CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33186 CONSUELO DEL SOCORRO RUÍZ LOAIZA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.33186 Acta No.03 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CONSUELO DEL SOCORRO RUÍZ LOAIZA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora pidió que se declare que tiene derecho a que su pensión de vejez, se reconozca en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se debe reajustar a partir del 1º de marzo de 2005 fecha del retiro definitivo del servicio, en cuantía del 85%, con los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del 21 de enero de 2006 en que venció el término para reconocerle el derecho.

Afirma que prestó sus servicios a la ESE Hospital San Rafael del municipio de El Águila, Valle, desde el 1º de enero de 1976 hasta el 1º de marzo de 2005, cuando se le aceptó su renuncia; fue afiliada al ISS por su empleadora, nació el 9 de abril de 1948, por lo que el mismo día y mes de 2003 cumplió 55 años de edad, fecha para la cual acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el 3 de julio de 2003 presentó petición de pensión de jubilación al ISS, la cual se le reconoció en febrero de 2005, pero sólo en cuantía del salario mínimo legal mensual, cuando el monto ha debido ser del 85% del IBL.

En la contestación de la demanda el ISS admitió algunos hechos, como tiempo de servicio de la accionante, afiliación al ISS, edad, presentación de la solicitud de reconocimiento pensional y respuesta favorable de la accionada, solicitud de reajuste pensional, tiempo trascurrido desde que hizo la petición hasta cuando se le respondió; negó lo relacionado con el monto en un 85% de la pensión, y respecto a la norma aplicable expuso que aplicó la Ley 33 de 1985, más favorable, que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que la actora sólo tiene 1230 semanas aportadas y por ende no puede aplicarse el 85% del IBL.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de cobrar intereses de mora e inexistencia de mora en el pago de la pensión. La primera instancia terminó con sentencia del 8 de junio de 2007, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por sentencia del 26 de julio de 2007, ahora impugnada, confirmó la de primer grado. Consideró, que el tema a decidir era la posibilidad de reajustar la pensión de la accionante, conforme con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se debía determinar, si la accionante manifestó su voluntad de acogerse a esta reglamentación y, analizar la densidad de cotizaciones efectuadas.

Precisó que con fundamento en el artículo 288 ídem, en materia de seguridad social, es posible que una persona cobijada por una normatividad anterior, solicite, en forma expresa, por favorabilidad, la aplicación de una nueva, aclarando que dicha aplicación debe ser integral y que el ISS, deberá verificar las condiciones necesarias para la procedencia de la solicitud y establecer cuál de las normas es la más favorable al afiliado al sistema de seguridad social.

Para el ad quem, no existe duda de la manifestación de la actora, de acogerse al régimen pensional contenido en el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerarlo más favorable, porque le otorga una mayor mesada, en tanto corresponde al 85% del IBL, superior al 75%, tenido en cuenta al momento de otorgársele la pensión. Respecto a la densidad de cotizaciones, afirmó que la demandante trabajó con la ESE Hospital San Rafael de El Águila, Valle, entre el 1º de enero de 1976 y el 28 de febrero de 2005, equivalente a 1500 semanas.

Sin embargo, anotó que según el folio 104 del expediente, las semanas cotizadas correspondían a 1230, información corroborada con los folios 48 y 105 a 108, en los que se evidencia que se presentaron varios períodos “en los cuales no se cotizó para el sistema pensional, lapsos estos que no pueden tenerse en cuenta, ya que las prestaciones pensionales se basan en las cotizaciones debidamente efectuadas a las entidades de seguridad social y, pretender que éstas cubran períodos que no se pagaron, quebrantaría el equilibrio y la viabilidad del sistema”.

Concluyó, que según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el IBL que correspondería a la pensión sería del 73%, inferior al 75% reconocido por el ISS, por lo que el artículo 33 de la ley citada, le resultaba más favorable a la demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende que, se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se acojan íntegramente las pretensiones de la demanda; presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo (sic) y 53 de la Constitución Política; artículo 13, literal f) de la ley 100 de 1993; artículo 33, PARAGRAFO 1º, literal b) de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 36, parágrafo único de la Ley 100 de 1993; artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, toda vez que haciendo caso omiso a las normas legales que consagran el cómputo del tiempo de servicios como servidores públicos para la pensión de vejez se decide como si estas no existieran”.

Argumenta que todo el tiempo que la actora se desempeñó como servidora pública en la ESE Hospital San Rafael de El Águila, Valle, es decir, del 1º de enero de 1976 al 28 de febrero de 2005, debe computarse para el reconocimiento de la pensión de vejez, independientemente de que se cotizara a una entidad de previsión. Considera que el juzgador de segundo grado quebrantó el artículo 53 Constitucional, pues en la sentencia dejó de aplicar principios básicos, como el de primacía de la realidad, irrenunciabilidad, favorabilidad pro operario, pues al estar demostrando el tiempo de servicios como servidora pública, dejó de imputarlos integralmente, para restringirlos; trascribe las normas que enlistó como violadas, afirma que son claras en cuanto determinan que el tiempo de servicios como servidor público, debe tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y no solamente el tiempo cotizado en entidades públicas.

Insiste, que el tiempo de servicios no cotizado al ISS, pero realizado a otra caja, fondo o entidad de previsión social “o prestado por una persona a una entidad pública que no contaba con entidad de previsión, da origen a un bono pensional tipo b) o a un título pensional que debe ser liquidado y cobrado por el Instituto de Seguros Sociales”.

Expresa, que la pensión de vejez de la actora, no se financia sólo con cotizaciones, sino con el bono pensional que el ISS debió liquidar y cobrar a la entidad emisora, en consideración a que prestó servicios a una sola entidad, por lo que el argumento del Tribunal, sobre el quebrantamiento del equilibrio y viabilidad financiera por computar tiempos de servidores públicos no cotizados carece de sentido.

Afirma, que si el Tribunal hubiera estudiado y aplicado las normas mencionadas, otra hubiera sido su decisión, puesto que de conformidad con el tiempo de servicio prestado por la demandante y acreditado en el proceso, el monto de la pensión según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 “debió ser el 85% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que los requisitos para status de pensionado los reunió la actora el nueve (9) de abril de 2003”.

LA RÉPLICA Afirma, que la solución que le dio el Tribunal a la controversia, respeta el Derecho de la Seguridad Social, puesto que el ISS sólo debe responder por semanas efectivamente cotizadas, incluyendo el bono pensional, pero su cobertura y alcance no han sido puestos a disposición de entidad en procura de la prestación de la demandante, debiéndose, entonces, demandar del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, su expedición. Expresa finalmente, que la decisión censurada lo único que hizo fue acatar la línea jurisprudencial de esta Sala, que recientemente se reiteró en el proceso No. 29.571, con sentencia del 22 de noviembre de 2007, algunos de cuyos apartes trascribe.

SE CONSIDERA Debe advertirse que se asume el examen del caso, toda vez que no fue objeto de discusión por el ISS, el tema de la competencia, y que los juzgadores, consideraron tenerla, sin que el punto sea revisable, amén de las reiteradas definiciones otorgadas por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en materia de seguridad social, y en especial del Régimen de Transición. Pues bien, el Tribunal, no obstante admitir que la accionante laboró en la ESE Hospital San Rafael de El Águila, Valle, del 1º de enero de 1976 al 28 de febrero de 2005, equivalente a 1500 semanas, considera que como en varios períodos no se cotizó para el sistema pensional, no se pueden tener en cuenta, ya que las prestaciones se basan en las cotizaciones debidamente efectuadas a las entidades de seguridad social; el sentenciador además estimó que la actora expresó su voluntad de acogerse totalmente a la Ley 100 de 1993.

El censor señala que para efectos del cómputo de semanas requeridas por los artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “todo el tiempo de servicios prestado por la actora a una entidad pública, como servidora pública”, que, como ya se anotó, es de 29 años, un mes y 27 días y no sólo el tiempo cotizado.

Indiscutiblemente, le asiste razón al recurrente, ya que bajo el supuesto indiscutido del acogimiento de la demandante a la Ley 100 de 1993 y del tiempo de servicios como servidora pública, según lo estableció el ad quem, se observa que el artículo 13-f de la Ley 100 de 1993, prevé que para el reconocimiento de pensiones y contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como servidores públicos”, normativa que está en armonía con lo establecido en el artículo 33 idem, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cual indica que para el cómputo de las semanas se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados ”, de donde se deduce que se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta algunos períodos laborados, posteriores al 19 de septiembre de 1994, con el argumento de que se prestaron sin cotización, razón suficiente para quebrar el fallo impugnado.

Debe aclararse, frente a la sentencia que cita el opositor, del 22 de noviembre de 2007, radicación 29571, que como el argumento central del ad quem en este evento fue el de considerar que los períodos laborados, pero no cotizados para el sistema pensional, no se debían tener en cuenta, resulta oportuno hacer algunas precisiones sobre el particular, dado que si bien esta Sala fue del criterio que la mora en la cancelación de los aportes necesarios al Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por parte del empleador, a este se trasladaba dicha responsabilidad, luego, el desarrollo jurisprudencial, condujo a esta Corporación a modificar su posición inicial, en el sentido de considerar que ante el incumplimiento del empleador, en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema, se hacía necesario examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Lo anterior significa que se debe tener en cuenta, no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro de cotizaciones que se encuentren en mora, al igual que de sus intereses, con la correspondiente liquidación, la cual presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 14-h del Decreto 656 de 1994 y en aplicación de los principios de eficiencia y eficacia consagrados en el artículo 4º idem.

Por manera que, corresponde establecer si el ISS fue diligente, en las gestiones de cobro ante la ESE Hospital San Rafael del municipio de El Águila, Valle, que permita exonerarlo de cualquier responsabilidad por la mora del empleador o si omitió adelantar dichas acciones. En el presente caso, la demandada no aportó pruebas ni elemento de juicio alguno, que permitan relevarla de su responsabilidad, en tanto recibió cotizaciones del Hospital empleador por el lapso corrido entre el 20 de septiembre y el 31 de diciembre de 1994 (folio 48) y luego registró a folios 45 y ss períodos entre marzo de 1995 y septiembre de 1999 sin valor alguno por cotizaciones salvo los meses de julio de 1996 $28.539; junio de 1998 $47.237.

Más aún, el artículo 23 del Decreto 656 de 1994, antes citado, tiene previsto que las administradoras de fondos de pensiones, deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”, por lo que frente al reclamo del afiliado, no basta responder que existen períodos no cotizados, cuando la normatividad contiene las herramientas pertinentes para adelantar las acciones de cobro orientadas al recaudo de las cotizaciones no sufragadas.

Finalmente, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, que recoge la nueva tendencia jurisprudencial de la Sala, se expresó: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

(…) Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

El cargo próspera, haciéndose innecesario estudiar la segunda acusación, que persigue lo mismo. Como consideraciones de instancia, sirven las expuestas en sede de casación, lo mismo que los presupuestos fácticos descritos, esto es, que la demandante laboró como servidora pública en la ESE Hospital San Rafael del municipio de El Águila, Valle, desde el 1º de enero de 1976 hasta el 28 de febrero de 2005; que nació el 9 de abril de 1948, por lo cual cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes de 2003 y acreditó los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, la cual le fue otorgada por el ISS a partir del 1º de marzo de 2005, cuando se retiró del servicio y que el monto de la pensión asignado correspondió al 75% sobre el ingreso base de liquidación. Es evidente, que el ISS para liquidar el monto de la pensión de la accionante, tuvo en cuenta solamente 1230 semanas de cotización, lo cual significaba un porcentaje del 75%, sin embargo, de acuerdo con la densidad real de cotizaciones, 1500 semanas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el porcentaje debe incrementarse al 85%, a partir del 1º de marzo de 2005, por lo que se condenará a la accionada a reajustar el valor inicial de la mesada pensional que reconoció a la demandante a la suma de cuatrocientos treinta y dos mil trescientos diecinueve pesos con treinta y cinco centavos ($432.319.35) y a pagarle las diferencias de mesadas causadas del 1º de marzo de 2005 en adelante.

Igualmente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se condenará a la demandada a cancelar, a partir del 21 de enero de 2006, los correspondientes intereses moratorios, causados sobre las diferencias registradas en las mesadas pensionales, que al 31 de julio de 2008 corresponden a la suma de quinientos setenta y cinco mil ochocientos tres pesos con noventa y seis centavos ($575.803.96).

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el proceso adelantado por CONSUELO DEL SOCORRO RUÍZ LOAIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo dictado el 8 de junio de 2007 por el Juzgado primero Laboral del Circuito de Pereira y en su lugar CONDENA a la demandada a reajustar la mesada inicial de la pensión de vejez que le reconoció a la demandante a partir del 1º de marzo de 2005, a la suma de cuatrocientos treinta y dos mil trescientos diecinueve pesos con treinta y cinco centavos ($432.319.35).

Igualmente, se le condena al pago de las diferencias adeudadas entre el 1º de marzo de 2005 en adelante. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia, a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 33186 Me aparto de la decisión adoptada.porque se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33.186 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON. Ref: CONSUELO DEL SOCORRO RUÍZ LOAIZA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33186 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Parte demandada: I.S.S No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 33