CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 33158 Rafael Humberto Pachón Ortiz. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 33158 Rafael Humberto Pachón Ortiz. Corte Suprema de Justicia. Proceso n° 33158 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 382.

Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Rafael Humberto Pachón Ortiz, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto que actuando en Descongestión de su similar de Bogotá revocó la absolutoria dictada por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor responsable de la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado, si no se observara que la acción penal (y civil) derivada de tal delito prescribió incluso antes de que el asunto llegara a la Corte, situación que pasó inadvertida el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente forma: Por las constancias procesales se sabe que el día 22 de julio de 1996, el Jefe de la Unidad Regional de Seguros Bogotá Norte de la Caja Agraria Industrial y Minero, celebró con el agente de seguros señor Rafael Humberto Pachón Ortiz un contrato mercantil para efectos de promover y colocar pólizas de seguros (SOAT), obligándose a recaudar los dineros, consignarlos a nombre de la Caja Agraria de Chapinero y entregar una relación de las operaciones realizadas.

Pasados los meses y después de varios requerimientos, se pone en conocimiento de las autoridades la conducta omisiva del agente respecto de 180 de las 391 pólizas entregadas, que nunca fueron legalizadas, esto es, no se entregó el dinero ni se las devolvió, defraudando a la Caja Agraria en una suma cercana a los $34.722.000. 2. Por los anteriores episodios, el 26 de febrero de 2002 la Fiscalía 207 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra el vinculado Rafael Humberto Pachón Ortiz como presunto autor del delito de hurto agravado y calificado, tipificado en los artículos 349, 351-3 y 372-1-2 del decreto 100 de 1980, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 24 de enero de 2003 cuando la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado. 3.

Correspondió al Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá adelantar la audiencia de juzgamiento, en cuya intervención el Fiscal varió la calificación de hurto calificado agravado a peculado por apropiación, al considerar que el acusado celebró un contrato mercantil con la Caja Agraria, razón por la cual al tratarse de un particular que cumplía funciones públicas en lo atinente a la celebración de contratos, su comportamiento debe asimilarse al tipo penal últimamente mencionado.

El a quo en fallo del 28 de febrero de 2006 absolvió al procesado de los cargos imputados. 4. Esa providencia fue apelada por el apoderado de la parte civil y el Fiscal acusador, y el Tribunal Superior de Pasto actuando en descongestión de su homólogo de Bogotá en sentencia del 4 de mayo de 2007 lo revocó y, en su lugar, condenó al enjuiciado como autor responsable del delito de abuso de confianza calificado y agravado, previsto en los artículos 250-3 y 267 de la ley 599 de 2000, a la pena de cuatro (4) años y cinco (5) meses de prisión y multa de cuarenta y cuatro (44) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

El proceso fue devuelto del Tribunal de Pasto al de Bogotá para notificar la sentencia, lo cual ocurrió hasta julio de 2009 en obedecimiento a un fallo de tutela. La defensora del procesado interpuso el recurso de casación, el cual fue concedido en segunda instancia por auto del 2 de septiembre siguiente, presentada la demanda y surtidos los traslados a los no recurrentes, el expediente fue enviado a la Corte a donde arribó el 27 de noviembre y el 30 de los mismos mes y año ingresó al Despacho, ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … “( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encauzarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”.

Y, en reciente oportunidad, se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- Tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aún no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción. Sobre este tema, la Corte expresó: La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa.

En pronunciamiento posterior, manifestó: La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal. 3.- En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que el asunto llegara a esta Corporación, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 4.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 5.- Al procesado Rafael Humberto Pachón Ortiz en la sentencia de segunda instancia se le atribuyó la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado (artículos 250-3 y 267 de la ley 599 de 2000), preceptos que establecen una pena máxima privativa de la libertad de nueve (9) años.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 9 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a cuatro (4) años y seis (6) meses. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 5 años (artículo 84, inciso 2°, cp de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 24 de enero de 2003, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 23 de enero de 2008, es decir, antes de que el proceso llegara a esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado, porque esta última se ejercitó dentro del proceso penal (artículo 98 ibídem) y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Rafael Humberto Pachón Ortiz.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 6.- Encuentra la Sala que el presente asunto llegó al Tribunal Superior de Bogotá el 17 de abril de 2006, el 29 de junio siguiente fue enviado al Tribunal Superior de Pasto en virtud de Acuerdo de Descongestión dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el 4 de mayo de 2007 esta Corporación dictó el fallo de segundo grado y devolvió el asunto el 7 de esos mismos mes y año a su homólogo de Bogotá, donde permaneció inactivo hasta el 27 de julio de 2009, cuando en obedecimiento a un fallo de tutela se ordenó notificarlo, lapso dentro del cual se consolidó la prescripción de la acción penal -enero 23 de 2008-.

Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los fines que estimen pertinente. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado atribuida al procesado Rafael Humberto Pachón Ortiz. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 13 de 1994, rad. 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia mayo 28 de 2000. rad. 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia marzo 24 de 2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. oct.24/2003, rad. 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia junio 30 de 2004, rad. 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto septiembre 8 de 2004, rad. 22.588. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de revisión de marzo 5 de 1996, radicación 8336. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de abril 9 de 1999, radicación 13165.

Este criterio se ha venido reiterado, así: septiembre 24 de 2002, radicación 12951; diciembre 11 de 2003, radicación 21450; marzo 31, abril 28 y junio 10 de 2004, radicaciones 21917, 22058 y 21677; enero 26 y junio 15 de 2005, radicaciones 22292 y 23805; junio 27 de 2007, radicación 27156; febrero 20 de 2008, radicaciones 28925 y 29235; y mayo 8 y mayo 13 de 2009, radicaciones 31683 y 31424.

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