CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación exepcional inadmite N° 33.161 José Isaac Ariza Aranda. PAGE Casación excepcional inadmite N° 33.161 José Isaac Ariza Aranda Proceso n.° 33161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°089 Bogotá, D. C., marzo veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Isaac Ariza Aranda, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó la del Juzgado 15 Penal del Circuito de esta ciudad mediante la cual se le condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros se consignaron en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 12 de noviembre de 2003, la DIAN denunció que la sociedad Fábrica de Muebles José Ariza Aranda y Cia., venía incumpliendo repetidamente la obligación de consignar en los términos previstos por el Gobierno Nacional sumas correspondientes a retención en la fuente e impuesto al valor agregado, se acusó como responsable del omisivo proceder a José Isaac Ariza Aranda en razón de su condición de representante legal. 1.- Vinculado mediante indagatoria José Isaac Ariza Aranda, y cerrada la investigación el 7 de diciembre de 2007 la Fiscalía 200 Delegada profirió resolución de acusación contra él como autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, providencia que logró ejecutoria el 4 de junio de 2008 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó. 2.- Correspondió al Juzgado 15 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y el 11 de mayo de 2009 se le condenó a las penas de treinta y seis (36) meses de prisión, multa de veinticinco millones ciento catorce mil pesos ($25.114.000.oo) a favor del Tesoro Nacional, inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual, al pago de doce millones quinientos cincuenta y siete mil pesos ($12.557.000.oo) por perjuicios materiales a favor de la DIAN, y se le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 3.- Esa providencia fue apelada por la defensa del procesado, y el 11 de julio de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. Contra esta decisión, aquél interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA: El defensor de Ariza Aranda al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 formuló dos censuras, así: 1.- En el cargo primero manifestó que la sentencia es ilegal pues la condena al pago de daños y perjuicios producto de la demanda de parte civil promovida dentro del proceso se hizo al tiempo que además existía una acción de cobro coactivo impulsado por la DIAN.

Censuró que el ad quem legitimó ambas acciones dirigidas a la ejecución de los mismos valores. Transcribió el inciso 6 del artículo 48 del estatuto procesal, el cual dice relación con la manifestación bajo gravedad del juramento de no haber promovido proceso ante la jurisdicción civil encaminado a obtener la reparación de daños y perjuicios, y expresó que el sentido de la norma no es otro que el de impedir la coexistencia de dos acciones en búsqueda de lo mismo, y que ante la evidencia de una acción que persigue lo mismo de la pretensión civil dentro del proceso penal o es posible proferir una condena y de hacerse resulta ilegal.

Al concluir no efectuó ninguna petición. 2.- En el cargo segundo acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada por irregularidades que afectaron el debido proceso. De nuevo, hizo trascripción del artículo 46 inciso 6º de la ley 600 de 2000 y adujo que en el evento en que dos acciones aparezcan persiguiendo el pago de iguales valores, se quebranta la norma en cita y la actuación debe invalidarse.

Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir una de reemplazo “que se corresponda con los cargos presentados”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- Para impugnar la sentencia de segunda instancia referida era necesario acudir como en efecto se hizo a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, pues el delito que se le imputó en la resolución de acusación y derivó en los fallos de instancia, omisión del agente retenedor o recaudador tanto en el estatuto vigente al momento de los hechos como al dictarse la sentencia, tiene fijada pena de prisión que no excede de 8 años. 2.- Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 3.- En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación. En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 4.- Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 5.- Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que en la jurisprudencia no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 6.- La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 7.- El recurrente no asumió previamente la demostración de que existía uno o los dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional, sino que entró a plantear un cargo bajo los alcances de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y otro con idénticos argumentos al considerar que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada, en postura que deviene insuficiente a los propósitos de la casación discrecional pues uno es el cargo que se formula dentro del marco de una determinada causal y otro es el motivo que justifica la necesidad de ejercer la facultad discrecional de abrir la puerta de la impugnación extraordinaria a un asunto que ordinariamente no tiene acceso a ella. 8.- El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado.

Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia. Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada de manera ligera para acusar que se encuentra viciada por menoscabo al “debido proceso probatorio”, aspectos que se plantearon en la demanda de manera lánguida sin que se advierta ningún vicio constitucional ni legal como para casar la sentencia y proferir una de reemplazo “que se halle en correspondencia con los cargos presentados” como fue la única solicitud elevada por el aquí impugnante.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto: cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir lo decretado en las instancias, o cuando se yerra en señalar los objetos de lo demandado, o cuando lo acusado no ha ocurrido como aquí ha pasado, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 10.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de José Isaac Ariza Aranda: 10.1- No obstante que el primer cargo se formuló al amparo de la causal primera y el segundo bajo los alcances de la tercera, a los mismos se dará respuesta conjunta toda vez que son idénticos en sus contenidos de censura. 10.2.- En las acusaciones que fueron objeto de reseña, el demandante no tuvo en cuenta que en los precedentes jurisprudenciales de la Sala, los que tienen valor normativo de acuerdo con la Sentencia C-836 de 2001, se ha establecido que las propuestas y demostración de nulidades en esta sede extraordinaria no están exentas del cumplimiento de unos requerimientos básicos que posibiliten a la Corte abordar el estudio dogmático, jurídico y sustancial de una sentencia o de una actuación en particular, con unos márgenes de movilidad desde luego relativos, de manera que la rigidez de la instrumentación de las formas no haga negación de la posibilidad de reajustar los extremos estructurales del proceso o la actuación de los jueces a la debida legalidad sin que este medio extraordinario de censura se desnaturalice ni despoje de sus esencias que lo caracterizan ni de su finalidad.

Con lo anterior se significa que en la formulación y demostración de nulidades en casación penal, no se puede omitir el cumplimiento de los requisitos lógicos y trascendentes que identifican a la impugnación en general, de manera que tratándose de la causal tercera el casacionista no está relevado de esas observancias, en el entendido que este recurso no es de libre ni abierta formulación ni permite una amplitud sin límites como para que la Sala proceda a cubrir las falencias de lo enjuiciado o a enmendar los desaciertos de la argumentación. Por consiguiente, corresponde al censor identificar la actuación en la que se contrae la vulneración de las garantías fundamentales o aquella que en particular hubiese resquebrajado las bases de la instrucción o del juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario decretar la invalidez para retrotraer la actuación para de esa manera restablecer la debida legalidad del proceso.

Además, le corresponde detenerse en la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y ocuparse de argumentar demostrativamente en vía de lo probable que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría sido otro y de contera distintos los extremos de lo resuelto, pues sólo así se torna dable demostrar que lo indebido procesal con proyecciones de irregularidad sustancial denunciada únicamente se puede enmendar a través del remedio de la nulidad.

El censor en ambos cargos demandó que la sentencia de segundo grado se halla viciada porque la DIAN adelantaba una acción coactiva de carácter administrativo que perseguía lo mismo de la parte civil en su nombre al interior del proceso penal, irregularidad con la que acusó se transgredió el artículo 48 inciso 6º de la ley 600 de 2000 porque no era dable promover dos jurisdicciones encaminadas a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible, efectos que a su juicio invalidan el fallo aquí impugnado.

Lo que afirma el casacionista en efecto ocurrió y se constata con la certificación que obra a folio 273, pero dicho paralelo no tiene la potencia de invalidar la sentencia de segundo grado, pues el estatuto procesal para eventos como éste tiene previsto en sus normas consecuencias no de nulidad sino de ineficacia. En efecto: El artículo 48 inciso 6º de la ley 600 establece: Acción civil.- Requisitos.- Quien pretenda constituirse en parte civil dentro del proceso penal, ni no fuere abogado titulado, otorgará poder para el efecto.

La demanda de constitución de parte civil deberá contener: (…) 6º.- La manifestación, bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, de no haber promovido proceso ante la jurisdicción civil, encaminado a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible. A su vez, el artículo 56 ejusdem, establece: Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios.- En todo proceso penal que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia se condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible.

Además se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar (…) Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo será ineficaz la condena impuesta. (Negrillas fuera del texto) 10.3.- El artículo 306 de la Ley 600 de 2000 en su numeral 2º es inequívoco en su texto al establecer que constituye causal de nulidad, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, entendiéndose por aquellas las que generen un resquebrajamiento, esto es, una ruptura con proyecciones de desestabilización de la estructura o negación de alguna garantía. Para el caso objeto de control legal y constitucional no se advierte ninguna clase de irregularidad de esa naturaleza contraria a lo debido estructural o a las garantías de incidencia sustancial.

El estatuto procesal es inequívoco al estipular en el artículo 56 inciso 4º que cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente, valga decir, de manera paralela a la penal la “acción civil”, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios, y que en caso de hacerlo será ineficaz la condena impuesta. En esa proyección, el efecto referido impide la declaración de nulidad y consecuente invalidez de lo actuado la que contrae retrotraer la actuación a un momento procesal antecedente y específico, y corresponderá al actor en un escenario diferente al de la casación discutir esa consecuencia de ineficacia de la que habla el código no obstante de que lo promovido por la DIAN no fue una acción de esa naturaleza específica sino que se trató de un cobro coactivo ante la jurisdicción administrativa. 11.- Por todo lo anterior, se inadmitirá de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal, sin que la Sala advierta trasgresión de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo en los términos solicitados por el casacionista.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Isaac Ariza Aranda. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ley 599 de 2000.- Art. 402.- Omisión del agente retenedor o recaudador.- El agente retenedor o autorretenedor que no consigne la sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020 UVT. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicación 18447, entre otros.

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