CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RAD.: 3 3 1 8 6 ELIANA PEÑA GAITÁN CASACIÓN. RAD.: 3 3 1 8 6 ELIANA PEÑA GAITÁN Proceso n.º 33186 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 230 Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta e invoca el defensor de la procesada ELIANA PEÑA GAITÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual la condenó a treinta (30) meses de prisión por el concurso de delitos de peculado por apropiación. 1.- Antecedentes.- 1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Neiva, Huila, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “La actuación enseña que la señora ELIANA PEÑA GAITÁN fue designada mediante Decreto 007 del 2 de enero de 2001, como Tesorera General del Departamento, cargo del cual tomó posesión para la misma fecha y lo desempeñó hasta el 13 de junio de 2002.

“Que en desarrollo de sus funciones, para el 23 de marzo de 2001, PEÑA GAITÁN constituyó en el Banco Ganadero Sucursal Los Almendros de esta ciudad, a nombre de la Tesorería General del Departamento, cinco Certificados de Depósito a Término, a término fijo de un año, con un interés del 7.50% efectivo anual trimestre vencido, los numerados 3120995, 3120996, 3120997 y 3120999, por valor de $15.000.000.00 y el quinto, 3120999, por $28.058.582,00.

“Posteriormente, para el 18 de marzo de 2002, la citada funcionaria nuevamente suscribió a nombre de la entidad que representaba y en la misma oficina bancaria, tres (3) Certificados de Depósito a Término distinguidos con los números 3142600, 3182851 y 3182852, por valor de $15.000.000,00 cada uno de ellos, a término fijo de un año, a una tasa de interés del 6.50% efectivo anual trimestre vencido.

“Mas ocurrió que para aquella oportunidad, la entidad bancaria señalada entregó al Departamento del Huila, por los primeros CDT’S cuatro (4) equipos de sonido marca AIWA NSX-BL14 y por los segundos, tres (3) televisores marca PHILIPS de 20 pulgadas, referencia 20PT328A, electrodomésticos que no ingresaron al Almacén General de la Gobernación, sino que la funcionaria PEÑA GAITÁN dispuso de ellos de manera autónoma y a su arbitrio”. 1.2.- Después de llevar a cabo algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución del 8 de agosto de 2002, el 13 de septiembre siguiente la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva declaró abierta la investigación y vinculó mediante indagatoria a ELIANA PEÑA GAITÁN, a quien le definió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. 1.3.- Posteriormente, una vez dispuesta la clausura del ciclo instructivo, el 30 de noviembre de 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de la procesada ELIANA PEÑA GAITÁN, como presunta autora responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación definido por el artículo 133, inciso segundo, del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, en donde se llevó a cabo la vista pública, y el 5 de octubre de 2006 se puso fin a la instancia condenando a la procesada ELIANA PEÑA GAITÁN a las penas principales de treinta (30) meses de prisión, multa en cuantía de dos millones de pesos e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el lapso de tres (3) años, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarla penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a ella imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Esta decisión fue recurrida en apelación por el defensor, quien mostró su inconformidad con el sentido del fallo pidiendo su revocatoria y la absolución de su representada.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta, por medio del fallo proferido el 13 de julio de 2009, le impartió íntegra confirmación. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, la procesada ELIANA PEÑA GAITÁN interpuso recurso extraordinario de casación y su defensor presentó la correspondiente demanda por la vía discrecional, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de resumir los hechos materia de investigación y juzgamiento y la actuación procesal llevada a cabo, así como de identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto del recurso, el demandante señala que en este caso resulta procedente la casación discrecional prevista por el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 en protección “de los derechos y garantías fundamentales de la señora ELIANA PEÑA GAITÁN, que fueron objeto de violación en la sentencia de segundo grado proferida en su contra”, que más adelante concreta en los principios de investigación integral y de necesidad de la prueba.

Anota que “en lo que corresponde a este proceso objeto de examen, es ostensible que, en las sentencias de instancia, se transgredió en contra de PEÑA GAITÁN el derecho y garantía fundamental del principio de necesidad de la prueba, en especial el poner a decir a la prueba lo que ella en sí no contiene, como es el caso del presunto punible del cual es ajeno (?), conclusión infundada y sin asidero probatorio, propia de la imaginación del censor, pero no objetivada dentro del proceso, donde además asegura que mi representado (?) pagó para cometer el punible que le endilgan todo lo anterior por testigos de oídas, especulación que a la postre les sirviera como fundamento de su decisión para vinculara a PEÑA GAITÁN, en los hechos materia del juicio” (sic).

Seguidamente, con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo de casación, un cargo formula contra la sentencia de segunda instancia, en el que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, toda vez que, en criterio del demandante, el fallo proferido en contra de su representada “se sustentó de manera exclusiva en pruebas testimoniales y documentales a las que agregó contenidos probatorios o expresiones fácticas que ellas no refieren, que si bien fueron aducidos a la actuación en forma regular, su aptitud probatoria no permite estructurar el grado de certeza requerido para una decisión de tal naturaleza”.

Con la pretensión de demostrar el cargo, sostiene que “la piedra angular en que se soporta la condena emitida en contra de PEÑA GAITÁN, la constituye las declaraciones rendida por el señora FRANCY GIOVANNA ROJAS GONZÁLEZ persona que, no obstante sus iniciales declaraciones, del todo abstractas y subjetivas, en el juicio público se retractó de esas incrédulas manifestaciones hechas ante el instructor y que dieron origen a la vinculación (fl. c.c.1), pero fue este mismo testigo quien días después aclara todo, manifestaba que se retractaba de lo dicho inicialmente, porque sencillamente era producto de su propia imaginación (fl. 55 del c.c.1), posición que aclara en toda su dimensión cuando se le llamara al estrado en la audiencia pública, donde fue expreso en manifestar que la usuaria no tenía responsabilidad alguna en los hechos que allí se juzgaban” (sic).

Agrega que “no obstante lo anterior, y a la claridad de la prueba testimonial del referido quo acoge parcialmente su credibilidad, con miras a sustentar la sentencia de condena en mi contra, con todas las dudas absolutamente amplias y razonables que ese dicho significaba, pero la tozudez de la juzgadora de primera instancia persistió en darle credibilidad parcial al mentado testimoniante, y es así como ampara en él su sentencia de condena en contra de mi procurado, con el lamentable eco en el ad quem, violándose así el principio de la necesidad de la prueba, ya que el testimonio de la señor FRANCY GIOVANNA ROJAS GONZÁLEZ no conducía por sí mismo a la certeza exigida por el artículo 232 del C. de P.P: para emitirse sentencia de condena” (sic).

Más adelante, el casacionista censura la consideración por el juzgador de una prueba indiciaria, al parecer configurada “partiendo de testimonios cuyo contenido es reconocido como dudoso por el mismo intérprete, pero que lamentablemente y de cara al suscrito, le da toda credibilidad y fuerza probatoria, en un claro criterio anfibológico al analizarse la prueba frente a las personas que en la misma sentencia resultan absueltas (?) precisamente par la declaración rendida por la señora FRANCY GIOVANNA ROJAS GONZÁLEZ, porque al a quo no le resultaba creíble su contenido” (sic).

Concluye manifestando que los juzgadores incurrieron “en errores de hecho por omisión de pruebas o falso juicio de existencia por omisión, apreciación errónea o falso juicio de identidad, falso raciocinio o error en el raciocinio”, razón por la cual solicita a la corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados.

SE CONSIDERA: 1.- La Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. 1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los 8 años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo. 1.2.- El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, insistentemente la Corte ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. 1.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, por delito que tiene prevista pena privativa de la libertad que en su máximo no alcanza los ocho años (Art. 133 del Decreto 100 de 1980, inciso segundo. Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 ), de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos. 3.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que se invocan en orden a demandar la admisión de la casación discrecional por la Corte, ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente el cargo que al amparo de la causal que aduce pretende postular contra el fallo de segunda instancia. El casacionista apenas sugiere la necesidad de que la Corte admita el libelo para garantizar el derecho fundamental del debido proceso porque, según dice, “en las sentencias de instancia, se transgredió en contra de PEÑA GAITÁN el derecho y garantía fundamental del principio de necesidad de la prueba, en especial el poner a decir a la prueba lo que ella en sí no contiene, como es el caso del presunto punible del cual es ajeno, conclusión infundada y sin asidero probatorio, propia de la imaginación del censor, pero no objetivada dentro del proceso, donde además asegura que mi representado pagó para cometer el punible que le endilgan (?) todo lo anterior por testigos de oídas (?), especulación que a la postre les sirviera como fundamento de su decisión para vinculara PEÑA GAITÁN, en los hechos materia de juicio”.

Del párrafo que la Corte viene de transcribir, sin dificultad se establece que el demandante no solamente no concreta el derecho fundamental que presuntamente resultó conculcado en las instancias en detrimento de los intereses de su representada, sino que no es claro ni preciso en indicar la forma como una tal transgresión se materializó en el proceso y de manera específica en la sentencia. Por el contrario, se dedica a realizar una serie de afirmaciones generales que no descienden al ámbito de lo concreto, al punto de no indicar cuáles pruebas fueron tergiversadas por el sentenciador, en qué parte de la sentencia se sostiene que la persona que representa pagó para cometer el punible, y cuáles serían los testimonios de oídas en que se fundamentó la sentencia de condena.

Esto denota, ni más ni menos, que el demandante apenas exterioriza unos particulares puntos de vista para tratar de mostrar su inconformidad con el fallo del ad quem, pero no solamente no la fundamenta, sino que los reclamos que formula caen en el vacío, en cuanto no sólo carecen de desarrollo, sino de demostración. De otra parte, al presentar su discrepancia con la apreciación que los juzgadores hicieron de algunos medios de prueba, surge evidente la improcedencia de la vía extraordinaria cuya concesión reclama.

A este respecto es de reiterarse la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no resulta posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. Al efecto la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ”, pero es claro que el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino los que a su juicio constituyen errores de hecho por falsos juicios de identidad, para culminar en la particular exposición de que las pruebas no evidencian certeza sobre la manera como los hechos tuvieron realización ni sobre la responsabilidad penal de la procesada, por lo cual debió ser absuelta.

Quedando entonces patentizado que no resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, sin dificultad alguna cabe concluir que el reclamo formulado en la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitido a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que pretende es que la Corte realice una revaloración integral de la prueba acorde con el particular punto de vista del recurrente y por fuera del mérito declarado por el juzgador, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria máxime si se toma en cuenta que en dicha actividad no se observa manifiesto distanciamiento de las postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia. Y en cuanto concierne al reparo que formula por supuestamente habérsele conferido credibilidad al testimonio de FRANCY GIOVANNA ROJAS GONZÁLEZ, a más de no indicarse, menos demostrarse, cuál específicamente fue la garantía que habría conculcado el juzgador y que, por su trascendencia, tornaría procedente la casación discrecional, debe decirse que el demandante tampoco indica qué específicamente dijo la mencionada testigo, cómo la valoró el juzgador, en qué consistió el error, y por qué éste resulta violatorio de alguna garantía fundamental, con lo cual incumple el deber de acreditar el presupuesto de admisibilidad para el ejercicio de la discrecionalidad. 4.- Lo observado en ultimas en la demanda, es la inconformidad del recurrente con el sentido de la decisión con que se puso fin al proceso, pero sin llegar a demostrar la necesidad de que la Corte proceda a desarrollar la jurisprudencia sobre un determinado tópico, o garantizar derechos fundamentales de la acusada, presuntamente trasgredidos en las instancias, como para que se diera cabida a la casación discrecional para un caso en el que no concurre la vía común. Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; los reparos que formula resultan inidóneos para conmover la juridicidad del fallo que se pretende combatir y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Despacho de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de la procesada ELIANA PEÑA GAITÁN, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 8 y ss. cno. 1 � Fl. 19 y ss. cno. 1 � Fls. 79 y ss. cno. 1 � Fls. 85 y ss. cno. 1 � Fl. 96 cno. 1 � Fls. 102 y ss. cno. 1 � Fls. 114 cno. 1 � Fls. 2 y ss. cno. 2 � Fls. 64 y ss. cno. 2 � Fls. 89 y ss. cno. 2 � Fl. 104 y ss. cno. 2 � Fls. 5 y ss. cno. 2 � Fls. 27 cno. 2 � Fls. 52 y ss. cno. 2 � Cita Textual.

Se hace esta precisión porque en el mencionado fragmento y en el que se reproduce a continuación, pareciera que el libelista hace referencia a un testimonio rendido no solamente por una persona de sexo masculino sino en un proceso distinto de este”. � Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena oscila entre dieciocho (18) meses y siete (7) años y seis (6) meses. � Cfr. Auto cas. de 9 de febrero de 2005.

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