CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nú ero 33170. Manuel de id Cruz Cabarcas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 227 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., veintiuno de julio de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena el 18 de mayo de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de enero de 2007, que condenó al procesado por el delito de rebelión. Hechos.

El 14 de noviembre de 2004, en un operativo realizado por el Batallón de Fuerzas Especiales de la Infantería Marina, en una finca cercana a la población de Bayunca (Bolívar), donde, de acuerdo con labores de inteligencia, se realizaría una reunión de dos importantes miembros de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), fueron capturados MANUEL DE LA CRUZ CABARCAS CABARCAS, XEMINA ESTHER MARTINEZ TORRES y ELCY DEL imero Casación 33170.

Manuel de la Cruz Cabarcas. SOCORRO PEÑALOZA VARGAS, y ultimado alias FERNANDO, comandante de una escuadra del frente 37 de la referida organización subversiva. Actuación »rocesal relevante. 1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a los capturados ELCY DEL SOCORRO PEÑALOZA VARGAS, XEMINA ESTHER MARTINEZ TORRES y MANUEL DE LA CRUZ CABARCAS CABARCAS, y el 6 de octubre de 2005 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de rebelión. El superior revisó esta decisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de las acusadas y la confirmó el 24 de noviembre del mismo año.' 2.

Rituado el juicio, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 17 de enero de 2007, condenó a los procesados a la pena principal de 75 meses de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autores responsables del delito de rebelión. 2 3.

Los defensores de los procesados apelaron este fallo con el fin de obtener para ELCY DEL SOCORRO PEÑALOZA VARGAS y XEMINA ESTHER MARTINEZ TORRES una decisión absolutoria, y Folios 26, 30. 34, 38 del cuaderno original 65.71 del cuaderno original 2 y 1-6 del cuaderno de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 2 Folios 45-59 del cuaderno original 4. 2 CasacióiNúmero 33170.

Manuel de la Cruz Cabarcas. para MANUEL DE LA CRUZ CABARCAS CABARCAS la nulidad del proceso, por haber sido ya juzgado por los mismos hechos, pero el Tribunal Superior de Cartagena, mediante el suyo de 18 de mayo de 2009, que ahora el defensor del último recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes. 3 La demanda. Se fundamenta en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Sostiene que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad "por violación directa de la ley penal", por inobservancia de los principios non bis in ídem, doble incriminación y cosa juzgada. Como normas violadas por falta de aplicación cita los artículos 29 inciso cuarto de la Constitución Nacional y 19 de la ley 600 de 2000, y por aplicación indebida el artículo 467 del Código Penal, que define el delito de rebelión. Argumenta que las autoridades debieron decretar la nulidad de la actuación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 inciso cuarto de la Constitución, que consagra el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y del artículo 19 de la Ley 600 de 2000, que establece que la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada, o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación jurídica distinta.

Folios 73-89 del cuaderno original 5. 3 Casación mero33170. Manuel dé la Cruz Cabarcas. Explica que el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de Cartagena, mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, que fue confirmada por el Tribunal de Cartagena el 19 de julio de 2007, condenó a MANUEL DE LA CRUZ CABARCAS CABARCAS por los mismos hechos, como claramente se infiere de los contenidos de estas decisiones, de las cuales adjunta copia autenticada, pues allí, al igual que en esta actuación, se investigó su pertenencia a las FARC, a raíz de la captura realizada el 14 de noviembre de 2004.

Señala que el tribunal, al resolver la apelación de la sentencia de primera instancia, negó esta petición por considerar que la pretensión era extemporánea, con el argumento de que las nulidades originadas en la fase de la investigación debían alegarse en la oportunidad establecida por el artículo 400 de la ley 600 de 2000, y que la defensa no había demostrado además la trascendencia del vicio, fundamentación que no comparte, porque se trataba de una situación sobreviniente, y porque ¿qué más trascendencia puede tener que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho? Asegura que la trascendencia del cargo es manifiesta, porque se dejó de aplicar el artículo 29. de la Constitución Nacional y 19 del Código de Procedimiento Penal, y porque la inaplicación de estas normas viola el debido proceso, dado que se continuó una investigación que no se debía seguir porque el procesado ya había sido condenado con anterioridad por los mismos hechos.

Y agrega: "por haberse violado el principio del non bis in idem y la cosa juzgada, debe anularse la sentencia con respecto al señor MANUEL CABARCAS CABARCAS, esto es suprimirse de la vida jurídica cualquier consecuencia o efecto". 4 Casación úmero 33170. Manuet de la Cruz Cabarcas. SE CONSIDERA: Plantear nulidad por violación directa de la ley sustancial, como lo hace el demandante en el caso analizado, implica un contrasentido, porque la nulidad pertenece al ámbito de los errores de actividad o in procedendo, mientras que la violación directa de la ley sustancial es una modalidad de infracción propia de los errores de juicio o in iudicando.

Esta ambivalencia en el planteamiento acompaña todo el desarrollo argumentativo, haciendo que el cargo se torne confuso, en cuanto no logra establecerse si lo que se pretende es que la Corte cese todo procedimiento contra el procesado por haberse acreditado una causal de improseguibilidad de la acción, o que invalide la actuación, con no clarificados motivos ni propósitos.

El artículo 39 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se rituó este proceso, autoriza al ente acusador declarar precluida la investigación cuando aparezca demostrada en la etapa investigativa una cualquiera de las causales de improseguibilidad que allí se señalan, y al juez para que ordene la cesación de procedimiento cuando su acreditación se presente en la fase del juicio, "ARTICULO 39.

Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su Delegado declarará precluida la investigación penal, mediante providencia interlocutoria.

Casación N ero 33170. Manuel de la Cruz Cabarcas. "El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio,,. La cosa juzgada está erigida por el ordenamiento interno en causal de improseguibilidad de la acción penal. El artículo 29 inciso segundo de la Constitución Nacional dispone que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y el 19 de la Ley 600 de 2000, que consagra como principio rector este postulado, textualmente dice, "ARTICULO 19.

Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta". De acuerdo con estas disposiciones normativas, la alternativa de solución cuando la existencia de cosa juzgada se acredita en la fase de la investigación, no es la declaración de nulidad de lo actuado hasta ese momento, sino la preclusión de la investigación, y cuando su verificación se presenta en el juicio, la consecuencia jurídica es la cesación de todo procedimiento.

Un ataque en casación por este motivo implica necesariamente demostrar dos situaciones, (i) que el juzgador desconoció la norma rectora que define el instituto de la cosa juzgada (artículo 19 del Código de Procedimiento Penal), y (u) que ¡nobservó el precepto que prevé la consecuencia jurídica (artículo 39 ejusdem), no obstante hallarse acreditados en el proceso los presupuestos para su reconocimiento y aplicación. M. Y/ Casación Número 33170.

Manuel de la Cruz Cabarcas. Dicha censura debe intentarse al amparo de la causal primera, por una cualquiera de sus vías, según el caso. Dentro del ámbito de la violación directa si el juzgador reconoció expresa o implícitamente en la sentencia la convergencia de los presupuestos del instituto de la cosa juzgada y no aplicó la consecuencia jurídica.

O por los senderos de la violación indirecta si dejó de reconocer su existencia debido a errores de apreciación probatoria. El libelista, en el presente caso, no acredita ninguna de estas situaciones. Y del estudio de los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso tampoco surge que se hayan presentado. Es más, al interior de la actuación procesal no existe ningún elemento de prueba del que pueda establecerse que Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas ya fue juzgado por los mismos hechos.

La pretensión del casacionista, orientada a que la Corte reconozca la existencia del instituto de la cosa juzgada, se sustenta en pruebas que no hacen parte del proceso, pero que acompaña a la demanda, consistentes en copias autenticadas de los fallos de primera y segunda instancia dictados el 30 de marzo de 2006 y el 19 de julio de 2007 por el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de Cartagena y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.

Estas pruebas, sin embargo, no pueden ser tenidas en cuenta para los propósitos que animan la demanda, por no haber hecho parte de la actuación procesal, y porque el recurso de casación en materia penal no cuenta con período probatorio que permita legitimar su incorporación con la asistencia de los demás sujetos procesales. vi Casación N90 33170.

Manuel de,tz Cabarcas. El error susceptible de ser planteado en casación debe ser, además, de carácter endógeno, condición que implica que el desacierto debe originarse al interior del proceso, en el análisis que el juez hace de los elementos de prueba o de las situaciones procesales conocidas, no de medios de convicción extraños, que no estuvieron a su disposición, de los cuales no tuvo conocimiento.

Esta realidad, conduce a concluir que la demanda analizada no cumple los presupuestos mínimos para su admisión a trámite, ni en lo formal, ni en lo sustancial, y que se impone, en consecuencia, su inadmisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En atención, sin embargo, a que en el trámite procesal se presentaron omisiones investigativas que impidieron establecer la preexistencia de cosa juzgada, la Corte hará uso de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 ejusdem para enmendar la irregularidad.

Casación oficiosa. En la actuación procesal se encuentran repetidos registros que informan de la existencia de otras investigaciones penales seguidas en contra del procesado Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas, sin que los funcionarios judiciales hubiesen adelantado gestiones orientadas a determinar su estado actual y razón de ser. Se establece también que la defensa en la audiencia pública informó de la existencia de un fallo en contra del procesado por los mismos hechos, con indicación de su fecha y del juzgado que lo había dictado, para pedir su 8 Casación úmero 33170.

Manuel de la Cruz Cabarcas. absolución por existir cosa juzgada, sin obtener del juez ningún tipo de respuesta. 4 Se advierte igualmente que el procesado, después de haberse dictado el fallo de primera instancia, pidió la nulidad de la actuación por el mismo motivo (violación del non bis in ídem), reiterando que en su contra existía una condena por los mismos hechos, con indicación del despacho judicial donde se hallaba el proceso, sin que se le prestara atención alguna a su escrito. 5 En la apelación de la sentencia de primer grado, la defensa insistió en que se anulara la actuación porque el procesado ya había sido juzgado. por los mismos hechos, pero el tribunal, en una decisión claramente orientada a rehuir el estudio de la cuestión, argumentó que la oportunidad para su reclamación había expirado, porque se trataba de una nulidad que había operado en la fase instructiva y que este tipo de nulidades debían alegarse en la apertura ajuicio (artículo 400 de la Ley 600 de 2000).

Como estas omisiones atentan contra el principio rector de investigación integral, que impone al funcionario judicial investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, y contra el derecho de éste a ser escuchado por quien lo juzga, la Corte decretará la nulidad de la actuación cumplida en relación con el procesado Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas a partir de la etapa probatoria del juicio, para que el juzgador, oficiosamente, incorpore las decisiones que informan de la existencia de una sentencia ejecutoriada por los mismos hechos y adopte la decisión que corresponda.

Folios 87 del cuaderno original 3. Folios 100 ibídem. lílmero Casación 33170. Manuel de la Cruz Cabarcas. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen fundados motivos para creer que los hechos que sustentan la condena por el delito de rebelión en el proceso que adelantó el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de Cartagena, y que concluyó con sentencias de primera y segunda instancia de 30 de marzo de 2006 y 19 de julio de 2007, respectivamente, son los mismos que.se investigan en este proceso, y que la decisión habría sido distinta de haber sido incorporadas a la actuación las referidas sentencias. 6 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas. 2. Declarar la nulidad de la actuación adelantada en relación con el procesado Manuel de la Cruz Cabarcas Cabarcas a partir de la fase probatoria del juicio, para los fines indicados en la parte considerativa. 3. En relación con los otros procesados, la sentencia se mantiene incólume.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. 6 Los registros de la Corte indican que la defensa interpuso recurso de casación y que la Sala inadmitió la demanda por auto de julio 28 de 2008 (radicado 29055). 10 ALFREDO GOMEZ QUINTERO - JOSE LEONID"USTOS MARTINEZ S ERM AUGUSTO J. IBAÑL FIW Casación t' ero 33170. Manuel de la Cruz Cabarcas. / PERMIS MARIA 1Ái ROSAR1 N?E LEMOS 11