21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33177 Maria Concepción Rojas de Acevedo vs. Ecopetrol CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33177 Acta No.36 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C.,quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de junio de 2007, en el juicio que le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL, donde fue llamada a integrar el contradictorio la señora MARÍA ZORAYDA CASTELLANOS MEDINA.

ANTECEDENTES MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL, con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de jubilación que recibía su difunto esposo, desde el 12 de marzo de 2002, en que falleció éste, y se le restituyan los servicios médicos. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con JOSÉ HUMBERTO ACEVEDO REYES el 27 de julio de 1952, con el que procreó varios hijos; el señor ACEVEDO REYES fue pensionado por ECOPETROL y falleció el 12 de marzo de 2002; solicitó a ECOPETROL la sustitución de la pensión de su esposo, pero le fue negada con el argumento de que también se había presentado a reclamar la señora MARÍA ZORAYDA CASTELLANOS MEDINA, como compañera permanente; le fueron suspendidos los servicios médicos; su esposo la inscribió desde 1952, en calidad de cónyuge, como beneficiaria de las prestaciones a que tienen derecho los familiares de los trabajadores de ECOPETROL; dependió económicamente de su esposo hasta la muerte de éste; aunque el señor ACEVEDO REYES no abandonó por completo su hogar, su cónyuge se encontraba en imposibilidad de hacer vida plena con él, porque abandonó su hogar sin justa causa y le impedía su acercamiento y evadía su compañía. Al dar respuesta a la demanda (fls. 71 – 74), la accionada ECOPETROL, en cuanto a las pretensiones, dijo acogerse a lo que se resolviera, y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de jubilación al señor ACEVEDO REYES; que éste falleció; que su esposa reclamó la pensión y no la reconoció por el motivo dicho; y que el trabajador tenía inscrita como beneficiaria a la demandante desde 1952.

Lo demás dijo que no le constaba o debía probarse. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación. Ordenada por el Juzgado la notificación de la demanda a MARÍA ZORAYDA CASTELLANOS MEDINA (fl. 77), dentro del término del traslado, al dar respuesta a la demanda (fls. 136 – 138), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del pensionado, lo demás lo negó o dijo no constarle.

A manera de excepción solicitó se le reconociera mejor derecho que a la demandante. En escrito aparte (fls. 84 – 91), formuló demanda de reconvención, pero fue rechazada por el juzgado (fl. 140). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre de 2004 (fls. 189 - 194), condenó a la demandada a pagar a MARÍA ZORAYDA CASTELLANOS MEDINA la pensión de sobrevivientes, por muerte del pensionado JOSÉ HUMBERTO ACEVEDO REYES, a partir del 12 de marzo.

Al dictar sentencia complementaria el 29 de marzo de 2006 (fls. 221 – 225), el mismo juzgado, declaró adicionalmente que MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO no cumplió las exigencias de ley para la sustitución pensional. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, confirmó la del a quo y su complementaria.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la normatividad llamada a regular el caso debatido era la contenida en la Ley 100 de 1993 y no la prevista en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, como, observó, lo aducía el apelante con base en el régimen de excepción previsto para los trabajadores de ECOPETROL, a quienes, dijo, aducía éste, no se aplicaba el nuevo sistema pensional por expresa disposición legal, pues, en sentir del Tribunal, los sucesores del causante no podían atribuirse para si un régimen de excepción que preveía el artículo 273 de la Ley 100 de 1993 únicamente para trabajadores activos y pensionados de ECOPETROL, toda vez que, adujo el ad quem, “…la excepción cobija solamente a los sujetos allí descritos y del tenor literal de la norma en comento se establece que su regulación no se extiende como lo pretende el censor, a los derechos de terceros ajenos a los sujetos anteriormente mencionados, como ocurre con el derecho que les asiste a los beneficiarios del pensionado para sustituirlo en la pensión en caso de muerte, beneficio cuya regulación se somete íntegramente al régimen vigente al momento del fallecimiento del titular.” Bajo el anterior panorama jurídico procedió a verificar el ad quem si la demandante reunía los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que estimó era la aplicable, toda vez que el causante había fallecido en vigencia de esa normatividad, y, conforme a la cual, consideró que la cónyuge, en el mismo plano de igualdad con la compañera permanente, debía acreditar que hizo vida común con el causante, por lo menos, durante los dos últimos años de vía de éste y hasta su muerte.

Estimó el sentenciador de segundo grado que no obstante estar acreditado en el expediente que la demandante había conformado un hogar con el causante y que procreó cinco hijos con éste, tal circunstancia no la relevaba de demostrar la convivencia en la forma antes dicha; que las pruebas testimoniales aducidas por la demandante no contribuían a afianzar los aspectos integradores de la convivencia, “…por cuanto nada clarifican sobre la real convivencia de los esposos para los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado, ni la unión marital entre los cónyuges durante los últimos dos años de vida del causante, demostración que tampoco se obtiene como inferencia obligada del estado civil de la demandada para la época del deceso del titular del beneficio pensional.”, por lo que, afirmó, no merecía ningún reparo la valoración probatoria que respecto a las mismas había hecho el a quo; que los argumentos de la demandante en cuanto al valor probatorio de las testimoniales apreciadas por el a quo, eran infundados; que, conforme a lo anterior, no existía ninguna prueba que condujera a la certeza sobre los hechos aducidos por la accionante para sustituir al fallecido, por lo que debía decidirse el conflicto negativamente para ella.

Igualmente consideró el juez de la alzada, en cuanto al otorgamiento de la pensión a la compañera permanente, que se debía confirmar la decisión del juez de primer grado, toda vez que el material compilado, en especial la testimonial rendida por la propia hija de Concepción Rojas, servía de apoyo a la convivencia de la pareja formada por José Humberto Acevedo y María Zorayda Castellanos. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN No contiene la demanda un título especial, pero al final de la misma, una vez planteados los cargos, solicita que la Corte case la sentencia, se revoque el fallo del Tribunal y el pronunciado por el juez de primer grado, para que se declare que la demandante es la que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y se condene a la demandada dicha prestación a partir del 12 de marzo de 2002.

Con tal propósito, después de un extenso alegato donde el censor defiende la posición de la demandante, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Está formulado de la siguiente manera: “PRIMER CARGO: SER LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA.

“Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal… y la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral… por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 7, numeral 7, apañe –sic- A), del Decreto 2351 de 1965, modificatorio por los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por interpretación errónea. “En las instancias y con fundamento en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores y pensionados de ECOPETROL se excluyen del Sistema de Seguridad Social, mas, sin embargo, los beneficiarios de estos –sic-, son considerándolos unos terceros ajenos siendo esto una discriminación, que dio pie a la aplicación del régimen de seguridad social a los beneficiarios y por ello reparar sobre los requisitos y condiciones para merecer la sustitución pensional, entre estos –sic- los años de cohabitación que debió demostrar la cónyuge MARÍA CONCEPCIÓN al momento del fallecimiento del pensionado; en este orden de ideas la Honorable Sala interpreta más allá de los parámetros de la norma, por interpretación errónea.

“Con fundamento en las anteriores consideraciones demandado –sic- ante la Honorable Corte para que case la sentencia, se revoque el fallo de H. Tribunal Superior… y de contera revoque la pronunciada por el H: Juez de Primera Instancia… “Toda vez que aplicó la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario para los trabajadores y pensionados de ECOPETROL señor José Humberto Acevedo Reyes y remitió a la cónyuge supérstite señora MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO a la aplicación de la Ley 100 de 1993.” LA RÉPLICA ECOPETROL, a través de su apoderado, manifiesta que no se opone a la demanda ni la prohíja, sino que está a la espera de lo que se decida, por lo que solicita no haya condena en costas.

MARÍA ZORAIDA CASTELLANOS MEDINA, a través de su apoderado, dice que no es posible la demanda de casación contra la decisión de primer grado; que, aún bajo la legislación que plantea la censura, la compañera permanente es la beneficiaria de la pensión, conforme al artículo 6 de la Ley 71 de 1988, toda vez que el causante desde hacía muchos años no convivía con su esposa.

SEGUNDO CARGO Está planteado de la siguiente manera: “SEGUNDO CARGO: SER LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA. “El H. Tribunal…, al igual que el Juzgado… aplicaron indebidamente la Ley 100 de 1993, al otorgarle la sustitución pensional a la denominada compañera permanente señor –sic- MARÍA ZORAIDA CASTELLANOS, cuando en el tema y para el momento de la constitución del derecho 12 de marzo de 2002 fecha del fallecimiento del señor JOSÉ HUMBERTO ACEVEDO REYES existía un régimen especial diferente al Sistema General de Seguridad Social, donde el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa de su aplicación a los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos. … “El régimen especial de ECOPETROL, para la época de la generación del derecho, en materia de sustitución pensional, es la Ley 71 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, donde en su artículo 6 establece el orden sustitutivo y de –sic- le da prioridad a la cónyuge sobreviviente sobre la compañera permanente.

Contemplando 3 únicos eventos donde la compañera es beneficiaria a falta de cónyuge: 1) Por muerte real o presunta, 2) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, ó 3) por divorcio del matrimonio civil. Eventos en que no se encuentra inmersa la señora MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO. “Además, el artículo 7 ibídem ‘cuando la cónyuge sobreviviente pierde el derecho: estipulando que por la existencia de la separación legal y definitiva de cuerpos, situación que tampoco se dio en el caso de mi poderdante, o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, caso especial que se presentó con MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO.

“En estas condiciones el H. Tribunal… debió aplicar la normatividad vigente al caso de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS, mujer quien cumplió a cabalidad con sus deberes de esposa, desde el año 1952 fecha en que contrajo nupcias con el señor JOSÉ HUMBERTO ACEVEDO REYES, con quien procrearon 5 hijos, todos mayores de edad. Mujer que lo acompañó durante la mayor parte de su vida, le ayudó a construir y merecer el beneficio pensional denominado JUBILACIÓN, el cual, obtuvo por más de veinte años de servicios a dicha empresa.

“Pese a perder la cónyuge su juventud y sus atributos físicos, mantuvo el afecto de su difunto esposo…, quien con su especial cariño y deferencia la sostenía, proveía por su sustento diario, no se limitaba únicamente al sostenimiento económico, sino también la protegía y socorría en la salud, ratificando en el mes de noviembre de 1989, época cuando se acogió al beneficio de la pensión de jubilación ante la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, los servicios de mes de noviembre de 1989, época cuando se acogió al beneficio de la pensión de jubilación ante la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, los servicios de salud a favor de su cónyuge… “Los planteamientos constitucionales que consagran la protección a la familia como el núcleo fundamental de una sociedad, consagrados en los artículos 5 y 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, no revocan la aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario1160 de 1989, toda vez, que no entran a desconocer los derechos de la cónyuge sobreviviente.

Quien mantuvo vigente su vínculo matrimonial y de ninguna manera dio lugar al surgimiento de otra relación valedera ante la ley.” LA RÉPLICA MARÍA ZORAIDA CASTELLANOS MEDINA, a través de su apoderado, dice que es la propia apoderada de la demandante la que señala que el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, establece la pérdida del derecho de la cónyuge sobreviviente, quien abandonó el hogar en Barrancabermeja y quien no probó que hubo justa causa o impedimento.

En general se opone a las pretensiones de la recurrente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En ejercicio de las facultades oficiosas conferidas por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se integrarán bajo una sola acusación los cargos propuestos por el recurrente en su demanda, previas las siguientes observaciones de orden técnico.

Solo en el evento específico, previsto en el artículo 89 del C. P. del T., es posible dirigir el recurso extraordinario de casación per saltum en contra de la decisión de primer grado, esto es, cuando se tiene el consentimiento escrito de la otra parte para saltar la instancia de apelación, lo que significa que no exista decisión de segundo grado.

Si no se hizo lo anterior y existe decisión de ad quem, inexorablemente habrá de dirigirse la demanda de casación en contra de ésta únicamente. Conforme a ello es a todas luces improcedente dirigir la acusación en contra de las decisiones tomadas en ambas instancias, como lo hace el censor, por lo que la Corte en desarrollo de su estudio extraordinario, solo se referirá al fallo del Tribunal, sin consideración a lo dicho por el a quo, salvo que entre a proferir decisión de reemplazo.

Igualmente, debe anotarse que la proposición jurídica del primer cargo no corresponde a la acusación que se plantea en la demostración, pues el artículo 7, numeral 7, apañe –sic- A), del Decreto 2351 de 1965, modificatorio por los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere a temas muy diferentes a los debatidos en el proceso, a los que, por obvias razones, ni siquiera se refirió el ad quem, ni tampoco debía hacerlo.

No obstante la deficiente formulación de los cargos, es posible determinar que lo que, en realidad, acusan, en el primero, es la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal como se plantea en su demostración, independientemente de lo referido en la proposición jurídica, y la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993, en el segundo ataque, con la consecuente falta de aplicación (entiéndase infracción directa), de la Ley 71 de 1988 y los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989, que son las disposiciones que solicita aplicar al caso debatido.

En lo que tiene que ver estrictamente con lo jurídico, la base fundamental de la decisión estribó en que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al caso de los beneficiarios de la sustitución pensional, porque, de acuerdo con su tenor literal, solo se aplicaba a las personas allí indicadas, esto es, a los servidores activos y los pensionados, no a los sucesores de éstos.

Indudablemente, lo anterior implica una interpretación exegética de la norma, que es la que se cuestiona en el primer cargo, y que ha juicio de la Sala aparece equivocada, como lo señala el censor, pues sobre el punto ya se ha pronunciado esta Corporación en diversas oportunidades, donde se ha sostenido lo contrario. Así dijo la Sala en fallo del 28 de octubre de 2008, radicación 33308: “Así las cosas, se impone decir que en verdad el Tribunal extravió la premisa mayor de su razonamiento al concluir que el marco normativo que regulaba el caso era el previsto para el Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el artículo 279 de dicha normatividad excluyó expresamente de su aplicación a los servidores y a los pensionados de la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS, estando claro desde el umbral del proceso que el tema a elucidar era la sustitución de una pensión de jubilación otorgada por esa entidad.

“Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (artículo 1º, literal b., de la Ley 100 de 1993), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada.

Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. “Al respecto, la Corte en similares términos a los antedichos asentó en sentencia de 3 de junio de 2004 (Radicación 21.474), lo siguiente: “’Le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la crítica que hacen al Tribunal por haber resuelto la controversia en el sub lite a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente aplicando las reglas de la pensión de sobrevivientes previstas en el artículo 47, cuando con arreglo al artículo 279 de tal normatividad, los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, están excluidos del régimen de Seguridad Social allí consagrado, en los términos previstos en esa disposición. “’Dice el texto legal citado, en los apartes pertinentes: ““Artículo 279.

Excepciones. “… ““Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del Régimen de Seguridad Social de la misma mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol”.

(Subrayas fuera de texto). “La vocación de la Ley 100 de 1993 fue de excluir a los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos así como a sus pensionados del régimen de Seguridad Social consagrado en ella, y de manera concordante dejó vigente la Ley 71 de 1988 habiendo derogado sólo el parágrafo del artículo 7° atinente a pensión por aportes, pues incluso, a ella remite en el parágrafo 3° del artículo 279, por lo que quedó en vigor lo concerniente a la sustitución pensional reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, para los eventos en que fuera aplicable.

“Por lo anterior, es evidente que el Juzgador de segundo grado incurrió en los desatinos jurídicos que se le endilgan y en esa medida los cargos son prósperos por lo que se procederá a la casación total del fallo gravado. “Dadas las resultas de estas acusaciones que conllevan el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado, la Sala queda eximida de abordar el estudio de los restantes cargos contenidos en ambas demandas, en tanto pretenden demostrar que no se dio la convivencia en los términos de la Ley 100 de 1993 conforme lo analizó el Tribunal; pero que se repite, no es la normatividad aplicable al caso”.

“De suerte que, la discusión del proceso debió dirimirla en este particular aspecto el Tribunal acudiendo a las previsiones que para la sustitución de la pensión estableció el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, y que reglamentó específicamente el artículo 6º, numeral 4º, del Decreto 1160 de 1989, que dispuso que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho, sustituirían en la pensión al causante, ‘los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez’”.

De acuerdo con lo anterior que constituye la actual posición de la Sala, son evidentes los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal al definir la controversia con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen de sucesión de la pensión reclamada estaba excluido de la regulación general prevista en dicho ordenamiento.

No obstante ser fundados los cargos, la acusación no está llamada a prosperar, porque de entrar la Corte en sede de instancia, de todas maneras se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, por las siguientes razones: El artículo 3 de la Ley 71 de 1988, estableció como beneficiarios, en forma vitalicia, del pensionado fallecido, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente.

El ordinal 1 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, dispuso que era beneficiario de la sustitución pensional, en forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o compañera permanente del causante, debiéndose entender que faltaba aquél, según los casos previstos en los literales, a, b y c, por muerte real o presunta, nulidad de matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio de matrimonio civil.

Así mismo, estableció el artículo 7 ibídem que el cónyuge sobreviviente perdía el derecho, “… cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía., hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.” (subrayado declarado nulo por el Consejo de Estado) Bajo este panorama jurídico es que ha debido estudiar el Tribunal la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de primer grado, lo cual se hace seguidamente, para adoptar la decisión de reemplazo.

Se afirmó en el hecho octavo de la demanda inicial, que “Aunque el señor JOSÉ HUMBERTO ACEVEDO REYES, no abandonó por completo su hogar tomado con la demandante, ésta se hallaba en imposibilidad de hacer vida en común plena con él, porque él abandonaba su hogar sin justa causa y últimamente le impedía su acercamiento y evadía su compañía.” Posición que reafirma la parte en su apelación de la decisión de primera instancia (fls. 196 – 197), en donde señaló que “…aparte de no procrear hijos entre él y MARÍA ZORAIDA, el causante siempre estuvo atendiendo su propio hogar, el establecido entre él y doña MARÍA CONCEPCIÓN. No hay duda entonces de que fue el causante quién por su culpa, en los últimos años después de jubilado, se apartó amorosamente de su cónyuge y le impidió su acercamiento afectivo y físico, aunque continuó sosteniendo el propio hogar económicamente.” Revisada la prueba testimonial se tiene: Los testigos Mary Muñoz de Hernández (fl. 149), José Isidro Hernández Macías (fl. 152) y Ana Inés Hernández de Palomino (fl. 156), practicados a instancia de la parte demandante, dicen desconocer los motivos por los cuales se separaron los esposos Acevedo Rojas, tan solo la última de las mencionadas dice que él quería tener un apartamento independiente para sus aventuras, no obstante ello no resulta creíble si se tiene en cuenta que Mary Muñoz de Hernández y la propia hija de la demandante Stella Acevedo Rojas, señalan que Humberto Acevedo Reyes se separó de su hogar para irse a vivir inicialmente con una hermana y, solo tiempo después, inició la convivencia con la señora Zoraida Castellanos Medina.

Los testigos Walter López Machuca (fl. 162) y Carmen Acevedo Reyes (fl. 166), ésta última hermana del fallecido, se refirieron a maltratos por parte de la demandante hacia su esposo Humberto Acevedo. Irma López Galán (fl. 169), habló de que él era un extraño para la familia, pero no explica cuál fue el verdadero motivo de la separación. Por último, la hija de la pareja, Stella Acevedo Rojas, nada dijo sobre los motivos de la separación y, antes mencionó, que su padre era una persona muy reservada con esas cuestiones.

El resto de pruebas practicadas en el expediente para nada se refieren a los motivos de separación de los esposos Acevedo Rojas y, menos, que el esposo hubiere impedido la convivencia con su esposa, de modo que no existe prueba del supuesto legal exigido por el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, como motivo justificante para que el cónyuge sobreviviente no pierda el derecho a la sustitución pensional por falta de convivencia con el causante.

Carga de la prueba que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, corre a cargo de la cónyuge sobreviviente, tal como se sostuvo en la sentencia del 27 de febrero de 2004, radicación 21473, en los siguientes términos: “Aun así, vale anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989 recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía al cónyuge.

En la primera de las señaladas providencias explicó lo que a continuación se transcribe: “El aspecto medular del proceso versa sobre el onus probandi del motivo de la ausencia de convivencia entre los cónyuges, pues mientras según la sentencia recurrida le incumbe a la compañera, para la acusación compete a la esposa o a la demandada. “II.- El artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 al regular la "pérdida del derecho del cónyuge sobrevivien​te", dispuso que éste "no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria." “Tiene razón la censura cuando expresa que la salvedad allí consagrada corresponde a una excepción, por lo que la carga de la prueba corre por cuenta de quien se beneficia de ella.

“Al estar esclarecido, como lo está plenamen​te en el sub-lite, que en los años postreros de su vida el pensionado sólo convivió con la demandante, si la parte demandada pretendía encuadrarse dentro de la hipótesis excepti​va legal, debía inexcusablemente acreditar el sustento fáctico de ésta, que en el caso presente consisti​ría en que el causante abandonó su hogar anterior sin justa causa o le impidió a su cónyuge el acercamiento o compañía, y no existe demostración alguna de ello en el expediente.

“En consecuencia, le asiste razón al recu​rrente en su planteamiento porque ciertamente si bien el actor debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido (artículo 177 C.P.C.), corres​ponde al excepcionante demostrar el sustento fáctico de sus aseveraciones, dado que desde el derecho romano se prohijó esta regla hermenéutica con la máxima "Actori incumbit probatio; reus, in excipiendo, fit actor".

En conclusión, aunque los cargos son fundados, no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el el 29 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARÍA CONCEPCIÓN ROJAS DE ACEVEDO a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL, donde fue llamada a integrar el contradictorio la señora MARÍA ZORAYDA CASTELLANOS MEDINA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8