Proceso No 22814 República de Colombia Acción de revisión No. 33.179 MARINO ZULUAGA BOTERO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Acción de revisión No. 33.179 MARINO ZULUAGA BOTERO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33179 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 50.
Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil once. V I S T O S Examina la Sala de manera preliminar el aspecto formal de la demanda de revisión instaurada a nombre del condenado MARINO ZULUAGA BOTERO, contra la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 13 de abril de 2009, a través de la cual casó parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, y en razón de la cual el mencionado quedó condenado a la pena de 62 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ANTECEDENTES En el fallo de casación la Corte asumió los hechos narrados en el fallo de primera instancia, así: “La presente actuación fue iniciada con fundamento en el informe suscrito por el Jefe de la Unidad Especial de Investigaciones sobre delitos contra la administración pública de la Dirección General de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- de Bogotá, dirigido al Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se notician algunas irregularidades relacionadas con la adjudicación, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como por parte de varias empresas electrificadoras del país, intervenidas por aquella y en liquidación, de numerosos contratos de prestación de servicios profesionales al abogado Marino Zuluaga Botero, celebrados entre el mes de septiembre de 1998 y enero de 2.000.
Con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el abogado Marino Zuluaga Botero celebró los siguientes contratos de apoyo y asesoría jurídica: 1.- Número 1213 del 17 de septiembre de 1999, por el término de cuatro meses, con honorarios por la suma de $10.000.000.oo; 2.- Número 007 del 18 de enero de 1999, por el término de seis meses, con honorarios de $18.000.000.oo; 3.- Número 084 del 30 de julio de 1999, por el término de tres meses, con honorarios de $9.000.000.oo; 4.- Número 131 del 5 de noviembre de 1999, por el término de un mes, con honorarios por la suma de $3.000.000.oo; 5.- Número 014 del 27 de enero de 2000, por el término de seis meses, con honorarios por la suma de $18.000.000.oo;
Y en cuanto a los contratos celebrados por el mismo abogado Zuluaga Botero con las diferentes Empresas Electrificadoras de la Costa Atlántica: 6.- Número DCC 013 del 11 de marzo de 1999, con el objeto de representar a la Electrificadora del Atlántico ESP –Electranta- en liquidación, dentro del proceso arbitral convocado por la Sociedad TERMORÍO, con honorarios pactados en la suma de $2.596.402.831, de los cuales se le canceló por anticipo el valor de $778.920.849.oo; 7.- Número 0034 del 20 de agosto de 1999, celebrado con la Empresa Electrificadora de Bolívar, de prestación de servicios profesionales de abogado, independiente, para contestar y atender el recurso extraordinario de casación que se tramitaba ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, con honorarios por valor de $25.000.000.oo; 8.- Número 022 del 27 de agosto de 1999, celebrado con la Empresa Electrificadora de Arauca –Enelar- con el objeto de contestar un requerimiento especial que le hacía la DIAN, donde se pactaron honorarios por la suma de $111.000.000.oo; 9.- Número 008 del 19 de agosto de 1999, suscrito con la Electrificadora de la Guajira, con el objeto de promover proceso ordinario de mayor cuantía ante los Juzgados Civiles del Circuito de Riohacha, contra la entonces Caja Agraria, con el fin de recuperar la suma de $32.000.000.oo donde se pactaron honorarios profesionales de $20.000.000.oo de los cuales se le canceló al citado contratista $10.000.000.oo y según concluyó la Contraloría no se acreditó la actuación del abogado; 10.- Número 0011 del 20 de septiembre de 1999, con la Electrificadora de la Guajira, para representarla dentro del proceso ordinario de mayor cuantía promovido por Merilce Avilés Rancel contra dicha Empresa, donde se pactaron honorarios profesionales por valor de $20.000.000.oo.
Se le pagaron al contratista $10.000.000.oo y según la Contraloría no se hallaron soportes sobre la actuación del abogado; 11.- Número 0012 del 7 de octubre de 1999, celebrado con la Electrificadora de la Guajira, de prestación de servicios profesionales de abogado, para representar a dicha Empresa en el proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por el Departamento de la Guajira contra la Nación –la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica- Corelca –Electrificadora del Caribe-.
Se pactaron honorarios por la suma de $270.680.114 de la cual se pagó el valor de $135.340.057.oo y según la Contraloría no se acreditó la actuación del contratista; 12.- Sin número, de fecha 10 de febrero de 1999, celebrado con la Electrificadora del Magdalena, cuyo objeto era el de representar a la citada Empresa contestando un laudo arbitral con honorarios por valor de $237.873.166.oo; 13.- Resolución No 00693 del 17 de noviembre de 1999 proferida por la EIS de Cúcuta, por medio de la cual se le reconoce al abogado Zuluaga Botero la suma de $10.000.000.oo por rendir un concepto jurídico”.
A la investigación abierta por tales hechos se vinculó, entre otros, al abogado MARINO ZULUAGA BOTERO, contra quien en resolución del 13 de agosto de 2001 se dictó acusación como determinador de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros e interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que se confirmó, con algunas modificaciones en el supuesto fáctico, en proveído del 15 de febrero de 2002 dictado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 24 de octubre de 2007, condenó, entre otros, a MARINO ZULUAGA BOTERO como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena de ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión, multa de ($111.000.000.oo) millones, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años.
La decisión fue recurrida por el defensor del procesado, lo cual dio lugar al fallo de segunda instancia del 31 de mayo de 2007, en el que el Tribunal Superior de Bogotá dispuso, entre otras decisiones, absolver a MARINO ZULUAGA BOTERO del delito de interés ilícito en la celebración de contratos relacionado con el contrato No. 22 por valor de $111.237.520.oo, suscrito entre Enelar y el mencionado abogado; por las otras conductas le impuso la pena de ochenta y siete (87) meses de prisión y multa en cuantía de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos ($111.237.520.oo), como cómplice responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, por la suscripción del mencionado contrato No 22, y del delito de interés ilícito en la celebración de los contratos Nos. 13, 123, 7, 84, 131 y 14, concediéndole, además, la rebaja como interviniente, y le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años.
La anterior determinación fue objeto del recurso extraordinario de casación, entre otros, por el defensor de ZULUAGA BOTERO, dando lugar al fallo proferido por esta Corporación el 13 de abril de 2009, en el cual se tomaron las siguientes decisiones por la Sala mayoritaria: “1.- Casar parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos a favor de Marino Zuluaga Botero.
“2.- Casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de imponer a Marino Zuluaga Botero, por razón del delito de peculado por apropiación una pena de sesenta y dos (62) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. “ 3. - No casar la sentencia impugnada en los demás aspectos.
“4.- Negar la petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal formulada por el defensor del procesado Marino Zuluaga Botero. ” De los siete Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte que suscribieron la sentencia de casación, tres salvaron parcialmente su voto y dos lo aclararon. LA DEMANDA La demanda de revisión presentada por el defensor de MARINO ZULUAGA BOTERO se sustenta en la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, sobre la base de que al dictarse la sentencia de casación de fecha 13 de abril de 2009, dentro del radicado No. 30.125, la acción penal se hallaba prescrita.
En orden a fundamentar su pretensión, el defensor hace, en primer lugar, una disertación sobre la manera como opera la prescripción de la acción penal en el juicio y como se determina el término para el cómplice del delito y el interviniente que no tiene las calidades especiales que exige el peculado. Explica que en el presente evento, el Tribunal halló responsable a su representado del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pero le reconoció la doble condición de cómplice y de interviniente por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal.
El reconocimiento de esa doble condición, agrega, incidió en la tasación de la pena, generando a su favor un verdadero derecho que no fue impugnado por el Ministerio Público, ni por la Fiscalía ni por la parte civil y ni siquiera por el propio procesado cuando recurrió la sentencia de manera extraordinaria en casación, en la seguridad de la plena operancia de la prohibición de reforma en peor.
De esa manera, advierte, en el marco teórico la pena máxima imponible para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, conforme al artículo 133 del Código Penal de 1980, con la modificación introducida en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, aplicable por favorabilidad, 22.5 años de prisión, a los cuales debe aplicarse la doble rebaja reconocida por el Tribunal, esto es, una sexta parte por la condición de cómplice, de donde se obtiene un nuevo tope máximo de 18.9 años, y una cuarta parte por la calidad de interviniente, de donde el límite máximo teórico de pena imponible a ZULUAGA BOTERO asciende a 14.2 años de prisión. Pero como el artículo 86 del Código Penal señala que interrumpido el término de prescripción con la resolución de acusación, éste comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, sin que en ningún caso sea inferior a 5 años ni superior a 10, quiere decir que en el presente evento, el nuevo término prescriptivo de la acción penal no puede ser superior a 7.1 años, en consideración al máximo teórico de la pena imponible.
Advierte que la resolución de acusación dictada contra MARINO ZULUAGA BOTERO quedó en firme el 15 de febrero de 2002, fecha de la decisión de segunda instancia, mientras que el fallo de casación fue dictado el 13 de abril de 2009, esto es, después de superado el término de 7.1 años, contados desde la ejecutoria de la acusación. Recuerda que la demanda de casación presentada a nombre de ZULUAGA BOTERO tuvo por objeto que se decretara la nulidad parcial de la sentencia del Tribunal por haberse proferido estando prescrita la acción penal por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, aspecto en el cual la Corte le halló razón a la defensa y por eso en la sentencia de casación declaró la prescripción en relación con ese delito, como consecuencia de lo cual se redosificó la pena impuesta al entonces procesado.
Reseña que antes de proferirse el fallo de casación la defensa de ZULUAGA BOTERO solicitó a la Corte que declarara la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, petición a la cual no se le dio trámite separado, sino que se resolvió, negativamente, en la misma sentencia del 13 de abril de 2009. Señala que la decisión finalmente adoptada por la Corte, resolvió la tensión, de rango constitucional, entre la prohibición de la reforma en peor y la legalidad de la pena, a favor de la primera, tal como se consignó en la página 114 del fallo, derecho que, agrega, no es exclusivo para la pena, pues fijada ésta por el inferior al reconocer diminuentes por la coparticipación, no puede desconocerse por el superior esa forma de participación que ha sido declarada judicialmente, y menos soslayar los efectos que esas disminuciones conllevan para el término de prescripción, pues ninguna duda cabe de que esas disminuciones reducen el máximo de la pena señalada en el tipo.
Agrega que si por razón del principio tratado, el superior no puede modificar la pena impuesta, menos podrá modificar la forma de participación deducida por el inferior, a no ser que anule el proceso y no sea esa nulidad ni causa u ocasión para soslayar la prohibición constitucional. Pide, en consecuencia, que se deje sin valor ni efecto la sentencia condenatoria por el delito de peculado dictada contra su defendido, por hallarse demostrada la prescripción de la acción penal en la etapa del juicio y, en consecuencia, se disponga precluir la actuación en contra de su mandante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la acción de revisión procede cuando se hubiere dictado sentencia en proceso que, para el caso, no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal. Pero su invocación, ha dicho la Sala con insistencia, debe apoyarse en la posibilidad real de remover los efectos de la cosa juzgada, motivo por el cual cuando se trata de esta causal, es necesario que, de manera evidente, aparezca que el Estado había perdido la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena, o que ésta nunca pudo alcanzar su ejecutoria material por razón de la prescripción u otro fenómeno extintivo de la acción penal.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, sostiene el demandante que la sentencia de casación proferida por esta Corte el 13 de abril de 2009, mediante la cual se mantuvo en firme la condena por el delito de peculado por apropiación contra MARINO ZULUAGA BOTERO, se dictó después de fenecido el término de prescripción que empezó a contabilizarse desde la ejecutoria de la resolución de acusación -15 de febrero de 2002-, y que dada la doble condición de cómplice e interviniente reconocida al entonces procesado, no podía superar el lapso de 7 años y 11 días, que se cumplieron el 26 de febrero de 2009.
El punto que plantea el demandante fue ampliamente analizado en la sentencia de casación, en la cual se esgrimen razones superiores que no se enfrentan adecuadamente en la demanda. En efecto, el análisis abordado por la Corte fue del siguiente tenor: “1.9.- Respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se debe precisar que la segunda instancia como se dijo, consideró en la parte de las motivaciones, más no así en la resolutiva que el aquí procesado respondía como cómplice de peculado por apropiación (f.64 S.T.) y además, dispuso que tenía derecho a una doble rebaja, es decir, a la regulada para el interviniente.
“El Tribunal dijo: “Esa explicación del régimen legal de la coparticipación permite comprender el motivo por el cual los intervinientes tienen derecho a una doble rebaja punitiva, una en su calidad de partícipes, es decir, de colaboradores sin dominio del hecho injusto, y otra, en su calidad de intervinientes por ausencia de nexos funcionales.
De no entenderse estas rebajas como acumulativas se llegaría a una conclusión carente de lógica: sería más gravosa la situación del interviniente que la del copartícipe en el que si concurren las calidades exigidas por el tipo especial. En efecto, mientras al cómplice se le rebajaría la pena mínima en la mitad, para el interviniente tal rebaja sólo sería de la cuarta parte”.
“En la comisión de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.
“En efecto, se advierte, que en los eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente, justamente por no tener la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cómplice.. “Frente al tema, la Corte ha dicho: “Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
“Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realización de la conducta antijurídica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando se colabora en grado secundario en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participación no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que de manera inequívoca el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes.
“Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cómplice y el interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogotá, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminución que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte, cuando entre otros pronunciamientos ha dicho: “La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de estos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trata de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible.
Se sostuvo, en tal oportunidad que: (…) ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente mas favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación prevista entre una sexta parte a la mitad.
“Todo lo anterior, se corresponde con el Principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. Por tanto, se infiere sin dificultades que los cómputos debidos y legales a tenerse en cuenta para discernir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita, son las disminuciones punitivas establecidas para la complicidad en la medida en que esa fue la calidad atribuida en la parte motiva, más no en la resolutiva por el Tribunal a Zuluaga Botero.
“El artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1880 que regulaba el peculado por apropiación, normativa que se le aplicó al procesado en su inciso 3º consagra un aumento de pena hasta en la mitad cuando el valor de lo apropiado supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se infiere que la inicial dosificación de seis (6) a quince (15) años, se convierten en una mínima de nueve (9) y una máxima de veintidós y medio (22.5) años los que en su tope máximo equivalen a doscientos setenta (270) meses de prisión. “El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, tiene prevista como rebaja para el cómplice de una sexta (1/6) parte a la mitad.
Por disposición del artículo 60 ejusdem, que trata de los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables se tiene de conformidad con el numeral 5º, que “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. “En esa medida, la sexta (1/6) parte de doscientos setenta (270) equivale a cuarenta y cinco (45) meses, los que reducidos dan una cifra de doscientos veinticinco (225) meses, el cual se considera el tope máximo de pena computable para los efectos de prescripción prevista para la complicidad en peculado por apropiación en esa cuantía. “De acuerdo con el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, el cual trata de la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción, se tiene por establecido que aquel fenómeno una vez materializado, comenzará a correr un tiempo igual al de la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.
“La mitad de la pena imponible de doscientos veinticinco meses (225), divididos por dos, dan un resultado de ciento doce, punto, cinco (112.5) meses, equivalentes a nueve (9) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días, los que a la fecha no han transcurrido pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 15 de febrero de 2002 y se cumplirían el 20 de junio de 2011, razones más que suficientes para no acceder a la cesación de procedimiento solicitada por el defensor de Marino Zuluaga Botero”.
Lo primero que debe señalarse es que al negar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, la Corte no hizo más que reconocer que el paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, limita el ejercicio del poder público al estricto respecto de las normas prexistentes llamadas a regular el caso.
El principio de legalidad se formula, entonces, sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Por ello, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
La Carta Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Precisamente, sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.
Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos. ” Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.
Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. De esa manera, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se consoliden o proyecten en todos sus efectos, decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.
De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. En ese contexto, frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites máximos y mínimos, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.
En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. De esa manera, no puede pretenderse, menos en sede de revisión, que se proyecte la ilegalidad en que incurrió el Tribunal de Bogotá al aplicar dos rebajas punitivas incompatibles entre si, cuando tasó el monto de la pena aplicable al entonces procesado, ilegalidad que por demás no tocó el término de prescripción de la acción penal, porque éste nunca fue calculado en la sentencia del Tribunal, de donde tampoco puede hablarse, en estricto sentido, de un desconocimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio.
Y es importante el tópico, porque el accionante extiende el efecto de lo decidido por el Tribunal hacia aspectos dogmáticos que en nada se emparentan con lo que hasta ahora ha representado materia de decisión de la Sala de Casación Penal, en punto del necesario balanceo que tensiona institutos en ocasiones contrarios, como los de legalidad y no reformatio in pejus.
Es que, si se mira bien, independientemente de las variaciones que ha tenido la Sala sobre el punto –ora que se privilegie uno u otro principios basilares-, lo claro es que la discusión siempre ha estado limitada o circunscrita a los efectos que puede tener la decisión judicial de hacer valer a favor del procesado una circunstancia o factor atemperante del monto de pena, ajeno a la legalidad.
Y en esos casos, la posición hoy dominante es que debe privilegiarse el principio de no reformatio in p ejus, acorde con la discrecionalidad judicial que llevó al funcionario a aplicar una pena contraria a lo que la ley, en sentido amplio, dispone y, desde luego, conforme a lo que la norma constitucional relaciona como elemento fundamental del principio en cuestión. Pero nada de ello, debe recalcarse, tiene relación con institutos como el de la prescripción, entre otras razones, porque su determinación corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, así que mal puede referenciarse como factor indeleble que otorga un derecho, la situación irregular del juez que, en punto de dosificación punitiva, decidió rebajar la sanción a partir de una indebida lectura de lo que la ley dispone, para ampliar el marco de ilegalidad hasta limites insostenibles, como pretende el accionante cuando equipara situaciones fácticas y jurídicas absolutamente diferentes.
En las condiciones descritas, ningún derecho adquirido puede pregonar el defensor del condenado a favor de éste, distinto de la rebaja de pena respetada por la Corte, en tanto, se reitera, lo que el Tribunal con absoluto desconocimiento de la ley otorgó, sólo dice relación con esa atemperación punitiva al dosificar la pena que finalmente le fue impuesta.
En tales condiciones, como la demanda de revisión no acredita la posibilidad real de remover la cosa juzgada, se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Rechazar la demanda de revisión presentada a nombre del condenado MARINO ZULUAGA BOTERO, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Página que contiene firma de 2 Magistrados y 6 Conjueces Acción de revisión N° 33.179 –Rechaza demanda- Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ Conjuez Conjuez FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SOLEDAD CORTÉS DE VILLALOBOS Magistrado-Excusa justificada Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez-Excusa justificada Conjuez-Aclaración de voto YESID REYES ALVARADO Conjuez-Salvamento de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la opinión mayoritaria adoptada en este caso por los Honorables Magistrados y Conjueces, por cuanto a mi modo de ver la demanda de revisión debería haber sido admitida.
En opinión de la mayoría, la acción de revisión debía ser rechazada por cuanto la validez de la no reformatio in pejus invocada por el accionante, no puede oponerse frente a la vigencia del principio de legalidad. El punto de discusión es el siguiente: el procesado MARINO ZULUAGA BOTERO acudió en casación como recurrente único y, en desarrollo de ese trámite, presentó una solicitud de prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación. Desde el punto de vista aritmético, esa solicitud estaba fundamentada en el hecho de que el Tribunal Superior de Bogotá le había reconocido una doble rebaja de pena por ser cómplice y por carecer de la cualificación exigida en el tipo penal.
Si bien es verdad que al resolver el recurso de casación la Corte no aumentó la pena impuesta al recurrente único en segunda instancia (privilegiando de esa forma la no reformatio in peius sobre el principio de legalidad), negó la prescripción de la acción penal con el argumento de que ella no podía calcularse con base en la pena más benigna aplicada por el Tribunal Superior a través de la doble reducción punitiva, sino que debía hacerse a partir de una pena más alta derivada del reconocimiento de una sola rebaja de pena (con lo cual privilegió el principio de legalidad sobre el de la no reformatio in peius ).
A juicio de la mayoría de la sala, si bien es verdad que en la providencia que resolvió el recurso de casación se negó la prescripción de la acción penal haciendo primar el principio de legalidad sobre el de no reformatio in peius, el desconocimiento de este último principio está justificado por la circunstancia de que el Tribunal habría violado el principio de legalidad.
Conforme al criterio mayoritario de la Sala, la violación al principio de legalidad se habría presentado porque, al dictar sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá le reconoció al condenado una doble reducción punitiva: primero le aminoró la pena por su condición de cómplice conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal colombiano, y posteriormente le redujo nuevamente la sanción de acuerdo con lo señalado en el inciso cuarto del mismo artículo 30 del Código Penal colombiano. Para la mayoría de los integrantes de la Sala de decisión, la interpretación que el Tribunal Superior de Bogotá le dio al artículo 30 del Código Penal colombiano es equivocada, porque conforme a reiteradas jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, esa norma no autoriza la doble rebaja punitiva respecto del cómplice que carece de la cualificación exigida en el tipo penal.
Sobre el supuesto de que esa forma de interpretar la norma es incorrecta, la Sala afirmó mayoritariamente que ese error hermenéutico constituye una violación al principio de legalidad, que si bien no ameritaba la corrección de la sentencia de segunda instancia aumentando la pena al recurrente único, sí imponía el deber de calcular la prescripción con base en una pena mayor de la que tuvo en cuenta el Tribunal Superior.
De esa manera se explica en la decisión mayoritaria la prevalencia que en este caso concreto tendría el principio de legalidad frente al de la no reformatio in pejus. Aun cuando considero que la interpretación correcta del artículo 30 del Código Penal colombiano autoriza la doble reducción punitiva para el cómplice que carezca de la cualificación exigida por el tipo penal, y pese a que en mi criterio el principio de la no reformatio in pejus siempre debe primar sobre el de legalidad, el motivo de mi disenso frente a la decisión que en este caso ha tomado la Sala mayoritaria es mucho más concreto.
A mi juicio, en la decisión mayoritaria se extiende de manera indebida el alcance del principio de legalidad, incluyendo dentro del mismo la interpretación que por vía jurisprudencial le otorgue la Corte Suprema de Justicia al alcance de las normas. Ese es el aspecto central de mi disenso con la decisión de la Sala. El principio de legalidad, usualmente expresado con el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine lege, constituye una de las conquistas centrales de la Revolución francesa y como tal fue incluido en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre.
En términos generales, el principio de legalidad garantiza a los ciudadanos que no podrán ser juzgados o condenados por hechos que no hayan sido previamente definidos como delitos, y que tampoco podrán ser sometidos a penas que no estuvieran consagradas en la ley antes de que se desarrollara la conducta punible. Para que una norma pueda considerarse respetuosa del principio de legalidad, es indispensable que ella cumpla con tres exigencias que la doctrina acostumbra a citar en su antigua versión latina: lex praevia, lex scripta y lex stricta.
En el aforismo latino lex praevia se concreta la prohibición de aplicar leyes penales a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (principio general de irretroactividad de la ley penal), salvo que ellas sean favorables al sindicado (principio de retroactividad de la penal favorable). Con la máxima lex scripta se busca proteger al ciudadano frente a la utilización de la costumbre como fuente de la ley penal.
Nadie puede ser procesado o condenado a cumplir una sanción penal, si antes de desarrollarse la conducta no existía una norma escrita que la describiera como delito y le asignara una pena. En esa exigencia se concreta la legitimación formal del derecho penal. El apotegma lex stricta se traduce en la necesidad de que las normas penales sean redactadas de forma clara e inequívoca, como una garantía de que los ciudadanos pueden comprender sin dificultad cuáles son las conductas prohibidas y cuáles las consecuencias que se derivan de la infracción de la norma penal.
De aquí se deriva el principio de tipicidad que aparece expresamente consagrado en nuestra legislación penal (artículo 10 de la Ley 599 de 2000). El requisito de lex stricta no excluye la labor interpretativa de los funcionarios judiciales, quienes tienen la posibilidad de fijar el alcance de las normas penales siempre que en desarrollo de esa labor no suplanten al legislador mediante la creación de un nuevo tipo penal o de una novedosa forma de sanción. Sin embargo, la labor interpretativa de los jueces no tiene alcance general, por lo que solo resulta vinculante para el caso concreto en el que se la utiliza.
La única excepción a esta regla general tiene que ver con las sentencias de exequibilidad condicionada emitidas por la Corte Constitucional, en las que se declara ajustada a la Carta Política una norma, a condición de que ella sea interpretada en los términos fijados por ese alto tribunal. En estas hipótesis, el contenido de la norma varía frente al texto originalmente aprobado por el legislador, de tal manera que dentro de él se entiende incorporada la interpretación que se le confiera en la sentencia de exequibilidad condicionada, y resulta exigible a todos los ciudadanos; en otras palabras la interpretación que la Corte Constitucional haga de una norma en sentencias de exequibilidad condicionada forma parte de la ley, tiene efectos erga omnes y no vulnera los principios de lex scrita y lex stricta.
Por el contrario, la interpretación que hagan los demás jueces de la República (incluidos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia) carece de efectos vinculantes por fuera del proceso en el que se la utiliza, de tal forma que no puede entenderse como incorporada a la norma. Al no formar parte del texto legal, esta clase de interpretación no puede entenderse como incorporada al principio de legalidad, no es exigible a la totalidad de los ciudadanos y su desconocimiento no daría lugar a la comisión de un delito de prevaricato.
Las consideraciones anteriores me llevan a apartarme en este caso de la decisión mayoritaria de la Sala, en cuanto ella consideró que la interpretación que usualmente hace la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el contenido del artículo 30 del Código Penal forma parte del principio de legalidad, lo que en la práctica supone afirmar que esa interpretación hace parte del texto de la norma y que resulta exigible a todos los ciudadanos. Si ello fuera así, la Sala debería haber complementado la decisión de la que ahora me aparto, compulsando copias para que se investigara penalmente a los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá quienes, al darle al artículo 30 del Código Penal colombiano un alcance diverso al que le suele conferir la Corte Suprema de Justicia, habrían violado de manera manifiesta la ley penal (artículo 30 del Código Penal colombiano) en cuanto su texto incorporaría la interpretación que del mismo hace la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al no hacerlo, la mayoría de la Sala admite tácitamente que la interpretación conferida a esa disposición legal por los falladores de segunda instancia es válida, aun cuando no corresponda a la utilizada por la Corte; y ese reconocimiento tácito implica, a mi juicio, que no podía tratarse esa divergencia interpretativa como una violación al principio de legalidad.
En mi criterio, el hecho de que la interpretación otorgada por el Tribunal Superior de Bogotá al contenido del artículo 30 del Código Penal colombiano no corresponda a la empleada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no constituye una violación al principio de legalidad. Por consiguiente en el presente caso no se presentaba ninguna tensión entre los principios de legalidad y no reformatio in peius, por lo que la Sala Penal de la Corte no podía válidamente calcular el término de prescripción con base en una pena superior a la que había fijado el ad-quem de acuerdo con su particular interpretación del artículo 30 del Código Penal.
Como consecuencia de ello, considero que el auto en virtud del cual se casó parcialmente la sentencia de segunda instancia vulneró el principio de no reformatio in peius al calcular el término de prescripción con base en una pena superior a la que había fijado el ad-quem al condenado, quien en esa oportunidad acudió a la Corte como recurrente único.
Si la Corte hubiera calculado el término de prescripción sobre los mismos supuestos utilizados por el Tribunal Superior de Bogotá para tasar la pena, es decir, reconociendo que el recurrente merecía una doble reducción punitiva por ser cómplice sin la cualificación exigida en el tipo penal, no cabe duda de que la acción penal estaba prescrita, tal como lo señala el accionante.
Esas eran razones suficientes para que, a mi entender, la Sala hubiera admitido la acción de revisión en el presente caso. Respetuosamente, Yesid Reyes Alvarado Conjuez � Dos no la suscribieron por hallarse uno de permiso y el otro impedido para conocer del caso. � Ver autos de revisión Nos. 12.575, 13.352, 15.922 y 13.928 del 9 de mayo y 28 de octubre de 1997, 12 de marzo de 2001 y 2 de marzo de 1999. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006. Rad. 22146. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. � Artículo 31, inciso segundo Carta Política: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.