiente a las 6 a.m., y otra semana en turno nocturno de 6 p.m. a 6 a.m. todos los días sin descanso alguno; que el salario pactado lo fue la suma mensual de $400.000,oo, que con los recargos legales resultaba un promedio de $854.700,oo que nunca se le canceló; que el contrato de trabajo la empresa lo dio por terminado verbalmente, sin que existiera una causa legal, y por ende el despido se cataloga como injusto e ineficaz; y que no se le pagó horas extras, recargos nocturnos, descansos compensatorios en dominical y festivo, vacaciones, prestaciones sociales, indemnización por despido, ni los demás derechos laborales reclamados con esta acción, cuya tardanza en la solución de esas obligaciones genera la cancelación de la respectiva indemnización moratoria y la indexación que opera en materia laboral.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos manifestó que unos no le constaban, que otros no eran tales sino pedimentos y que los demás no eran ciertos; y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, falta de derecho en el actor, pago, compensación, prescripción y cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso.

En su defensa adujo, en síntesis, que el demandante no laboró directamente con la empresa accionada, la cual no ha construido ni es propietaria como tampoco tiene instalaciones en la urbanización Luís Carlos Galán, y por tanto no pudo existir el vínculo que se reclama, que conlleva a que no se le adeude suma alguna al promotor del proceso.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, a través de la sentencia calendada 18 de febrero de 2005, condenó a la sociedad demandada a pagar al demandante los siguientes conceptos y sumas de dinero: $503.333,32 por indemnización por despido injusto, $335.555,55 por cesantías, $40.266,66 por intereses a la cesantía, $335.555,55 por primas, $167.777,77 por vacaciones, $26.666,66 diarios a partir del 11 de noviembre de 1999 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales adeudadas, y la indexación sobre el valor a cancelar por indemnización por despido, desde el 11 de noviembre de 1999 hasta cuando se verifique su pago, y de otro lado la absolvió de las restantes súplicas incoadas y le impuso las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con sentencia que data del 28 de marzo de 2007, revocó parcialmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la accionada de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, confirmando en lo demás el citado numeral; al igual revocó el ordinal segundo del fallo apelado, y en su lugar absolvió de la indexación sobre el valor a pagar por la indemnización por despido; así mismo, confirmó los numerales tercero y cuarto de la providencia recurrida, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

El ad-quem luego de verificar que entre las partes efectivamente existió un contrato de trabajo, estimó que el a quo se había equivocado al condenar por las indemnizaciones por despido y la moratoria, en virtud de que en relación con la primera, el demandante, como lo correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, no probó el hecho del despido, es decir que la terminación del vínculo contractual obedeció a una decisión unilateral del empleador, y frente a la segunda, la accionada tenía razones atendibles para no haber cancelado oportunamente las prestaciones sociales que resultó adeudando, pues de buena fe consideró que no lo ataba ningún nexo de naturaleza laboral para con el actor.

El Juez de alzada textualmente sustentó la decisión en lo siguiente: “(…) Le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si entre las partes existió una relación laboral regida por contrato de trabajo, para establecer si tiene derecho el actor a la satisfacción de las pretensiones que figuran en el petitum de la demanda. A folios 5 a 10 del expediente militan sendos comprobantes de egresos en los que constan los pagos efectuados por la empresa Cicon S.A. ESP al señor Nestor Vargas.

El demandante aduce que tales pagos eran producto del servicio de celaduría que prestaba a las órdenes de la demandada en la urbanización Luís Carlos Galán. A pesar de que el apoderado judicial de la accionada refuta lo anterior argumentando que el actor laboró o prestó sus servicios para una unión Temporal de la cual no hacía parte, y que no estaba probado que ese servicio hubiese sido prestado de manera personal, allegando como soporte de ello las documentales obrantes en el expediente a folios 38 a 52 del expediente, lo cierto es que al examinar dichos documentos y contrastarlos con los que fueron aportados por el actor al momento de la presentación de la demanda, se observa que corresponden a los mismos comprobantes de egresos facturados por el mismo concepto, vale decir, el pago del servicio de celaduría a favor del demandante, y en todos ellos aparece el membrete de la empresa Cicon S.A. ESP, no obstante que en los aportados por la demandada aparezca adicionalmente la referencia a la Unión Temporal Construcasa Ltda - Cicon Ltda. En todo caso, considera esta Corporación que los documentos presentados por las partes y la actividad probatoria desplegada por sus apoderados en el curso del proceso, antes de generar duda sobre el vínculo sostenido por las partes, lo que hace es demostrar que éstas estuvieron unidas jurídicamente mediante un contrato de trabajo, pues, si tal como lo alegó en el escrito de sustentación del recurso de alzada el apoderado de la demandada, el actor no prestaba sus servicios de manera personal sino que él suministraba los vigilantes, ello debió demostrarlo, cosa que no hizo por ninguno de los medios probatorios establecidos por la ley procesal.

Para la Sala en cambio, al estar probado que la demandada Cicon S.A. ESP le pagaba al actor la celaduría en la urbanización Luís Carlos Galán a partir de los referidos documentos, ello tiene la virtualidad de probar, a falta de prueba en contrario, que el demandante laboró al servicio de la accionada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primer grado en lo pertinente.

Se duele también el apoderado de la parte demandada de las condenas impuestas a título de indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. Estima la Sala, que erró el fallador de primer grado al proferir condena en contra de la demandada a pagarle al actor las referidas indemnizaciones por lo siguiente: en relación con la indemnización por despido injusto, tiene razón el apelante al sostener que de nada sirve no haber probado la justicia del despido si antes el demandante no ha probado esa circunstancia fáctica, vale decir, el despido propiamente dicho.

A decir verdad, el actor no demostró que la terminación de su vinculación contractual laboral con la demandada hubiere obedecido a una determinación unilateral de esta, siendo ella su carga probatoria. En este orden de ideas, será revocada la providencia recurrida en lo que dice relación con la condena impuesta por concepto de indemnización por despido injusto, y en su lugar se absolverá a la sociedad enjuiciada de la referida indemnización. Y en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, tampoco era ni es procedente imponer a cargo de la demandada ninguna condena a pagar suma de dinero alguna por este motivo, toda vez que esta tuvo razones atendibles para no cancelar las prestaciones del actor al considerar de buena fe que no la ataba a este ningún vínculo de naturaleza laboral.

Como se sabe, la indemnización moratoria es una sanción a cargo del empleador que incumple el pago al trabajador de los salarios y prestaciones causados durante la relación laboral al momento de finalizar esta, y como sanción que es, su imposición no puede ser automática. Para todos los casos será menester examinar la conducta del empleador y si de ella emerge la buena fe, deberá ser eximido de condena alguna en su contra por este concepto.

Siendo así las cosas, también se revocará la sentencia de primer grado en lo pertinente y se absolverá la demandada del pago de indemnización moratoria”. V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el demandante interpuso el recurso extraordinario, y solicitó según se lee en el alcance de la impugnación que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia “confirme en todas sus partes la de primera instancia, con la actualización de la indexación y las declaraciones adicionales que estime procedentes, solicitadas en la demanda en atención a la situación planteada en litis, además de hacer los pronunciamiento doctrinarios que ejemplaricen futuras actuaciones de los jueces, en desarrollo del enriquecimiento de la Jurisprudencia sobre la materia en mención”.

Y en la sustentación del cargo precisó que la casación parcial es específicamente en lo que tiene que ver con “los numerales primero y segundo” de la sentencia acusada, e insistió que en sede de instancia busca “confirmar plenamente la sentencia de primer grado”. Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI.

UNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos “14, 19, 55, 64, y 65 del C. S. del T., Artículo 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 1501 y 1602 del Código Civil; artículos 176, 177, 210 del Código de Procedimiento Civil; artículos 48 y 53, 228, 230 de la Constitución Política de Colombia; artículo 8° de la Ley 153 de 1887”.

Aseguró que “la presente violación directa se dio por la apreciación errónea de las pruebas recaudadas por las partes y por la omisión de las observaciones legales sobre determinados comportamientos procesales de las partes” (resalta la Sala), y propuso como errores de hecho los siguientes: “Primero. Dar por demostrado la ausencia de pruebas del despido injusto, no estando acreditado en autos, por cuanto obra la existencia de la confesión ficta declarada en primera instancia. Segundo. Dar por demostrado que el patrono actuó de buena fe para liberarlo de la sanción moratoria, no estándolo de conformidad con las decisiones de ambas instancia y por fuera de la sujeción ordenamiento positivo y del criterio auxiliar de la Jurisprudencia sobre el particular.

Tercero. Dar por demostrado que en el expediente obran pruebas para liberar la condena por indexación de otras pretensiones distintas a las señaladas en la providencia impugnada, sin estarlo, y señalando un procedimiento equivocado, pues no consignó las consideraciones judiciales sobre el particular y así lo mencionó en la sentencia impugnada”.

En la sustentación del cargo, el censor en extenso efectuó el siguiente planteamiento: “(…) No obstante de los escasos argumentos con los cuales se produce la decisión que ahora impugnamos, los rebatiremos a partir de las tres transcripciones importantes de la sentencia recurrida y algunos otros elementos de juicio, con lo cual pretendo demostrar los errores de hecho en que incurrió el Ad Quem conforme a la exposición que sigue”.

Transcribió lo dicho por el Tribunal sobre la revocatoria de la indemnización por despido, y continuó diciendo: “(….) A su vez, el A Quo al condenar a la demandada al pago por despido injusto, en su fallo de fecha 18 de Febrero de 2005 dijo,. Ahora bien, aun cuando no es del caso reproducir las consideraciones de instancia del A Quo para que condenara este rubro, es claro que la anterior transcripción dio por demostrado el retiro del demandante por parte de la demandada, correspondiendo a esta la demostración de su justeza, lo que hizo a partir de la confesión ficta, situación que se efectuó por su enunciación en la decisión final, elementos de convicción que surge en desarrollo del acoplamiento del artículo 228 de la Carta en concordancia con el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto hace prevalecer el derecho sustancial del despido, por sobre la consideración de hacer la declaración de confesión presunta, no en la audiencia respectiva, sino en el fallo, evento procesal que sucumbe ante lo sustancial por orden constitucional, y no como lo hizo el Ad Quem, que sin entrar a desvirtuar la confesión ficta, omitió pronunciamiento expreso sobre el particular, y solo se remitió a redactar la ausencia de documentos que probaran el despido, pues siendo una decisión con base en un postulado procesal, debió el Funcionario Superior descalificar la decisión que estudiaba en apelación con los argumentos judiciales procedentes, por lo que incuestionablemente no solo violó los artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, sino también el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, por cuyo desconocimiento directo igualmente infringió el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Entonces, de entenderse que la decisión de condena de la indemnización por despido injusto procedió por la ocurrencia de la confesión ficta, como mecanismo directo de decisión o por ultra o extra petita, debía el recurrente de primera instancia alegar la improcedencia de dicho pronunciamiento de confesión presunta, con los argumentos legales que produjera una decisión conforme a sus alegaciones, y si así no lo hizo, no podía el Juez Superior hacer un pronunciamiento con desconocimiento oficioso, ya que no es la esencia del recurso de apelación, que el superior decida sobre asuntos no objeto de la controversia de alzada, y si el superior no se pronunció sobre la improcedencia de la confesión ficta, dejó intacta la decisión del juez de primera instancia en cuanto al despido injusto, luego, al desconocer la actuación del A Quo para modificar su decisión con otros argumentos distintos y ni siquiera objeto de apelación por el recurrente y con otra razones, no es posible que se le dé carta abierta al Superior para que decida por fuera de lo sustentado conforme a derecho, y si el Ad Quem fundamentó su decisión en afirmaciones que no fueron objeto del recurso de apelación, desbordó sus facultades de decisión e incurrió en las violaciones directas de las normas que hemos señalado. 5.3.2.

Con ocasión a la existencia del contrato entre las partes, los argumentos de la segunda instancia fueron expresados en la siguiente forma: Reprodujo lo expresado por el Tribunal en torno a la revocatoria de la indemnización moratoria, y prosiguió: “(…) Antes de entrar en el análisis y demostración de la causal invocada, por cuanto constituyen la ruta a seguir en la demostración de los errores de hecho a demostrar por infracción directa de las normas señaladas, inicialmente acudamos al respecto a las enseñanzas de la Jurisprudencia laboral sobre el particular cuando ha enseñado, (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 23657 de septiembre 29 de 2005, Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz.) Se observa, que si por un lado afirma la existencia del contrato laboral entre las partes, es claro que emerge el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el evento del incumplimiento en los pagos laborales a la terminación del contrato, pero en forma inconsistente, lo exime cuando expresa que la demanda obraba de buena fe en la creencia de no estar atada a una vinculación laboral con el actor, lo cual debió ser con razones plausible expresadas en el fallo respectivo, lo cual no consta en la sentencia objeto de esta casación, pero que en gracia a discusión, analizaremos brevemente cual pudo ser el error en su decisión, desde el ámbito de las alegaciones de la demandada.

Al efecto, si las razones atendible para liberarla de los salarios moratorios, fue la alegación tardía de la excepción de ausencia de integración del litisconsorcio necesario, en virtud de la cual debió demandarse no a la SOCIEDAD CICON S.A. ESP., sino a la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCASA LTDA. - CICON LTDA., es evidente, que dicha actuación procesal por lealtad, debió implementarse como figura exceptiva de alegación ab initio en la litis, y no a posteriori para fundamentar una apelación, empero, si tal afirmación es aceptable, incuestionablemente tenemos que concluir que dentro del contexto de esta integración, aun cuando hubiese sido indispensable arrimar al proceso a la unión temporal aludida, tal concurrencia contribuyen a determinar la participación en el pleito de CICON S.A. ESP., luego no es acertada la exclusión de esta sociedad como demandada dentro del proceso.

Ahora bien, si la demandada hubiese planteado el tema de la falta de integración del litisconsorcio necesario por vía pasiva como excepción previa, esta hubiese sido resuelta oportunamente, y no aducirla en la apelación a favor de la demandada, por no estar de acuerdo con la decisión que profirió la juez de primera instancia, y era en dicha oportunidad donde debía haber interpuesto las excepciones y recursos que le concede la ley, para hacer valer sus fundamentos contrarios a la decisión originaria de este proceso, y no aceptarla sin argumentos sustentadores en la segunda instancia, pues esta no era la oportunidad de volver sobre ello, cuando había quedado claramente establecida en el proceso su responsabilidad frente a las prestaciones reclamadas, y solo como probable argumento defensivo, que a todas luces, por su ocultamiento procesal inicial de un suceso suficientemente conocido por la demandada, la sumerje en los criterios de la mala fe, contingencia que no podía ser apreciada por el Ad Qem para beneficiaria con una decisión de comportamiento de buena fe que nunca existió. Aun más, si la demandada hubiese alegado como su medio de defensa, que el actor había laborado con la unión temporal, tampoco eso la eximía de los pagos laborales a la terminación del contrato, pues la unión temporal no es una persona jurídica, sino un acuerdo plural de voluntades para contratar con el Estado, el cual se encuentra definido por la Ley 80 de 1.993, en cuanto permite una forma compuesta de asociación empresarial para acometer la presentación de, como solución integral ofrecida por el Estado para buscar que los particulares contraten con él, muy a pesar de que separadamente no reúnan las condiciones para formularla, pero que unidos conforman una estructura seria que consolidan los elementos indispensables exigidos por el Ente para que proceda su proposición, con la fijación de pautas forzosas, marcadas en el contrato de unión respetivo, con señalamiento de sus términos y extensión de participación tanto en la propuesta como en la ejecución, con responsabilidad solidaria o absoluta en su cumplimiento total de la propuesta y objeto contractual y con ello, con las indicaciones clausulares que conforman el contrato de unión temporal, conllevando la observancia de las normas contenidos en el estatuto contractual catalogadas como esenciales, aunadas con las estipulaciones devenientes del acuerdo de voluntades autorizadas por el artículo 1501 del Código Civil, al erigirlo con una imagen propia del derecho privado, con el objeto de reglamentar esa autonomía de la voluntad de las partes, con el propósito de crear a su interior las obligaciones y derechos para los constituyentes, que gobernaran el mecanismo de la alianza entre los socios, conformante de una ley para las partes al tenor del 1602 Ibídem, ya que resulta necesario definir, para el desarrollo de la empresa unificada, los aportes de cualquier clase que exija el Estado, la distribución de riesgos, la incorporación de los recursos financieros y tecnológicos, la disponibilidad de equipos, y con su propia contabilidad, todo lo anterior, supeditado a la conservación de su independencia administrativa empresarial y jurídica, por lo que la ley les reconoce la capacidad jurídica a las partes integrantes, a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas jurídicas, circunstancias que no pudieron ser atendidas oportunamente, por el ocultamiento adrede que hizo la demandada al iniciar el proceso, y que ahora suponemos fue la lectura que tuvo en cuenta el AD Quem para proferir su decisión sin decirlo expresamente.

Luego, no obstante de que la Unión temporal no es persona jurídica, y por consiguiente, no es sujeto de derechos ni de obligaciones, la demandada debió allegar al proceso el contrato de unión temporal que alega como fuente secundaria normativa entre ellos, con el específico objetivo de acreditación de los requisitos señalados en las normas legales, en razón de lo cual se autoriza el ideamientos de métodos para que cumpliendo con las ordenaciones legales, habiéndose efectuado la unión temporal no se desfijen los esquemas de riesgo y responsabilidad solidaria ante terceros de cada uno de ellos, que aconsejen una administración perfilada de cada uno; e igualmente definiendo su juridicidad aplicable, en los términos para su duración, y ante tan fatal ausencia, el logro aspirado con la omisión total de los aspectos confortantes de la unión temporal como otra demandada, era la de obtener un fallo inhibitorio reclamado, de tal suerte, que todo su esfuerzo proceso se enrutó a informar vagamente que el patrono era otro y no la señalada en la demanda, olvidándose tanto a la presentación de las excepciones previas ordenada por el Código de Procedimiento Civil, como a la de fondo de ausencia de legitimidad en la causa pasiva, demostrándolas con absoluta claridad, lo que no hizo así produciéndose el resultado en derecho que ahora recurre.

Cabria entonces preguntar actuó de buena fe la demandada para acreditarse el favorecimiento de la exención al pago de la sanción moratoria?, y la respuesta la tendremos en voces de la Jurisprudencia Laboral, al enseñar: (Corte Suprema de Justicia, Sala se Casación Laboral, Sentencia 26948 de agosto 9 de 2006) (Subrayas fuera del texto). Se concluye entonces, que si el mandato del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es el de ordenar una indemnización igual al último salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales y salarios a la terminación del contrato, y acreditado la contratación laboral entre las partes, sin haber pagado sus derechos laborales, es claro que la decisión del Ad quem, contrarió ostensiblemente este precepto, pues la manifestación de la buena fe alegada no fue atendible a los sucesos procesales y probatorios que obraron en el proceso, desconociendo, de contera, todas las manifestaciones probatorias que condujeron a la imposición de dicha sanción moratoria en primera instancia, creando una opinión judicial, sin el sustento probatorio de rigor, por lo cual, no solo violó la norma precitada, sino que igualmente, vulnera los artículo 14 que lo obligaban a su observancia por ordenamiento público, y el artículo 54 en cuanto desconoció la buena fe existente en la contratación verbal inicial que debió regir las relaciones entre las partes, ya que pretendió excusarse en la figura de unión temporal que implícitamente atendió el Ad Quem para fundamentar su decisión. Refuerzan nuestros argumentos, la posición doctrinaria de la Jurisprudencia laboral cuando ha dispuesto,, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Solo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna. podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 24397 de abril 13 de 2005 Magistrado Ponente: Dr. Luís Javier Osorio López) (Subrayas fuera del texto).

Se observa en el expediente, que todos los documentos aportados por la demanda lo fueron en la cuarta audiencia de trámite cuando alegó por primera vez la existencia de la unión temporal citada, luego uno se preguntaría, ¿es serio, oportuno y leal procesalmente hablando para instar decisión de absolución o inhibición?, y claro los documentos allegados vinieron a reforzar la decisiones de instancias, que analizadas por el Funcionario Superior, concluyeron felizmente la existencia de la contratación laboral entre las partes, para fulminar al actor con una actitud judicial incongruente, pues si el haz probatorio conduce a demostrar que hubo contrato laboral, no puede ese misma acervo probatorio, darle razones atendible para sacar la conclusión contraría de haber actuado de buena fe, lo que constituye una paradoja judicial de fácil deducción en contravía al ordenamiento laboral alegado como violado integralmente, razón más que suficiente para que la esa Honorable Corporación Colegiada dé por demostrado el cargo y profiera la decisión de instancia que se ruega. 5.3.3.

Ahora, en lo concerniente a la exoneración al pago de la indexación, esta como decisión autónoma de pronunciamiento notorio, debió aplicársele a las condenas confirmadas, por cuanto su conceptualización como el reajuste correctivo del costo de las obligaciones monetarias insolutas devenientes del vínculo laboral causadas oportunamente, deben sumárleses a éstas, pues el incremento racional predeterminados de conformidad la depreciación del dinero, desde los ámbitos que forman el momento de su exigibilidad hasta cuando se formalice su solución efectiva, era de recibo por cuanto al demandante se le adeudaban los rubros laborales reclamados, y la demandada no se encontraba a paz y salvo por todo los conceptos condenado, procediendo como solución procedente para el desembolso restablecido de los compromisos monetarios a cargo de la demandada, como una equiparación de beneficio por reajuste automático en la misma proporción en la merma del costo de vida, ya que existen obligaciones insolutas a cargo de ella, circunstancia no contempladas en el presente evento, no obstante de existir acreencia laborales impagada a cargo de la demandada y a favor del actor, por lo que el criterio de la indexación operaría en el presente asunto, lo que por su no aplicación desconoce abiertamente, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional; 8° de la Ley 153 de 1887; 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, a los cuales se refieren las actualizaciones monetarias como consecuencia de la desvalorización de los rubros laborales insolutos”.

VII. REPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, habida cuenta que el mismo adolece de defectos de técnica, tales como: que el alcance de la impugnación está mal formulado, porque se está solicitando la casación parcial y no se precisó los apartes que deben quebrantarse, y a más de eso, en sede de instancia se está pretendiendo la indexación y las declaraciones adicionales que la Sala estime procedentes, lo que supone una solicitud extra y una petición de fallo extra petita que al Tribunal de instancia no le es dable realizar; que al orientarse el cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa, no cabe la formulación de errores de hecho; que de entenderse que el ataque se encauzó por la senda indirecta, no se concretó cuáles pruebas fueron mal apreciadas o erróneamente valoradas, además que los dislates que se formulan involucran cuestiones de índole jurídico; que en lo que atañe a la indemnización moratoria, lo que se está planteado en el fondo es un cambio de jurisprudencia, al proponer la aplicación automática, lo cual va en contravía con el actual criterio de esta Sala de la Corte; y que lo argumentado por el censor, es más un alegato de instancia que la sustentación del recurso de casación. En lo concerniente al fondo de la acusación, argumentó que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico o fáctico, al revocar las condenas por la indemnización por despido y por la sanción moratoria, en primer lugar porque en verdad no hay ningún elemento demostrativo que lleve a la certeza de haberse producido la terminación del vínculo laboral por iniciativa de la sociedad demandada, resultando por lo tanto inane indagar si hubo o no justa causa, y en segundo término, que desde el inició del proceso la accionada alegó en su defensa la inexistencia del contrato de trabajo, para lo cual adjuntó pruebas que muestran que los servicios en su sentir se prestaron a persona distinta, situación que la ubica en el terreno de la buena fe; y finalmente señaló que el ad quem no se ocupó de la súplica de la indexación, y en estas circunstancias, lo que debió solicitar el actor en su momento era la adición o complementación de la sentencia, y no ahora incluir este aspecto dentro de los objetivos del recurso extraordinario, lo que deviene improcedente.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de índole técnico, encuentra la Sala que no le asiste razón en lo atinente al reproche que le atribuyó al cargo respecto del alcance de la impugnación. En efecto, si bien es cierto el censor en un comienzo sólo peticionó que se “CASE PARCIALMENTE” la sentencia recurrida, también lo es, que luego en el desarrollo de la acusación aclaró que lo era en cuanto a sus “numerales primero y segundo”, que corresponden a la revocatoria que dispuso el Tribunal tanto del pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, como de la indexación sobre ese primer concepto, lo que sumado a que en sede de instancia solicitó a la Corte “confirmar plenamente la sentencia de primer grado”, resulta todo ello suficiente para tener por cumplido el requisito del alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda.

Y en lo que tiene que ver con lo expresado por el recurrente en el alcance de la impugnación, en el sentido de que la Corte como tribunal de instancia debe pronunciarse en relación a la “indexación y las declaraciones adicionales que estime procedentes”, ello no hace inestimable el cargo, en la medida que la indexación es una de las súplicas demandadas, y en sede de instancia de estimarse pertinente esta Corporación podrá hacer los pronunciamientos del caso.

Sin embargo, así se tenga por superado lo anterior, no significa que el ataque pueda salir avante, porque revisado el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, el mismo presenta otras fallas técnicas que sí comprometen la prosperidad del único cargo propuesto, que impide adentrarse en su estudio de fondo, algunas de ellas también advertidas por la réplica y que la Corte no puede subsanar dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1.- El recurrente en su demanda invocó la causal primera de casación laboral, prevista en el ordinal 1° del artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que consagra dos motivos para la procedencia del recurso extraordinario, a saber: El primero, atinente a la trasgresión de la Ley sustancial por alguna de las tres modalidades denominadas infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, el cual da origen a la vía directa que supone un contraste inmediato entre la sentencia y la Ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria.

Y el segundo, que tiene lugar cuando la violación de la Ley se produce por incurrir el sentenciador en errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, que engendra la vía indirecta en la que el quebranto normativo aparece de manera mediata y se manifiesta a través de los yerros fácticos en torno al material probatorio, siendo el concepto de violación que se ha venido aceptando dentro este género el de la aplicación indebida.

La censura invocó como género de violación de la ley sustancial la vía “directa”, y como submotivo la “infracción directa” proveniente de no aplicar el Tribunal las disposiciones legales y constitucionales que denunció, y en el desarrollo del cargo insiste en este modo de trasgresión propio de la senda directa; pero adicionalmente el recurrente en la sustentación, se funda para estructurar el ataque, también en la comisión de “ERRORES DE HECHO” que los atribuye a la “apreciación errónea de las pruebas” como si se tratara de la vía indirecta.

De otro lado, como lo pone de presente la réplica, los errores de hecho que propuso el censor involucran cuestiones jurídicas, en virtud de que el determinar la procedencia de la prueba de la confesión ficta y el lleno de sus requisitos entre ellos el momento oportuno para que el Juez de trabajo entre a declararla, y así este medio de convicción pueda surtir plenos efectos y producir las consecuencias previstas en la ley instrumental, es un aspecto de puro derecho que debe atacarse por la senda directa y a través de la violación de medio, puesto que antes de incurrir el Juzgador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión o errada valoración de un específico elemento de prueba, que configure un yerro fáctico con el carácter de evidente, lo que en realidad pudo haberse infringido es la ley procesal que regula dichas situaciones que conduce a la violación directa de la ley sustancial.

Igualmente el definir si la declaratoria que hizo el sentenciador de alzada, en lo concerniente a la buena fe con que en su sentir actuó la sociedad demandada, se llevó a cabo por fuera de la sujeción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia adoctrinada, es un punto que en los términos planteados, es más jurídico que fáctico, donde su análisis sería pertinente pero haciendo uso de la senda directa y del concepto de violación de la interpretación errónea, que no corresponde a la modalidad señalada en el cargo de la infracción directa.

Aquí cabe traer a colación, lo sostenido por la Corte, en relación a que, en asuntos en los que se atribuye un entendimiento equivocado del ad quem de cierto pronunciamiento o antecedente jurisprudencial, es la vía directa y el submotivo de la interpretación errónea los llamados a invocar, es así que en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365 reiterada en casación del 5 de mayo de 2006 radicación 26955, se puntualizó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: ”. Lo dicho quiere decir, que el recurrente indistintamente planteó cuestiones de puro derecho y argumentaciones fácticas, que no permite dejar al descubierto el género de violación que orienta el ataque, falencia que por si sola es trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada. 2.- De entenderse que la mención que aparece en el cargo de la vía “directa” junto con el concepto de violación de la “infracción directa”, fue un lapsus cálami de la censura, tampoco es dable abordar el estudio de la acusación bajo la perspectiva exclusivamente fáctica, por razón de que no se precisaron de manera adecuada cuáles fueron las “pruebas” que se asevera fueron apreciadas erróneamente y produjeron los errores de hecho planteados, donde es de insistir que lo alegado al rededor de la confesión ficta del representante legal de la accionada por la inasistencia a la diligencia de interrogatorio de parte, de cara a la acreditación del hecho del despido del actor, se circunscribe principalmente a la producción, eficacia y validez de ese medio probatorio, conforme a los requisitos legales exigidos para su declaratoria, lo que resulta ajeno al sendero indirecto o de los hechos.

Ciertamente el recurrente desde el punto de vista fáctico, no cumplió con la carga de identificar en debida forma las pruebas que generan el yerro fáctico, y frente a ellas indicar con claridad en qué consistió la deficiencia probatoria del Juzgador de segundo grado, lo que éstas acreditan pero en contra de lo decidido en la alzada, y de que manera la errada estimación o la falta de valoración de esos elementos probatorios incidió en los desaciertos fácticos que se hubieran endilgado.

En estos casos es indispensable por parte de la censura, además de individualizar los medios probatorios, efectuar respecto a esas probanzas la debida crítica, llevando a cabo la confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el ad quem, lo que en esta oportunidad no se cumplió a cabalidad. 3.- Volviendo a la modalidad de la infracción directa invocada, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, e independiente de la senda mediante la cual se hubiera encaminado el ataque, es de destacar, que en lo que incumbe a la indemnización moratoria, el Tribunal al establecer que para la imposición de esa sanción por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, que no puede ser automática, era “menester examinar la conducta del empleador y si de ella emerge la buena fe, deberá ser eximido de condena alguna en su contra por este concepto” y que en el caso a juzgar la demandada “tuvo razones atendibles para no cancelar las prestaciones del actor al considerar de buena fe que no la ataba a este ningún vínculo de naturaleza laboral”, la verdad es que está aplicando el precepto denunciado -artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo-, aunque lo hizo para negar tal indemnización, y en estas condiciones el censor debió acudir a otro concepto de violación para edificar la acusación. 4.- Referente a la indexación de las condenas que fueron confirmadas, esto es, la cesantía y sus intereses, primas y vacaciones, la censura se duele que el Tribunal no haya “consignado las consideraciones judiciales sobre el particular”, en otras palabras que no se hubiera pronunciado sobre la pertinencia de la actualización monetaria de las acreencias laborales que finalmente quedaron impagadas, lo que planteado en estos términos, se traduce en una situación que debió remediarse en el trámite de las instancias, habida consideración que el recurso extraordinario de casación no es la oportunidad procesal para buscar soluciones que tenían que darse en otras etapas del proceso, ni para enmendar la inactividad de las partes, quienes tuvieron la posibilidad de solicitar frente a lo decidido en segundo grado, sentencia complementaria según lo consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral en las voces del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. 5.- Por último, el recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar o acatar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969).

Por consiguiente, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, debe mantenerse la sentencia impugnada, y por ende se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente en vista de que la acusación no salió avante y además hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por NESTOR VARGAS ACOSTA contra CICON S.A. E.S.P..

Las costas del recurso de casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2