CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33.172 ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO Y OTROS Casación 33.172 ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO Y OTROS Proceso n.º 33172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta # 321 Bogotá D.C., octubre seis (6) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 9º Penal Municipal Adjunto de Ibagué y confirmada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Cerca de las 10 de la noche del 30 de agosto de 2004, frente al Batallón Rook de Ibagué (Tolima), el taxista José Arbey Torres Ávila recogió a cinco hombres que le pidieron llevarlos al Barrio El Libertador de la misma ciudad. Al final del recorrido, mediante violencia, lo despojaron de $30.000.oo. Uno de los delincuentes lo lesionó en el brazo izquierdo con un cuchillo. 2.

Al proceso, iniciado al siguiente día, fueron vinculados a través de indagatoria ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO, DIEGO FERNANDO RONDÓN CARRILLO y CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ CAMACHO. Luego, el 6 de septiembre de 2004, un Fiscal Local los detuvo preventivamente y el 16 de febrero de 2005 los acusó en calidad de coautores de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240-1 y 241-10).

Esta determinación quedó en firme el 28 de febrero del mismo año. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 10 Penal Municipal Adjunto de Ibagué los condenó el 28 de mayo de 2009. Les impuso 37 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y no les suspendió condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad ni les otorgó la prisión domiciliaria.

Consiguientemente, dispuso capturarlos dado que se encontraban en libertad provisional en razón de haber indemnizado a la víctima. 4. Ese pronunciamiento lo apeló el defensor de los procesados ÓSCAR DARÍO y CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ CAMACHO y el Juzgado 6º Penal del Circuito de Ibagué, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 5 de agosto de 2009, le impartió confirmación. LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: Para el censor, conforme afirmó en el único cargo presentado, se quebrantó el debido proceso porque la segunda instancia no resolvió el recurso de apelación interpuesto a favor de ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO contra el fallo de primer grado, propuesto y sustentado dentro de los términos legales.

Exclusivamente para el examen de esa probable transgresión del derecho fundamental al debido proceso, la Sala admitió el libelo mediante auto del 3 de diciembre de 2009, disponiendo el traslado de rigor a la Procuraduría Delegada ante la Corte para concepto, el cual fue rendido el 21 de septiembre pasado en sentido adverso a la pretensión. A continuación la síntesis de los argumentos del Ministerio Público: * El defensor de los hermanos RAMÍREZ CAMACHO apeló a nombre de los dos y el ad quem sólo hizo referencia expresa, al resolver la impugnación, a CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ CAMACHO.

Tangencialmente aludió a ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO “ bajo la mención de ‘los otros’ condenados o ‘los demás’ condenados ”. * La “ omisión del nombre ” del procesado ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO en la sentencia de segunda instancia no reviste trascendencia pues “ si bien es una irregularidad reprochable, no tiene la entidad necesaria para afectar derechos fundamentales ” por los siguientes motivos: a) Las tres personas contra las cuales se tramitó el proceso resultaron condenadas por iguales hechos, delitos y a las mismas penas; b) El defensor de los RAMÍREZ CAMACHO presentó un escrito de sustentación respecto de cada uno, anunciando que se trataba de alegatos similares; c) Los memoriales son iguales, en efecto, y en esa medida “ no era difícil ” confundirlos “ y refundir la respuesta en una sola, dado que no había razones para diferenciarlos ”, conforme lo anunció el defensor; d) Así las cosas, la respuesta dada por la segunda instancia a uno de los acusados “ mencionándolo por su nombre ” era suficiente para abarcar al otro, a quien se decidió la impugnación “ de manera tácita ”.

A juicio del Delegado, pues, no hay lugar a casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Si en realidad fueran idénticos los escritos de sustentación del recurso de apelación presentados por el abogado defensor de CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ CAMACHO y ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO, es manifiesto que le asistiría la razón al Procurador Delegado.

No la tiene, sin embargo, porque no es cierta la igualdad esencial entre los memoriales. En el relacionado con el segundo de los mencionados, dejado de lado en la sentencia de segunda instancia, se planteó la posibilidad de la prisión domiciliaria por la vía de ser el condenado padre cabeza de familia, un asunto no propuesto en la otra impugnación. “ Mi cliente –dijo el recurrente— es un padre cabeza de familia, pues del trabajo que desempeña como soldado profesional, responde por su hogar en especial por su menor hija, que no encuentra (sic) con ningún otro apoyo de persona diferente para su subsistencia ”.

El profesional, para demostrar las circunstancias que a su juicio debía satisfacer para la procedencia del subrogado penal, anexó al alegato el registro civil de nacimiento de la niña –en diciembre próximo cumplirá 3 años de edad— y una declaración extrajuicio de ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO, a través de la cual afirmó bajo juramento que para la fecha en la cual la rindió –29 de agosto de 2008— llevaba 3 años de convivencia ininterrumpida con Gladys Moreno Bejarano y era quien respondía de todos los gastos y necesidades del hogar. 2.

Sobre el punto no existió ningún pronunciamiento del ad quem. El funcionario judicial, en consecuencia, no simplemente omitió la mención “ del nombre ” de uno de los procesados a favor de los cuales se recurrió sino que dejó de resolver uno de los temas de la alzada, constituyendo la inadvertencia una irregularidad lesiva del debido proceso, para cuya reparación no se impone la invalidez de la sentencia, ni siquiera parcial, en consideración a que la Corte, establecida la misma en desarrollo del trámite casacional, adquiere la facultad de resolver la cuestión pendiente al sustituir al juzgador de segunda instancia por efecto del reconocimiento del error. 3.

Se avanza que la conclusión de la Sala será adversa a la pretensión de prisión domiciliaria, basada en la supuesta condición del procesado ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO de padre cabeza de familia. Esa improcedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria, conviene aclararlo, no podía esgrimirse para estimar intrascendente la irregularidad denunciada en la censura estudiada.

Si la apelación fija el límite de la segunda instancia y es deber de ésta resolver todos los temas del recurso, no hacerlo –por sí mismo— conculca el derecho de contradicción, con independencia de cuál habría sido la decisión. Estaría fuera de lugar, en esa medida, convalidar el silencio judicial advirtiendo a posteriori que de haber resuelto la instancia el punto sin respuesta, la solución habría sido negativa. 4.

A partir de la Ley 750 de 2002 la mujer cabeza de familia (y el hombre de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C 184/2003), tienen derecho a la prisión domiciliaria si cumplen con los demás requisitos establecidos por la ley. El supuesto de partida para el efecto, entonces, es ser cabeza de familia, es decir, “ tener bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ”, según lo define el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el 1º de la Ley 1232 de 2008.

Aquí esa condición, de acuerdo con lo acreditado, no es predicable del procesado ÓSCAR DARÍO RAMÍREZ CAMACHO. El hecho de que sostenga económicamente a su familia con su trabajo de soldado profesional, como es el deber de cualquier padre, no le confiere esa condición. Ello traduce, por el contrario, la falta de permanencia en la relación con su hija, sin la cual no hay jefatura del hogar.

La ausencia o incapacidad de su compañera o cónyuge, de otro lado, tampoco fue comprobada y, por ende, no tiene derecho a la prisión domiciliaria. 5. En síntesis, pese al reconocimiento de la lesión del debido proceso denunciada en la demanda, no hay lugar a casar la sentencia. Tampoco al ejercicio de la facultad oficiosa otorgada por la ley a la Sala, al no evidenciarse la lesión de derechos fundamentales a los sujetos procesales.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada en casación, expedida el 5 de agosto de 2009 por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Ibagué. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8