CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33171. INADMISIÓN Nairo Humberto Maldonado Pulido República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 Rad. 33171. INADMISIÓN Nairo Humberto Maldonado Pulido República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 016 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Nairo Humberto Maldonado Pulido contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 6 de agosto de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el 6 de mayo del mismo año, y lo condenó a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de concusión.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “De acuerdo con lo manifestado por Ofelia Pino Ropero, los hechos que ocupan la atención de la Fiscalía se iniciaron el día jueves 9 de octubre de 1997 cuando a su establecimiento comercial ‘Daryarly Sport’, ubicado en la calle 12 No. 7 - 78, centro de la ciudad, se presentaron tres individuos identificándose como miembros del DAS, de los cuales uno de ellos, NAIRO HUMBERTO MALDONADO PULIDO, habló con ella, informándole que iba a llevar a cabo un allanamiento, porque tenía conocimiento de que estaba trabajando con la marca Tommy, por lo que mostró sus documentos en regla, replicándole que si llevaba orden judicial con gusto permitiría el registro, ante lo cual se le manifestó que se le traería la orden.

Agrega que al día siguiente, a eso de las 5 p.m., regresó el prenombrado con otros dos sujetos, sin la orden, que Nairo le pidió que hablaran en la oficina, diciéndole que cumplía órdenes del jefe, que ella era la que decidía, haciéndole señas con las manos, de las que dedujo la denunciante correspondían a una solicitud de dinero, pidiéndole que llegaran a un acuerdo, consistiendo en entregarle la suma de $500.000, suma que le entregaría al día siguiente (sábado) a las 9 a.m. Refiere que el mismo día del acuerdo le comentó la situación a Otoniel García Pérez (su esposo), quien le recriminó por dicho proceder y al día siguiente ella se contactó con un amigo, quien a su turno se comunicó con personal del mismo DAS, organizándose operativo para dar con la captura de Maldonado Pulido, quien a eso de las 3:10 p.m. hizo presencia, entregándosele el dinero acordado, quien de inmediato lo guardó en la media y al salir fue retenido por personal del DAS” (fis. 374 y 375).

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, el 20 de mayo de 2003, acusó a Nairo Humberto Maldonado Pulido por la conducta punible de concusión, providencia que cobró ejecutoria el 20 de junio del mismo año. 2. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Cúcuta, el 28 de enero de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Nairo Humberto Maldonado Pulido a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de concusión. 3.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Cúcuta, el 6 de agosto de 2009, al desatar el recurso, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor de Maldonado Pulido interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, basado en las causales tercera y primera de casación, postula cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por haberse proferido cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción. Luego de conceptualizar sobre la vía para atacar en esta sede dicho fenómeno, anota que en este asunto la prescripción ya surtió efecto, toda vez que teniendo en cuenta que la pena máxima del delito por el cual fue condenado el acusado, esto es, el de concusión, según el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, contempla una pena máxima de 8 años, guarismo al que hay que sumarle una tercera parte por ser servidor público.

De manera que como aquí ya se profirió resolución de acusación, el mentado término se reduce a la mitad, es decir, a 5 años y 4 meses, lapso que ya se cumplió. Por lo expuesto, pide casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por haberse fundado en pruebas “nulas, al ser incorporadas al proceso ilegalmente – prueba traslada- de una actuación disciplinaria ”.

Argumenta que el fallo se fundó en prueba trasladada del proceso disciplinario que se adelantaba en contra de su defendido, elementos de juicio que no cumplieron con el rito establecido para su incorporación al trámite penal, habida cuenta que no fue notificada la providencia que puso en conocimiento de las partes dichas probanzas, según así lo estipula el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal.

Aduce que el juicio de responsabilidad en contra de Maldonado Pulido se sustentó en la versión libre que éste rindió ante las autoridades disciplinarias, pieza que fue trasladada al proceso penal. Reconoce que si bien el juzgador de primera instancia no hizo taxativa referencia a este medio de convicción, también lo es que en la parte considerativa se indica su existencia sin hacer un juicio valorativo.

Insiste en que para el juzgador de segundo grado, los elementos de juicio trasladados del proceso disciplinario llevaban conocimiento suficiente para proferir fallo de condena en contra de su defendido, situación que condujo a que se dieran como ciertos los siguientes hechos: a. Que el proceso se inició con base en la denuncia presentada por la víctima, situación que no comparte, pues, en su criterio, tal situación ocurrió dos años después. b. Que Maldonado Pulido no fue capturado en flagrancia, máxime cuando en el proceso no obra informe del DAS que indique esa situación. Empero, advierte que sí estuvo retenido por 3 días, saliendo por sus propios medios, es decir, ninguna autoridad judicial se pronunció sobre la legalidad de la captura. c. Que el Tribunal da por cierta la situación de flagrancia para predicar la existencia de un delito. d. Que el juzgador dio por cierto que la presencia del acusado en el establecimiento de la víctima obedeció a la práctica de un allanamiento. e. Que en el DAS no obra documento referido a que se dio captura a un concusionador. f. Que se dio por cierta la preexistencia de dineros premarcados y entregados a un agente del DAS, sin que exista constancia de la propiedad de ese dinero. g. Que se dio por cierto que el acusado recibió la suma de $500.000.00 pesos. h. Y que la presunta suma fue llevada a las instalaciones del DAS por Maldonado Pulido.

Así las cosas, advierte que en el trámite hay nulidad por violación del debido proceso, en la medida en que se vulneraron las reglas de producción y aducción de las pruebas. Luego de citar los artículos 29 de la Constitución Política, 186, 246, 249 250, 251 y 255 del Código de Procedimiento Penal, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y se corrija el mentado yerro.

Tercer cargo Basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “ e incurrir en error de derecho, al valorar la prueba trasladada, que fue ilegalmente incorporada al proceso, dado que se omitieron los mandatos del Código de Procedimiento Penal y Civil respectivamente, vigentes al momento en que se suscitaron los hechos investigados (Falso juicio de Legalidad)”.

En esta censura y con los mismos argumentos que presentó en el cargo anterior, postula el casacionista el anunciado error de derecho por falso juicio de legalidad, destacando esta vez las plurales probanzas allegadas al trámite disciplinario y que posteriormente fueron incorporadas al proceso penal. Anota igualmente que en el fallo de segunda instancia el mentado yerro se hace trascendente, habida cuenta que las probanzas fueron valoradas en conjunto con las incorporadas al proceso penal.

Por lo expuesto, depreca a la Corte que por ausencia de pruebas se absuelva a su representado. Cuarto cargo También basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “e incurrir en error de hecho, al dejar de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso- error de omisión”.

Argumenta que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta en el acto de apreciación probatoria la versión libre y la indagatoria de Maldonado Pulido. Anota que el mentado vicio resulta trascendente con relación a las declaraciones de Ofelia Pino Ropero (víctima), Javier Alberto Sanabria, Javier Perdomo Gonzáles, Viltelo Galvis Mogollón, José Fernando Ortegón Jiménez, Joel del Sol Macualo Castro y Luis Jesús Maldonado.

Vale destacar que el libelista trascribió varios fragmentos del texto de la versiones de los declarantes, aludiendo luego que no fueron objeto de apreciación y que de una u otra manera excluían de responsabilidad a su defendido. Después de citar los artículos 246, 247, 249, 254 y 445 del Código Penal, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, absolver a su representado.

Quinto cargo Y, por último, también basado en la causal primera de casación acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “e incurrir en error de hecho, al apreciar pruebas válidas que obran en el proceso con desbordamiento de las reglas de la sana crítica- falso juicio de raciocinio”. Como normas sustanciales vulneradas cita los artículos 246, 247, 249, 254 y 445 del Código Penal.

Dice que el testimonio de Ofelia Pino Ropero fue valorado erróneamente, habida cuenta que de su versión sólo se advierte que su defendido se presentó al almacén informando que no podía tener esa mercancía. Que creía que estaban haciendo un allanamiento, que la información sobre la presencia de prendas de contrabando provenía de un empleado, que la testigo quería saber quién fue; que Maldonado Pulido hizo señas con las palmas de la manos hacia arriba para buscar un acuerdo, que por eso el día 11 de octubre de 1997 le dio $500.000.00; que el procesado fue capturado saliendo del almacén y que se le encontró el dinero.

Sostiene que con base en las anteriores afirmaciones hechas por la deponente, el juzgador desatinadamente concluyó que Maldonado Pulido se presentó al establecimiento de comercio con el fin de practicar diligencia de allanamiento; que hubo amenazas en ese acto, que el acusado se debió identificar y que efectivamente la víctima le entregó el dinero.

Así, aduce que el Tribunal vulneró las reglas de la lógica y la experiencia al valorar dicho testimonio, en la medida en que no comparte las conclusiones probatorias a que arribó el juzgador, esto es, que el acusado debía identificarse como miembro del DAS; que constituye un indicio de su voluntad criminal al tratar de inmiscuir a su jefe en los hechos, que hubo exigencia indebida y un constreñimiento para obtener un beneficio patrimonial, etc.

De esta manera, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Calificación de la demanda 1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Ahora bien, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, débese inicialmente indicar que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

Así, en el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

En consecuencia, si la demanda no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. 2. Resulta fácil advertir que ninguno de los cinco cargos postulados contra la sentencia de segunda instancia cumplen con los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Veamos: En lo atinente al primer cargo que el actor funda por la vía de la nulidad por violación del debido proceso, habida cuenta que la sentencia se dictó cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción, si bien es cierto escogió la causal adecuada, también lo es que no evidenció la existencia del vicio.

En efecto, la labor argumentativa de la censura el libelista la hace consistir en presentar personales opiniones sobre la manera como se deben interpretar las normas que regulan el instituto de la prescripción, pero en manera alguna de su discurso se advierte que el fallador hubiese incurrido en un error de hermenéutica. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal, se colige que la acción penal no se ha extinguido por razón de la prescripción, tal como lo depreca el actor.

Frente al delito de concusión, según el artículo 83, se conoce que la acción penal “ prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”. El artículo 140 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995 comporta un pena de 4 a 8 años.

De otro lado, si se revisa dicho plazo en la etapa del juicio, como lo propone el casacionista, también se concluirá que no se ha extinguido la acción penal, toda vez que según lo preceptuado en el artículo 86 del Código Penal, dicho lapso se interrumpe con la resolución de calificación debidamente ejecutoriada. “P roducida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. El demandante pasa por alto que el procesado Maldonado Pulido ejecutó la conducta objeto de investigación y juzgamiento como servidor público, dada su condición de miembro del DAS, razón por la cual resulta procedente, aplicar el incremento de la tercera parte al término prescriptivo, tal como lo dispone el artículo 83, literal 5, del Código Penal, de manera que el plazo para el surgimiento de esa causal de extinción de la acción penal frente al referido sentenciado es de seis (6) años y ocho (8) meses.

Al realizar el cálculo correspondiente, surge nítido que la acción penal prescribiría frente a Maldonado Pulido, el 20 de febrero de 2010, evento que aquí no ha sucedido, puesto que la resolución de acusación adquirió firmeza el 20 de junio de 2003. En tales condiciones, la censura se inadmitirá. Respecto al segundo cargo que el censor presenta por la casual de nulidad, claramente se advierte que equivocó la vía para demandar en esta sede el proceso de producción y aducción de los medios de prueba en sede de casación, pues, como de manera incansable lo ha dicho la jurisprudencia, dicho vicio es de naturaleza de derecho y atañe al contenido de la violación indirecta de la ley sustancial.

De ahí que la causal adecuada para censurar ese vicio sea la primera bajo la nomenclatura de la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. Como quiera que el actor además de equivocar la vía para demandar el yerro no demostró la trascendencia del mismo frente a las plurales decisiones adoptada en la sentencia, el cargo se inadmitirá. En lo atinente al tercer cargo que el casacionista postula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, tampoco demostró que en el proceso de incorporación a este trámite de la prueba trasladada no se cumplió con el rito establecido en la ley, motivo por el cual resultan inexistentes y, por lo mismo, no podían ser objeto de apreciación. El argumento central exhibido por el demandante radica en que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación no dieron cumplimiento a lo reglado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal respecto a que no se corrió el traslado reglado en el artículo 186 del mismo estatuto para que los sujetos procesales pudieran ejercer el contradictorio.

Empero, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, en tratándose del principio de contradicción éste no solo se protege con que las partes intervengan en el proceso de producción o aducción de los medios de convicción, en tanto que también se puede proteger cuando critican en sí mismo el medio de prueba o cuando presentan personales conclusiones en cuanto a su mérito, etc.

De manera que el libelista no cumplió con su deber de demostrar que efectivamente en la incorporación al trámite penal del proceso disciplinario adelantado en contra del acusado no se cumplió con el rito establecido en la ley, así como también su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo impugnado. En lo referente al cuarto cargo que el casacionista presenta por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión con el argumento consistente en que no se apreciaron, entre otros, las versiones del acusado y el dicho de la víctima, lo deja a mitad de camino, toda vez que no demostró a la Corte que efectivamente los elementos de juicio que indica no fueron objeto de apreciación por parte de los juzgadores de instancia. Así mismo, no dio ningún argumento que permita inferir cómo de haber sido apreciados los citados elementos de juicio necesariamente el fallo habría sido favorable a su representado.

La Sala observa que la inconformidad del recurrente radica en el mérito que el juzgador le otorgó a los medios de prueba que presuntamente fueron excluidos en el proceso de apreciación. Y, por último, la censura que presenta como quinto cargo por el sendero del error de hecho por falso raciocinio, se advierte que desconoce los parámetros de lógica y debida fundamentación para su elaboración. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando se trata del error de hecho por falso raciocinio, al libelista le compete que señale cuál fue la regla de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva del fallo, ejercicio en el cual se deben tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se fundó la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

Si bien es cierto que el demandante afirma que en la declaración de la víctima se vulneraron los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, de todos modos no señaló cuál fue el principio de la lógica ni la máxima de la experiencia quebrantada en el acto de apreciación. La labor demostrativa de la censura se quedó en presentar una personal opinión frente a las conclusiones probatorias que, en su criterio, emergen de la estimación del testimonio de la víctima, obviamente en abierta discrepancia con las del sentenciador, disparidad de criterios que, como se sabe, no constituye yerro para ser atacado en esta sede.

De manera que el libelista desconoce que esta impugnación extraordinaria no es una tercera instancia y que tampoco se trata de un recurso concebido para oponerse al grado de credibilidad dado a las probanzas en el fallo, máxime cuando la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, los hechos y las pruebas fueron correctamente valoradas y el derecho estrictamente aplicado, presunciones que sólo se derrumban a través de las causales y demostrando la trascendencia del vicio frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

Así las cosas, como quiera que la inconformidad del censor radica en presentar una simple discrepancia de criterios sobre el mérito dado a la unidad probatoria, se impone la inadmisión de la demanda. Vale recordar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

ACLARACIÓN El juzgador de segunda instancia, al determinar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó equivocadamente como accesoria, no obstante lo previsto en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995 que la contemplaba como principal. Por ende, la Sala aclarará que se tendrá como tal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado Nairo Humberto Maldonado Pulido, por lo anotado en la motivación de este proveído. 2. Aclarar que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fijada por el plazo de 4 años es pena principal y no accesoria como equivocadamente se anotó en los fallos de instancia. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria