CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33164 P/. Omerly Mayuza Prada Corte Suprema de Justicia Proceso n° 33164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 38 Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala la selección o no de la demanda de casación interpuesto por el defensor de OMERLY MAYUZA PRADA, contra la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó y modificó (para agravar las penas) el fallo condenatorio proferido el 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Penal Municipal de Fusagasugá (Cundinamarca).

El Tribunal condenó al procesado a la pena de ciento sesenta y tres (163) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa en cuantía de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y de funciones públicas por el término de la pena de prisión, por encontrarlo responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa (artículos 244 y 245 – 3 del C.P., modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 890 de 2004, conc.

Artículo 27 del C.P.).

HECHOS Desde el 4 de abril de 2009, Yesid Carrillo Rodríguez empezó a recibir llamadas telefónicas en las que se le exigía el pago de $25 000 000 de pesos, para no atentar contra su vida y la de su familia; denunció los hechos ante el grupo GAULA de la Policía Nacional y luego pactó una cita con la persona que le formulaba tales exigencias.

Mantuvo permanente contacto telefónico con el extorsionista con quien concertó la cita para el 16 de abril siguiente, cuando se desplazó en compañía de un agente de la policía encubierto hasta la vereda Angostura del municipio de Pasca (Cund.). Al lugar arribó un vehículo rojo conducido por Jorge Alberto Gil Araque quien recibió el dinero, y al ser interceptado por los uniformados contó que asistió obligado por otra persona y ofreció su apoyo para localizarla; se dirigió con los policiales hasta el lugar donde se hallaba OMERLY MAYUZA PRADA a la espera del dinero objeto de la extorsión, momento en que fuera capturado y en poder del aparato telefónico desde el que mantuvo permanente comunicación con la víctima.

ANTECEDENTES El 17 de abril de 2009 se formuló imputación contra OMERLY MAYUZA PRADA por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa (artículos 244 y 245 – 3. modificados por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, conc. Artículo 27 del C.P.). El imputado aceptó el cargo formulado por la fiscalía. El Juzgado Penal Municipal de Fusagasugá, con funciones de conocimiento verificó la legalidad del allanamiento y profirió sentencia el 11 de mayo de 2009 en la que lo sentenció a las penas de 22 meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por extorsión simple (artículo 244), en grado de tentativa (art. 27).

El juez i) aplicó el descuento del 50% por ciento de la condena por allanamiento (artículo 351 de la ley 906 de 2004); ii) no aplicó los incrementos punitivos de la ley 890 de 2004 por considerar derogado tácitamente el artículo 14 por la ley 1142 de 2007; iii) concedió una disminución del 50%, adicional, por reparación de conformidad con el artículo 269 del C.P.; iv) en relación con la pena de multa, aplicó por favorabilidad el artículo 371 de la Ley 600 de 2000 y lo sentenció a pagar dos (2) s.m.l.m.v. (Folios 25 - 42 / 1), además, negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al valorar la gravedad del comportamiento.

A instancias de la fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca conoció en segunda instancia el caso y declaró que la conducta del procesado se adecuó al tipo de extorsión agravada (artículos 244 y 245 - 3, en grado de tentativa), de suerte que incrementó las condenas en la forma referida: Ciento sesenta y tres (163) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa en cuantía de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y de funciones públicas por el término de la pena de prisión. LA IMPUGNACION En el primer cargo, al amparo de la violación indirecta de la ley sustantiva, alegó el censor que el juez (individual y colectivo) supuso la prueba que le permitió deducir la agravante específica del artículo 245 – 3 del C.P. (relacionada con amenazas de muerte a la víctima del secuestro), y que tampoco existe evidencia que le permitiera aplicar el incremento general de penas previsto en la ley 890 de 2004 para el delito de extorsión. Sostuvo además que una vez establecido el ámbito punitivo de movilidad, el juzgador tasó la condena en el límite mínimo del primer cuarto punitivo y un 88,9 % más dentro del ámbito de movilidad de ese primer cuarto, violando así el principio de legalidad en la determinación de la pena.

Idéntica réplica hizo en los cargos segundo y tercero, no obstante que éstos los formuló al amparo de la violación directa de la ley, por indebida selección de los artículos 245 – 3 del C.P. y 14 de la ley 890 de 2004. Sostuvo que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 245 – 3 del C.P. y 14 de la ley 890 de 2004, así como el porcentaje del 88,9% del cuarto mínimo seleccionado para tasar la condena, porque con esa manera de determinarla violó los principios fundamentales de legalidad, igualdad y proporcionalidad previstos en Derecho Internacional Humanitario (Ley 5 de 1960 que incorporó los cuatro Convenios de ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, incorporado a la legislación nacional por la ley 171 de 1994).

Insistió en que el Tribunal supuso la circunstancia agravante específica (amenazas de muerte) y la de agravación genérica sin contar con prueba que las demuestre, porque no obra ningún documento que lo certifique. Por lo demás, afirmó que aunque el procesado acepte los cargos o someta su proceso al régimen de preacuerdos, no puede el juzgador dictar sentencia condenatoria sin verificar la existencia del delito y de las circunstancias que lo modifiquen.

En conclusión, pidió casar la sentencia para i) suprimir la agravante específica del artículo 245 – 3 del C.P., ii) suprimir el incremento punitivo genérico previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, y para iii) excluir el incremento del 88,9% en la movilidad que determinó el juzgado dentro del primer cuarto punitivo, porque esa movilidad se precisó sin que el juez indicara el sustento legal que lo autoriza para agravar la condena.

Requirió confirmar la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación por evidente violación del principio de no contradicción en la formulación de tres cargos principales, el primero por violación indirecta y los demás por violación directa de la ley sustantiva, todos ellos con idéntico fundamento: suposición de la prueba de la agravante específica de amenazas de muerte en la conducta extorsiva y error en la dosimetría de la condena.

Es claro que la violación indirecta de la ley sustantiva implica discrepancias en la apreciación probatoria, bien por errores en la contemplación material (falsos juicios de existencia, falso juicio de identidad, falso razonamiento), o en la contemplación jurídica (falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción), mientras que en la violación directa de la ley sustantiva los errores se contraen a la aplicación y a la intelección de normas jurídicas de derecho sustantivo (exclusión evidente, error en la selección, interpretación errónea).

La contradicción insalvable se presenta cuando en la primera censura se alega la suposición de la prueba, para luego decir, en los otros cargos principales, que el juzgador no supuso la prueba, sino que interpretó mal el derecho. En todo caso, cuando el censor alega “suposición” de la evidencia, no demostró que fuese cierto que el juzgador inventara medio demostrativo alguno a partir del cual dedujo las amenazas de muerte a la víctima de la extorsión, cuestión sobre la que no existe duda del fundamento probatorio: Repárese que la imputación por tal comportamiento agravado, radicó en que existieron llamadas desde el teléfono del procesado al teléfono celular de la víctima, en las cuales le exigía la suma de veinticinco millones de pesos bajo la amenaza de un riesgo futuro tanto para Yesid Carrillo Rodríguez como para su familia, si no accedía a la entrega del dinero.

Por lo demás, fue el propio procesado quien aceptó en la audiencia de formulación de imputación el cargo que la fiscalía le formuló, tanto en su dimensión fáctica (exigir dinero a otro a cambio de no atentar contra su vida y la de su familia), como en la denominación jurídica (artículos 244 y 245 – 3, conc. artículo 27 del C.P.). Es claro además que la captura se produjo en flagrancia, de donde no es dable alegar que el juzgado supuso la prueba de la exigencia económica, todo ello refrendado con la expresa renuncia del acusado a la controversia probatoria por el allanamiento espontáneo a la imputación. En suma, argumentos totalmente excluyentes son los que se proponen en los cargos, todos principales: suposición de prueba por una parte (violación indirecta), con errores de aplicación del derecho sustancial por indebida selección de los artículos 245 – 3 del C.P. y 14 de la ley 890 de 2004 (violación directa), si se tiene en cuenta que en las dos últimas censuras el demandante admite de forma implícita que no existen errores en la contemplación material de las evidencias (luego nada supuso el juzgador).

La argumentación contradictoria condena el éxito del ataque y hace ininteligible el libelo, razón suficiente para NO SELECCIONAR la demanda de casación propuesta. 2. No obstante lo anterior, como la Sala advierte una eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado en la fase de determinación de las condenas (que no en materia de determinación de la responsabilidad penal), a favor de la efectividad del derecho material y del control constitucional y legal de las sentencias judiciales que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, hará uso de la facultad oficiosa de corregir la determinación de las penas en la sentencia. Para ello, DISPONDRÁ que una vez cobre ejecutoria la presente decisión, y se resuelva el mecanismo de insistencia en el evento de que fuere propuesto, VUELVA el proceso al Despacho del suscrito Magistrado ponente para que la Sala oficiosamente profiera la respectiva decisión. Como se tratará de una corrección oficiosa de la sentencia y no de una respuesta a los cargos propuestos por el recurrente, NO DISPONDRÁ la celebración de la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación (artículo 185 de la Ley 906 de 2004) por cuanto la procedencia de la audiencia se circunscribe a los casos de admisión del libelo. 3.

Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004; importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: “ a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

El auto a través del cual la Sala resuelve no seleccionar la demanda de casación genera la firmeza de la sentencia de segunda instancia, salvo que la insistencia prospere y que se admita la impugnación, o bien porque sea necesario un pronunciamiento oficioso de la Corte a favor de la efectividad del derecho material en relación con la vulneración de garantías fundamentales de uno de los intervinientes.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1) INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de OMERLY MAYUZA PRADA, contra la sentencia del 27 de agosto de 2009 del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 3) REGRESAR el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente en la oportunidad definida en las consideraciones de esta providencia, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado.

Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �En este punto, es necesario decir que la ley 1142 de 2007(Junio 28), “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”, determinó nuevos límites punitivos para determinados delitos (violencia intrafamiliar, ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, amenazas, hurto calificado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, perturbación de certamen democrático, Fraude al sufragante, et.

Cfr. artículos 33 – 45 ib.), sin que en ellos se incluya de alguna manera la extorsión; por manera que no puede entenderse derogada la ley general de incrementos punitivos (ley 890 de 2004) en lo que se relaciona con el incremento punitivo para el delito de extorsión. �No obstante que no hubo reparación alguna, como lo precisó el Tribunal: “…fue equivocado reconocer al procesado rebajas por… reparación integral de que trata el artículo 269 del C.P., esto último teniendo en cuenta, además, que no se efectuó reparación alguna de perjuicios…” (página 13 de la sentencia). � Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30 de septiembre de 2009, rad. núm. 31628; en el mismo sentido, sentencias del 30 de noviembre de 2006, Rad. núm. 25136; sentencia del 8 de nov.

De 2007, rad. Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438, entre otras. �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 9 de noviembre de 2009, rad. núm. 31732; ib. auto del 23 de agosto de 2007, Radicado No. 28059, entre otros. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. núm. 25006.

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