CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA \ Corle Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 82. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010). VISTOS Debería la Sala pronunciarse en relación con la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por la defensora de - LUIS CARLOS MOLINA MOLINA contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta proferida el 16 de julio de 2009, confirmatoria de la emitida el 12 de junio del mismo año por el Juzgado Sexto Penal Municipal de la misma sede, si no se observara la existencia de causal nulidad que comprende el fallo impugnado, lo cual impone, por tanto, su declaratoria por sobre cualesquiera otra determinación. 2 República de Colombia CASACIÓN 33180 LULS CARLOS MOLINA MOLINA 11" Corte Suprema de Justicia HECHOS El 15 de enero de 2009 caminaba el señor Marco Tulio Carreño Durán por el sector de la calle 9' entre avenidas 2' y 3' del Barrio Latino de la ciudad de Cúcuta, cuando dos sujetos lo intimidaron con arma cortopunzante, logrando despojarlo de la suma de $28.000.

Enteradas las autoridades de policía de lo ocurrido, se organizó la persecución de rigor, obteniéndose la captura cerca del lugar de LUIS CARLOS MOLINA MOLINA y Mauricio Alexánder Espinosa, quienes fueron reconocidos por la víctima como los autores de la ilicitud. ACTUACIÓN PROCESAL 1_ A solicitud de la Fiscalía, el 17 de enero de 2009 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cú.cuta celebró audiencia preliminar en cuyo desarrollo legalizó la captura de los entonces indiciados.

En la misma fecha, el ente investigador les formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado, cargos frente a los cuales Mauricio Alexánder Espinosa se allanó, produciéndose la ruptura de la unidadprocesal. Acto seguido el juez profirió a MOLINA MOLINA medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. En su momento, la Fiscalía Segunda Local de CtIcuta presentó escrito de acusación contra LUIS CARLOS 3 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA Corte Suprema de Justicia MOLINA MOLINA, atribuyéndole el delito de hurto calificado por la violencia y agravado de acuerdo con el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal.

El 5 de marzo de 2009 el Juzgado Cuarto Penal Municipal realizó la audiencia de acusación. 3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 30 de marzo siguiente. Por impedimento manifestado por el Juez Cuarto Penal Municipal y aceptado por el Tribunal Superior de Cúcuta, el trámite del juicio oral correspondió al Juez Sexto Penal Municipal de dicha ciudad, quien lo realizó el 11 de mayo de 2009, al término del cual anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio. 4.

La sentencia la profirió el 12 de junio del precitado año, contra la cual interpuso recurso de apelación la defensa. Como se reseñó en el acápite inicial, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, ante lo cual el defensor promovió el recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa El presente proceso arribó a la Sala para emitir pronunciRmiento acerca de la demanda de casación 'O 4 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA. • - Corte Suprema de Justicia instaurada por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta.

Lo procedente entonces seria entrar a calificar el libelo para determinar si reune los presupuestos de adecuada y lógica sustentación indispensables para su admisión, como lo establece el inciso primero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No obstante, advierte la Sala irregularidad sustancial generadora de nulidad procesal, cuyo origen se anida en la sentencia impugnada, lo cual impone su declaratoria en forma preferente e inmediata, tornándose innecesario el examen de la demanda, por sustracción de materia, como quiera que el ataque se dirige exclusivamente contra el fallo de segunda instancia, en cuanto la censora propone un único cargo en el cual denuncia el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

En armonía con lo anterior se ha pronunciado ya esta Corporación, en cuanto sobre el_ particular tiene dicho que "en todos aquellos eventos en que el ejercicio de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte implique quebrar el fallo por irregularidades constitutivas de algún motivo de nulidad, excepto cuando la corrección del vicio deje incólumes los referentes procesales que se aspiran a remover con los cargos demandados, lo procedente es proveer de manera directa e inmediata la corrección del dislate, criterio que además resulta armónico con el principio de prioridad 5 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLJNA MOLINA 111112, Corte Suprema de Justicia que rige en materia de casación, tanto desde la perspectiva general corno desde la específica'.

Las razones de la nulidad: De acuerdo con lo reseñado en precedencia, el Juez Sexto Penal Municipal de Cúcuta celebró el juicio oral el 11 de mayo de 2009, al término del cual anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio, convocando así a las partes para el día 12 de junio siguiente con el fin de llevar a cabo la audiencia de lectura de la sentencia, fecha en que, efectivamente, se produjo ese acto procesal, en el cual se abstuvo de condenar al acusado al pago de perjuicios, con el argumento según el cual la víctima no formuló el respectivo incidente de reparación. El artículo 106 de la Ley 906 de 2004 establece que la solicitud de inicio del incidente de reparación integral caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.

En este sentido, se observa la existencia de contradicción normativa con respecto a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem, pues esta última preceptiva habla de quince días calendario para proferir el fallo, el cual debe incorporar la decisión que pone fin al incidente de reparación integral. 1 Sentencia del 26 de agosto de 2009, radicación 25700. 6 República de Colombia CASACIÓN 33180 LULS CARLOS MOLINA MOLINA ' Corte Suprema de Justicia No obstante, respecto de tal contradicción ya se ha ocupado la Sala, señalando que el lapso aplicable es el establecido en el citado artículo 106, interpretación que armoniza con los derechos de las víctimas, especialmente el de reparación y con el criterio de ponderación contemplado en la norma rectora 27, "sin que esa fórmula protectora de los intereses de aquélla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohibe el artículo 133 inc. 2, como que éste no seria afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguirla luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el preacuerdo, según el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo está., puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesión de un subrogado, tal como lo regula el artículo 451 312.

Con fundamento en la jurisprudencia de la Sala, cuando el anuncio del sentido de fallo es de carácter condenatorio y los delitos por los cuales se procede permiten indemnización de perjuicios, previo a dictar el fallo correspondiente se debe correr el término de 30 días para que las víctimas, sus representantes, el Ministerio Público o la Fiscalia, conforme al artículo 102, promuevan el incidente de reparación integral.. 2 Sentencia de tutela del 7 de diciembre dc 2005, radicación 22920.

En el mismo sentido, sentencias del 5 de diciembre de 2007, radicación 28125 y del 16 de diciembre de 2008, radicación 29484. 'II 7 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA Corte Suprema de Justicia Por tanto, si el anuncio del sentido de fallo es exclusivamente absolutorio, como es obvio, no opera esta regla, pues no surge interés indemnizatorio y, por consiguiente, la decisión debe ser proferida con sujeción al artículo 447, esto es, antes de quince días, como así lo recalca el parágrafo de esta misma preceptiva.

Y, en el primer supuesto, si el incidente se solicita por alguno de los intervinientes facultados y finaliza con antelación al vencimiento de los treinta días referidos en el articulo 106 -como puede ocurrir en los supuestos del inciso tercero del artículo 103 e inciso primero del 104 cuando las partes llegan a un acuerdo conciliatorio- no es necesario agotar este lapso en su totalidad para proferir el fallo, siempre y cuando éste, desde luego, incorpore lo decidido en relación con el incidente.

Dentro de la gama de opciones también puede suceder que el fallo tarde más de los 30 días previstos en el artículo 106 para instaurar el incidente de reparación integral, cuando una vez solicitado su decisión se posterga más allá de ese hito, pues insista.se en que, conforme a las preceptivas legales referidas, la sentencia debe incorporar esa decisión3. 3 Así también se enntendió enn la sentencia del 21 de marzo de 2007, rad. 25407. 'tHr 8 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA 11.„.44 Corte Suprema de Justicia Desde luego, el referido término se contabiliza considerando solamente los días hábiles, conforme lo tiene dicho esta Corporación4, criterio que se ratifica con lo expuesto en la sentencia del 4 de febrero de 2009 5, donde se señaló que cuando las actuaciones se surten ante los jueces de conocimiento el conteo se hace únicamente en días hábiles, salvo si se trata de presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía y de la situación regulada en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, eventualidades en las cuales los términos se cuentan de manera continua o ininterrumpida.

Al respecto, se tiene que el incidente de reparación se promueve ante los jueces de conocimiento, luego se trata de días hábiles. Tal entendimiento se encuentra, por lo demás, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, norma al amparo de la cual: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario ".

En el caso del artículo 106 de la Ley 906 de 2004 solamente se habla de días, es decir, no existe precisión en el sentido de incluir los días inhábiles, razón por la cual frente al término allí 4 Cfr. Sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 29484. 5 Radicación 30363. 9 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA V e Corte Suprema de Justicia previsto resulta perfectamente aplicable la regla establecida en precitado artículo 62.

En esas condiciones, surge incuestionable que cuando se profiere el fallo condenatorio sin haberse otorgado al ofendido, o a los sujetos legitimados a su nombre, el lapso de 30 días hábiles previsto para instaurar el incidente de reparación integral desde la terminación del juicio oral, tal situación comporta afectación del debido proceso y de los derechos de las víctimas.

Sobre esto último, sostuvo la Sala al resolver un asunto sustancialmente similar al presente, lo siguiente: "Los derechos de las víctimas tienen rango constitucional (artículo 250, numerales 6 y 7) y su derecho de postulación es una clara expresión del de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, dentro del proceso deben contar con oportunidades efectivas para hacer valer sus derechos6,. y los plazos que para ese propósito estableció el legislador deben ser respetados a plenitud por el funcionario judicial.

Recuérdese que su intervención ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, que les ha garantizado su participación en aspectos medulares del proceso y les ha reconocido facultades en materia probatoria, en relación con el principio 6 Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006 de la Corte Constitucional. lo República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA Corte Suprema de Justicia de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación7.

Ahora, la actuación oficiosa del juez rompe con el esquema adversarial del nuevo sistem.a. Para efectos de la reparación, el legislador de 2004 previó el incidente de reparación integral (artículo 102y siguientes), que tiene lugar una vez emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y el cual se iniciará por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, a instancia de aquella.

De manera pues que para que se inicie el incidente es necesaria la existencia de una solicitud expresa. No es de iniciativa del juez ni puede ser adelantado de oficio, su promoción pertenece a la víctima. La ley entregó a la víctima la facultad de promover la reparación8, por lo que de no ejercerla se perderá la oportunidad de hacerlo dentro del proceso penal, sin que ello signifique que no pueda acudir a otra instancia jurisdiccional con el propósito de obtener su reconocimiento. 7 Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional. a La Corte Constitucional reconoció de tiempo atrás la legitimidad no sólo de las víctimas sino de los afectados por el delito para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral (sentencia C-370 de 2006).

Así mismo, en la sentencia C-516 de 2007, cuando declaró inexequible el último inciso del artículo 102 de la Ley 906 de 2004. sostuvo que es la demostración del daño cierto padecido corno consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco, lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por ende la titularidad de sus derechos. 11 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA • YO • Corte Suprema de Justicia ( ) De manera que es la víctima la que tiene el derecho y el deber de manifestar cuál fue el daño causado con la conducta punible, fundamentarlo y probarlo.

El pronunciamiento apresurado de la sentencia de primera instancia y la intervención oficiosa del juez de conocimiento afecta el derecho de las víctimas y, por contera, el debido proceso". Descendiendo al caso de la especie, deviene evidente la vulneración del debido proceso y de los derechos de la víctima reconocida en el proceso, señor Mario Tulio Carreño Durán, específicamente al de obtener una reparación integral por el daño irrogado, en los términos del artículo 11 de la misma normatividadw, por haber proferido el fallo condenatorio sin que transcurriera en su totalidad el lapso 'previsto en el artículo 106 ibídem del que disponía, o cualquiera de los sujetos legitimados, conforme al artículo 102, para solicitar el inicio del incidente de reparación integral.

En efecto, el anuncio del sentido del fallo ocurrió el 11 de mayo de 2009. Por su parte, la lectura de mismo se 9 Ibídem 10 Según su literal c), El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, para lo cual tendrán derecho a guria pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o participe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este Código'. 12 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA tiii Corte Suprema de Justicia produjo el 12 de junio siguiente.

Es decir, transcurrió entre una y otra fecha veintitrés (23) días hábiles, faltando entonces para cumplirse la totalidad del término previsto en la ley siete (7) días hábiles. El proceder del a quo desconoce el avance que han adquirido los derechos de las víctimas que, en buena medida, justificó la implementación del sistema penal acusatorio, según se consignó en la exposición de motivos del proyecto que a la postre culminó con la expedición de la Ley 906 de 2004: "Esta concepción limitada de los derechos de las víctimas (la establecida en la Ley 600 de 2000, se aclara), común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desafios de la comunidad jurídica, el cual exige cambios estructurales tales como la implementación de instrumentos que les otorgue espacios dentro ji fuera del proceso a través de métodos alternativos para la solución de conflictos como la mediación".

Esta tendencia sin duda tiene acogida en el sistema acusatorio de procesamiento criminal, implantado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en el proyecto de Código 13 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA Corta Suprema de Justicia de Procedimiento Penal que hoy se presenta a consideración de la Cámara de Representantes, a través del tratamiento que aquí se da a las víctimas ( ) pueden acceder a la justicia en condiciones de igualdad para la determinación de sus derechos de carácter civil (restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los perjuicios), a través de la solicitud de las medidas patrimoniales instauradas a su favor o del incidente de reparación integral; tienen derecho igualmente, a conocer la realidad de los hechos o a ser debidamente informadas sobre el desarrollo de averiguación, el juicio, la sentencia, la dosificación de la pena y cuanto sea de su interés a efecto de promover el incidente de reparación integrar.

"De manera que las víctimas 1.4 los perjudicados, adquieren con el nuevo sistema penal el status de protagonistas activos, acorde con los principios de protección y promoción de los derechos humanos y de la lucha contra la impunidad" (subrayas fuera de texto). Corolario de lo expuesto, la Sala casará oficiosamente el fallo impugnado, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del fallo de primer grado, con el objeto de que se restablezca el término faltante para instaurar el incidente de reparación integral consagrado en el artículo 106 de la Ley 906 de de 2004. >ÉREZ 14 República de Colombia CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA r:14 Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 16 de julio de 2009. 2. - DECLARAR la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la sentencia de primer grado con el objeto de que se restablezca el término faltante para instaurar el incidente de reparación integral, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase. 4411111 / MARIA D f OSARIO GON EZ DE LEMOS CITA MEDICA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ República de Colombia 411 Corte Suprema de Justicia 15 CASACIÓN 33180 LUIS CARLOS MOLINA MOLINA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO