CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33164 P/. Omerly Mayuza Prada. D/. Extorsión Agravada República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 33164 P/. Omerly Mayuza Prada. D/. Extorsión Agravada República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 178 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala de manera oficiosa acerca de la violación de garantías fundamentales en la determinación de la pena impuesta a OMERLY MAYUZA PRADA, observada en la sentencia de agosto 27 de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo condenatorio proferido en mayo 11 de ese mismo año por el Juzgado Penal Municipal de Fusagasugá, con la modificación atinente a la pena de prisión la cual fijó en CIENTO SESENTA Y TRES (163) MESES, la multa en dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la pena privativa de la libertad y le negó el sustituto de la prisión domiciliaria, al hallarlo responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

HECHOS Y ANTECEDENTES En la sentencia de segunda instancia calendada el 27 de agosto de 2009, el Tribunal Superior de Cundinamarca los relata de la siguiente manera: “Desde el 4 de abril de 2009, YESID CARRRILLO RODRÍGUEZ empezó a recibir llamadas telefónicas en las que se le exigía el pago de $25.000.000 de pesos, para no atentar contra su vida y la de su familia.

Luego de informar tales sucesos al grupo GAULA de la Policía Nacional, pactó una cita con la persona que le formulaba tales exigencias, en virtud de la cual, el 16 del mismo mes y año, se desplazó hasta la vereda Angostura del municipio de Pasca, en una motocicleta conducida por un policial encubierto. Al llegar a tal sitio y luego de mantener contacto telefónico con quién había establecido la cita, arribó un carro color rojo, marca Renault, conducido por un sujeto que estaba acompañado por un niño de 2 años, el cual, si bien en un primer momento se negó a recibir el paquete con la suma pactada, retornó al sitio y lo recibió. Pocos metros después, dicho rodante fue interceptado por los uniformados que identificaron al conductor como JORGE ALBERTO GIL ARAQUE, quien señaló haber sido obligado por la misma persona que le exigió al denunciante la entrega del dinero y se ofreció para contribuir a su localización. De tal modo, el señor GIL ARAQUE se dirigió al sitio donde se hallaba el sujeto que esperaba la referida suma, con varios uniformados camuflados al interior de su vehículo, los cuales luego que aquel recibiera el paquete, procedieron aprehenderlo e identificarlo como OMERLY MAYUZA PRADA, a quien le fue encontrado el teléfono celular desde el cual se había mantenido contacto con el denunciante.”.

El 10 de febrero de 2010, la Sala inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de OMERLY MAYUZA PRADA al considerar que los tres cargos propuestos en ella violaban el principio de contradicción. Al advertir la “eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado en la fase de determinación de las condenas”, dispuso su pronunciamiento oficioso acerca del proceso de individualización de la pena.

Sin que el demandante hubiera promovido el mecanismo de insistencia, como tampoco el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala lo hiciera en los casos que están habilitados para provocarlo, la Corte con fundamento en el inciso 3 del artículo 184 de la ley 906 de 2004 procede a pronunciarse de fondo. CASACIÓN OFICIOSA En orden a preservar la efectividad del derecho material como una de las finalidades de la casación y en atención a la naturaleza del recurso como control constitucional y legal contra las sentencias penales proferidas en segunda instancia, cuando afectan derechos o garantías fundamentales, se ocupa la Sala en determinar la pena de prisión impuesta al procesado MAYUZA PRADA, como consecuencia del allanamiento o aceptación del cargo imputado en la audiencia de formulación de la imputación ante el Juez Promiscuo Municipal de Pasca con Funciones de Control de Garantías, en razón al error del Tribunal en su tasación. El cargo imputado en la audiencia preliminar al indiciado, se contrae al delito de extorsión -artículo 244 del Código Penal modificado por el artículo 5 de la ley 733 de 2002- con el incremento punitivo previsto por la ley 890 de 2004; agravado por las amenazas de muerte proferidas a la víctima y a su familia -numeral 3 del artículo 6 de la ley 733 de 2002-; y, en grado de tentativa –artículo 27 del Estatuto Punitivo-.

OMERLY YAMUZA PRADA se allanó al mismo, de manera integral. El Juez en el proceso de determinación de la pena no dedujo la agravante, por considerar que no se estructuraba y tampoco incrementó la pena en la proporción prevista en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, con el argumento de su inconstitucionalidad por violación de los principios de igualdad y proporcionalidad y por considerar que la expedición de nuevas leyes que incrementan la pena a determinados delitos la derogan tácitamente; la redujo en la mitad por el allanamiento unilateral o aceptación de los cargos y en otra mitad por reparación, para fijarla en veintidós (22) meses de prisión. La multa la fijó en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con aplicación del principio de favorabilidad.

Por apelación, el Tribunal modificó la pena impuesta a MAYUZA PRADA aumentándola sensiblemente, teniendo en cuenta el incremento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004; de esa manera, estableció para el delito de extorsión la pena de prisión de dieciséis (16) a veinticuatro (24) años, monto que disminuyó en la proporción indicada en el artículo 27 del Código Penal para el amplificador del tipo de la tentativa, fijando los extremos punitivos en que debía moverse en ocho (8) años a dieciocho (18) años de prisión, o lo que es lo mismo, en 96 a 216 meses de prisión. Dichos extremos punitivos los incrementó en una tercera parte “conforme las regla establecida (sic) en el art. 60-1 del mismo, ésta se aplica tanto al mínimo como al máximo de la pena prevista para la infracción básica”, al considerar que la causal de agravación punitiva referida a las amenazas de muerte se configuraba, contrario a lo sostenido por el a quo, determinando aquellos en ciento veintiocho (128) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y el cuarto mínimo del ámbito de movilidad punitiva en ciento veintiocho (128) a ciento sesenta y ocho (168) meses.

Respetando el aumento del 88.9% aplicado al cuarto mínimo del cual partió el a quo, le impuso a MAYUZA PRADA la pena de CIENTO SESENTA Y TRES (163) MESES DE PRISIÓN. Consideró que no había lugar a la rebaja de pena prevista en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, prohibición que aplica a los dos regímenes de juzgamiento y a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia; y, a la consagrada en el artículo 269 del Código Penal, porque no hubo reparación de perjuicios.

Modificó igualmente la pena pecuniaria, partiendo de la señalada en el artículo 245 del Código Penal para el delito de extorsión agravada y siguiendo el mismo procedimiento que le permitió determinar la pena privativa de la libertad, le impuso la multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la Sala, ningún reparo merecen los argumentos con los cuales el Tribunal sostuvo la vigencia del artículo 14 de la ley 890 de 2004 y la legalidad de la aplicación del incremento punitivo previsto en ella a este caso; dio por demostrada la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 245 de la ley 599 de 2000 -modificado por el artículo 6 de la ley 733 de 2002-; y, ratificó la exclusión de beneficios y subrogados prevista en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006 para el delito de extorsión, la cual aplica, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte, a los dos regímenes de juzgamiento actualmente vigentes, incluyendo la rebaja de pena por allanamiento unilateral a cargos, preacuerdos y negociaciones, para modificar la pena de prisión impuesta a MAYUZA PRADA.

El problema jurídico tiene que ver con la equivocación del Tribunal, en el proceso de determinación de los extremos punitivos de la pena de prisión, que le llevó a aplicar de forma indebida el numeral 1 del artículo 60 del Código Penal y dejar de aplicar el 2 de la misma disposición. En efecto, no se percató que el artículo 6 de la ley 733 de 2002 -modificatorio del artículo 245 del Código Penal- dispuso que la pena “se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte”; esto es, que la ley autoriza el aumento de la pena para el delito de extorsión, cuando concurre con él alguna de las circunstancias de agravación previstas en esa disposición, “hasta” en una proporción. De ese modo, al Tribunal en el proceso de individualización de la pena para la determinación de los límites mínimos y máximos, en razón a la presencia de una circunstancia modificadora de dichos límites, le correspondía aplicar el numeral 2 del artículo 60 del Código Penal, según el cual “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”.

Como aplicó el numeral 1 de la misma norma, de acuerdo con el cual “Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”, vulneró el principio de legalidad de la pena previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 6 de la ley 599 de 2000. El incremento de la pena para el delito de extorsión consagrado en el artículo 245 del Código Penal -modificado por el artículo 6 de la ley 733 de 2002-, es de “hasta” y no de “una” proporción como equivocadamente lo entendiera el Tribunal; la expresión hasta se encuentra referida al límite del aumento el cual está dado por una cantidad determinada, pudiendo entonces incrementarse en un máximo igual a la proporción indicada -una tercera parte- o menor a ella, de acuerdo con los factores de ponderación que le permiten al sentenciador moverse dentro del cuarto determinado.

En estos casos, la ley ha previsto que el incremento se aplica únicamente al máximo de la infracción básica -numeral 2 del artículo 60 del Código Penal-, lo cual conduce a ajustar la pena a dichas previsiones legales. Definidos los extremos punitivos en noventa y seis (96) y doscientos ochenta y ocho (288) meses de prisión, el ámbito punitivo de movilidad se determina en ciento noventa y dos (192) meses de prisión; el cual a su vez, debe ser dividido en cuartos, tal como lo indica el artículo 61 de la ley 599 de 2000, arrojando un factor de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. De ese modo el cuarto mínimo se establece de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Ahora como no se partió del mínimo señalado para dicho cuarto en razón a la ponderación de los aspectos contemplados en el inciso 3 del citado artículo 61, la pena de prisión se aumenta en 88.9%, proporción aplicada al factor arriba determinado, esto es, en cuarenta y dos (42) meses y dieciocho (18) días de prisión, para un total en definitiva de CIENTO TREINTA Y OCHO (138) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS DE PRISIÓN, que le corresponderá purgar al sentenciado MAYUZA PRADA.

Bajo dichas consideraciones se reforma la pena privativa de la libertad, en garantía del principio de legalidad de la pena. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igualmente se modifica, para imponerla por el mismo tiempo establecido para la privativa de la libertad, con arreglo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 52 de la ley 599 de 2000.

En los demás aspectos, el fallo no será objeto de modificación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CASAR de manera oficiosa la sentencia proferida el 27 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Segundo.- IMPONER a OMERLY YAMUZA PRADA la pena de CIENTOTREINTA Y OCHO (138) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS DE PRISIÓN y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad, con lo cual se modifica el fallo de segunda instancia conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Folio 34 y 35, cdno del Tribunal. � Folio 12, cdno de la Sala de Casación Penal. � Audiencia Preliminar para legalización de captura, formulación de la imputación y medida de aseguramiento llevada a cabo el día 17 de abril de 2009. � Sentencia de 1ª Instancia, mayo 11 de 2009, folios 27 a 36 de la carpeta del Juzgado Penal Municipal de Fusagasugá. � El Fiscal impugnó la determinación de la pena, motivos que en su integridad fueron acogidos por el Tribunal Superior. � Artículo 27 de la ley 599 de 2000: “incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”. � Folio 11 de la Sentencia del Tribunal Superior. � El Tribunal apoyó su decisión, en las Sentencias de Casación de julio 29 de 2008, radicación 29788 y julio 1º de 2009, radicación 30800. � El Tribunal consideró que “en momento alguno la víctima desistió a la reparación de los daños causados, pues, tal como lo aclaró el Fiscal al sustentar la impugnación, aquello que ocurrió consistió en que el denunciante por motivos de desplazamiento anunció que no podría asistir a las audiencias de verificación del allanamiento y lectura del fallo.”; folio 46 del cdno de esa Corporación. � Ejemplos de incremento punitivo en una proporción determinada la encontramos en los artículos 312 inciso 2, 330 inciso 3, 340 inciso 3, 441, entre otros.

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