CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 Casación Rad. N° 33156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 33156 Acta N°. 61 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MIGUEL REYES CASTELLANOS, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra ECOPETROL S.A..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- MIGUEL REYES CASTELLANOS demandó a la citada empresa con el fin de obtener fundamentalmente la reliquidación de las cesantías y la pensión de jubilación, por no haber incluido en el promedio salarial del último año, lo concerniente a viáticos; también pidió indemnización moratoria. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa a la casación, que prestó servicios a la demandada entre el 26 de enero de 1977 y el 31 de diciembre de 1999, cuando obtuvo la pensión de jubilación. El último cargo ocupado fue el de Profesional 12, que era de nivel directivo, y prestaba sus servicios en la ciudad de Bogotá. El 3 de marzo de 1999 fue designado por la empresa como árbitro principal ante el Comité de Reclamos de Coveñas; esa misión le implicó desplazamientos permanentes que generaron viáticos los cuales no fueron considerados en la liquidación de sus prestaciones. 2.- En la contestación de la demanda la convocada a proceso aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que los viajes efectuados por el demandante no ocasionaron viáticos propiamente dichos, porque no se hicieron para cumplir funciones propias de su cargo, “sino como un requerimiento especial, extraordinario de la empresa, como es el atender reclamos así mismo esporádicos que realizan los trabajadores sindicalizados”.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe, pago, entre otras. 3.- Mediante fallo de 29 de agosto de 2002, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a ECOPETROL a reliquidar el auxilio de cesantía, la pensión de jubilación, y a pagar la suma diaria de $102.887,90 a partir del 1° de enero de 2000, por concepto de indemnización moratoria.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha quien conoció en virtud de normas de descongestión, revocó parcialmente el fallo del Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que según el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, los viáticos para que tengan incidencia salarial en la liquidación del auxilio de cesantías deben ser permanentes y causarse por un término no inferior a 6 meses dentro de cada año. Encontró el Tribunal que esta norma no ha sido derogada, ni reformada por otra posterior con relación al término de los 6 meses, el cual no se cumple en este caso, pues según lo muestran los folios 301 a 307 y 14 a 114, “el demandante devengó entre el 7 de marzo y el 7 de diciembre de 1999 un total de 117 días de viáticos lo cual, nos lleva a la ineludible conclusión de que con dicha intensidad de viáticos devengados el actor no satisface a plenitud las exigencias del precitado parágrafo segundo del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947…”.

En cuanto a la indemnización moratoria sostuvo no compartir el criterio del A quo “puesto que no se vislumbró en el proceso que la demandada hubiese obrado de mala fe ya que se trató de la aplicación de un punto de derecho sobre la inteligencia o interpretación de los artículos 14 y 17 de la Ley 50 de 1990, respecto a los cuales la accionada entendió que los viáticos obtenidos por el extrabajador demandante no fueron permanentes ni con ocasión de las labores propias de su cargo sino de tareas distintas, tal como lo dio a entender aquella a éste desde la respuesta que el 10 de mayo de 2000 le dio a su derecho de petición del 12 de abril de 2000 (ver folios 166 a 169), criterio éste que siguió sosteniendo durante el curso del proceso y hasta el recurso de apelación inclusive”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto revocó los numerales 1.1 y 1.3 del punto primero de la sentencia de 29 de agosto de 2002, y que la Corte en sede de instancia confirme dichos numerales.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por violación directa de los artículos 1° de la Ley 2027 de 1991 y 17 de la Ley 50 de 1990 que reformó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. Como consecuencia se infringieron también por su inaplicación “los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 17 del Decreto 2351 de 1965, reformatorio del 253 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 9, 13, 14, 19, 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de la Ley 10 de 1972; y 603, 768 y 769 del Código Civil, aplicables por analogía”.

En el desarrollo afirma el censor que “la incidencia salarial de los viáticos muestra que existen dos puntos esenciales sobre los cuales ha girado la controversia para negar o aceptar dicha condición. Una se relaciona con la naturaleza funcional del pago. Se ha exigido y aceptado en nuestra legislación que el viático se debe cancelar como un medio que permita el cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador; o sea, que esté ligado a la ejecución del contrato de trabajo.

Y se ha precisado su condición de permanencia. En un inicio este requisito se vinculó con periodos de pago. Por ello se llegó a señalar un término de 6 meses de causación. “La Ley 50 de 1990 acabó con ese señalamiento contable y dejó al criterio del juzgador el aceptar o negar la permanencia de los viáticos, sobre la base de entrar a definir, previamente, que no son accidentales.

“No era con fundamento en la rigidez, previamente establecida, de un determinado número de días (6 meses) como el juzgador de segunda instancia debía entrar a definir si los viáticos cancelados al actor, tenían o no la condición de permanencia exigida en la Ley. Debió tenerse en cuenta la continuidad de su pago”. El opositor por su parte asegura que el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 se encuentra vigente, y establece con claridad en qué casos los viáticos son salario, precisando que se deben haber causado en un término no menor de seis meses en cada año. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- A pesar de la imprecisión terminológica del primer cargo entiende la Corte que el sub motivo de violación legal invocado por el censor es el de infracción directa, camino pertinente porque si bien el Tribunal aludió al artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del trabajo, finalmente se rebeló contra su contenido al resolver la controversia sobre el carácter permanente o no de los viáticos a la luz del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, por lo que no son de recibo los reparos de la oposición al respecto.

Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado.

El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: “ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”. El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras). Como el Tribunal desatendió la norma que regulaba la controversia, incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, y en consecuencia el cargo prospera y el fallo del Tribunal será parcialmente casado, en cuanto revocó el número 1.1. del ordinal primero del fallo del Juzgado.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, “en relación con lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990; 17 del Decreto 2351 de 1961, reformatorio del 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 10 de 1972”. Como consecuencia de lo anterior, se violaron también los artículos 603, 768 y 769 del Código Civil; 1, 9, 13, 14, 19 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo.

Menciona como errores de hecho: “1. Dar por demostrado, encontrándose probado lo contrario, que ECOPETROL procedió de Buena Fe al negar la incidencia salarial de los viáticos cancelados al actor. “2. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que los viáticos reconocidos y cancelados al actor por ECOPETROL durante 117 días, comprendidos del 7 de Marzo al 5 de Diciembre de 1999, fueron continuas y permanentes.

“3. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que los viáticos reconocidos y cancelados al actor por ECOPETROL, durante 117 días, comprendidos del 7 de Marzo al 5 de Diciembre de 1999, fueron fundamentados en cumplimiento de obligaciones realizadas por fuera de su sede de trabajo, para el desempeño de las funciones que se le asignaron durante la vigencia de su contrato de trabajo.

“4. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL y el actor, convinieron en su contrato de trabajo, la incidencia salarial de un 80% de valor que se pagara a éste último por concepto de viáticos”. Se refiere al contrato de trabajo celebrado entre las partes como prueba pasada por alto en el fallo (fls. 81 y 82 del cuaderno principal); y al registro de las sumas pagadas donde se indican los días en que el actor estuvo de comisión, la ciudad a donde viajó, la tarifa diaria del viático, los días que pernoctó y el valor del 80% que era el que tenía incidencia salarial.

En la sustentación afirma que de haber sido considerada esta documental, el Tribunal se habría percatado de que al estimar los viáticos la empresa intentó darle aplicación a la cláusula contractual pactada que estimaba el 80% de lo cancelado por viáticos, como la suma correspondiente a la incidencia prestacional. En el contrato de trabajo las partes pactaron que además de las funciones propias de su encargo, el trabajador debía cumplir todas las que se le asignaran, incluso por fuera de su sede de trabajo.

Por ello su designación como árbitro, en representación de ECOPETROL en el Comité de Reclamos de Coveñas era ineludible y fue atendida como función de su trabajo. Las partes pactaron además, que si hubiere viáticos, éstos se estimarían como salario en un 80% de su valor. No señalaron ninguna característica para los viáticos, ni si debían ser permanentes o no, o si se cancelaban o no para una actividad propia del desempeño del cargo del trabajador.

“De común acuerdo y en ejercicio de la libertad contractual, las partes convinieron, sin excepción de ninguna naturaleza, darle al viático en un 80% de su valor la incidencia salarial”. La réplica por su parte expone que en la empresa están reglamentados los viáticos, y que el cargo desempeñado por el demandante no está clasificado como cargo generador de viáticos permanentes.

Adicionalmente, la razón por la cual el trabajador viajó fue la de un requerimiento extraordinario alejado de sus funciones ordinarias, relacionado con su participación en un comité de reclamos que tiene el carácter de Tribunal de Arbitramento, por lo que no puede considerarse que la empresa actuó de mala fe. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En atención a que el cargo primero fue próspero, la Corte queda eximida de abordar el estudio de los errores manifiestos de hecho indicados con los números 2, 3 y 4 que perseguían idéntico objetivo.

Queda entonces reducida la acusación al aspecto concerniente a la buena o mala fe del empleador al no reconocer el carácter salarial a los viáticos recibidos por el demandante y no incluir ese concepto en la liquidación de las cesantías, a fin de determinar la procedencia de la condena a indemnización moratoria. El Tribunal estimó que la conducta de la demandada estuvo exenta de mala fe, pues si no reconoció carácter salarial a los viáticos pagados al actor, ello obedeció a la interpretación que dio a los artículos 14 y 17 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de que la permanencia estaba excluida cuando los desplazamientos se daban para cumplir tareas distintas a las propias del cargo.

Las pruebas que indica la acusación sobre este punto, no desvirtúan la conclusión del Tribunal; el contrato de trabajo hace simplemente referencia al porcentaje de los viáticos que corresponden a manutención y alojamiento, pero no señala cuándo se les otorga el carácter de permanentes o los eventos en que debían tener incidencia salarial, por lo cual debía acudirse a la ley.

Los otros documentos que cita el fallo, nada informan contrario a lo razonado por el Tribunal, por lo que no se demuestra la existencia de un yerro manifiesto de apreciación probatoria, siendo razonable la conclusión del fallo de que la Empresa no actuó con la intención de birlar los derechos del trabajador. No prospera el cargo. En instancia se ha de indicar que las pruebas, concretamente las obrantes a folios 16 a 80, muestran que el demandante tuvo desplazamientos por fuera de su sede de trabajo para cumplir funciones como Árbitro Principal en representación de la Empresa ante el Comité de Reclamos de Coveñas, por 117 días en el último año de servicios en el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1999 y el 7 de diciembre de esa misma anualidad.

No cabe duda que el desplazamiento del demandante para cumplir las funciones ante el Comité de Reclamos de Coveñas se llevó a cabo por disposición del patrono, lo cual se evidencia con la comunicación de 3 de marzo de 1999 (fl. 13), donde el Gerente de Servicios le informa su designación como árbitro en los siguientes términos: “La presente tiene por objeto informarle que la Administración, atendiendo a su desempeño y a la formación Administrativa de los funcionarios, ha decidido designarlo como árbitro principal ante el Comité de Reclamos de Coveñas”.

Ahora bien, ese comité según se indica en el mismo documento, “está pactado convencionalmente entre la Empresa y su Sindicato y tiene como finalidad, analizar, estudiar y resolver los reclamos de los trabajadores sindicalizados, sustrayendo las diferentes reclamaciones de la Justicia Ordinaria Laboral”. Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad.

En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: “… no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.

Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial”. En lo que atañe con el criterio cuantitativo, se observa en la comunicación de 3 de marzo tantas veces citada, que la asignación se hizo efectiva a partir del 8 de marzo de 1999, “atendiendo a la circunstancia que dicho Comité sesiona los días lunes y martes de cada semana, por un periodo de seis meses”.

En los folios 14 a 80 están las fechas de los desplazamientos efectivamente realizados y su frecuencia. Los anteriores elementos probatorios enseñan que se trató de una actividad periódica regular, por un espacio de tiempo prolongado, que lo fue finalmente del 9 de marzo al 7 de diciembre de 1999, donde el actor se desplazó a cubrir su encargo de atender las funciones relativas a las reclamaciones que se suscitaron ante el Comité en la ciudad de Coveñas, dos o tres días cada semana, como se anunció desde el mismo nombramiento y se confirma con dicha documental.

En esas condiciones los viáticos recibidos por los desplazamientos durante 117 días en ese periodo, reflejan su carácter de permanencia e inciden en la liquidación de las cesantías por el carácter salarial que de acuerdo con la ley les imprimió tal calificación. Finalmente, se ha de advertir que aquí los viáticos permanentes se generaron no en virtud del cargo desempeñado por el actor en la empresa, sino por la tarea específica que se le encomendó por decisión del empleador adicional a las propias de su empleo y que implicaron desplazamientos que cumplen las condiciones establecidas por la ley para que se les asigne carácter salarial.

Esto para responder la alegación de la empresa en el sentido de no estar el cargo del actor, dentro de los que generan viáticos permanentes según calificación hecha por la Vicepresidencia de Personal. Como el porcentaje de los viáticos que el Juzgado estimó destinados a cubrir manutención y alojamiento no fue objeto de controversia en la apelación, no hay lugar a pronunciarse sobre este aspecto.

Así las cosas, en instancia será confirmada la condena impartida a ECOPETROL a reliquidar el auxilio de cesantía. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo primero. Las de la segunda instancia en un 50% a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso promovido por MIGUEL REYES CASTELLANOS contra ECOPETROL S.A., en cuanto revocó el número 1.1. del ordinal primero del fallo del Juzgado.

No la casa en lo demás. En sede de instancia CONFIRMA la condena a reliquidación de auxilio de cesantías dispuesta en el numeral atrás citado, del fallo de 29 de agosto de 2002 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria