CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA República de Colombia Corte Suprema de Justicio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LIEMOS Aprobado acta N° 206. Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil diez (2010). VISTOS Como se contempló en el auto del 21 de abril del cursante ario, en el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON MARÍN QULROGA contra la sentencia del 20 de agosto de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, que condenó al procesado a la pena principal de 480 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses por el delito de homicidio agravado, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de garantías fundamentales.

Ws( 2 República de Colombia CASACIÓN 33133 W1LSON MARIN QUII2OGA Corte Suprema de Justicia HECHOS Se vienen resumiendo de la siguiente manera: "El 10 de mayo de 2007, aproximadamente a las 6:30 de la tarde, cuando José Edilbrando Martínez Cárdenas se disponía a guardar su vehículo automotor en su casa de habitación ubicada en la a-a. 7° con calle 3' del barrio San Bartolomé de Sutatenza (Boyacá) y esperaba dentro de él que su esposa María Eugenia Rojas le abriera la puerta, fue ultimado, sin percibir a su agresor quien lo sorprendió, con dispar-os de arma de fuego que impactaron en su cráneo, efectuados por Wilson Marín Quiroga, y que determinaron su muertes.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Producida la aprehensión de WILSON MARÍN QUIROGA, el 11 de mayo de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá realizó audiencias concentradas de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Las dos decisiones adoptadas por el citado despacho judicial fueron, por vía de apelación, confirmadas por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque el 17 de mayo de 2007. 2.

El 8 de junio del mismo 2007, la Fiscalía presentó W 3 República de Colombia CA SACIO?! 33133 WILSON MARIN QU1ROGA Corte Suprema de Justicia escrito de acusación en contra de WILSON MARÍN QUTROGA, con fundamento en el cual el 26 de julio siguiente el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa realizó la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo el funcionario acusador atribuyó al procesado el delito de homicidio agravado por la causal 7 del artículo 104 del Código Penal, en concurso con el ilícito de fabricación, tráfico y pone ilegal de armas y municiones. 3.

El Juez celebró la audiencia preparatoria el 14 de agosto de 2007 e instaló el juicio oral el 19 de febrero de 2008, concluyéndolo el 25 de marzo de 2009 cuando anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio para el delito de homicidio agravado y absolutorio para el de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones. 4.

La lectura del fallo ocurrió en la audiencia que realizó el 8 de mayo de 2009. Alli mismo concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primer grado, por cuya vía el Tribunal Superior de Tunja la confirmó mediante el fallo del 20 de agosto siguiente. 5. Oportunamente, el defensor del sentenciado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. La demanda la inadmitió la Sala en auto del 21 de abril de 2010 por no cumplir los presupuestos de adecuada y lógica 4 República de Colombia CASACIÓN 33133 1VILSON MARIN QUIROGA " Corte Suprema de Justicia fundamentación. No obstante, en esa misma decisión la Corporación dispuso que una vez se surta el trámite de insistencia retornara el proceso al Despacho de la Magistrada sustanciadora para examinar la posible violación del debido proceso y las garantías que le asisten a las víctimas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó reseñado en el acápite precedente, el Juez Penal del Circuito de Garagoa concluyó el juicio oral el 25 de marzo de 2009, anunciando que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio, tras lo cual convocó a las partes para el día 8 de mayo siguiente con el fin de llevar a cabo la audiencia de lectura de la sentencia, fecha en que, efectivamente, se produjo ese acto procesal, en cuyo desarrollo se abstuvo de condenar al acusado al pago de perjuicios, con el argumento según el cual la víctima no formuló el respectivo incidente de reparación. Pues bien, el precepto contemplado en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004 establece que la solicitud de inicio del incidente de reparación integral caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.

En este sentido, se observa la existencia de contradicción normativa con respecto a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem, pues esta última preceptiva habla de 5 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA Corte Suprema de Justicia quince días calendario para proferir el fallo, el cual debe incorporar la decisión que pone fin al incidente de reparación integral.

Sin embargo, frente a tal contradicción ya se ha ocupado la Sala, al señalar que el lapso aplicable es el establecido en el citado artículo 106, interpretación que armoniza con los derechos de las víctimas, especialmente el de reparación y con el criterio de ponderación contemplado en la norma rectora 27, `sin que esa fórmula protectora de los intereses de aquélla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohibe el artículo 133 inc. 2, como que éste no sería afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguiría luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el preacuerdo, según el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo está, puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesión de un subrogado, tal como lo regula el artículo 451n.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala, cuando el anuncio del sentido de fallo es de carácter condenatorio y los delitos por los cuales se procede permiten indemnización de perjuicios, previo a dictar el fallo correspondiente se debe correr el término de 30 días para Sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2005, radicación 22920.

En el mismo sentido, sentencias del 5 de diciembre de 2007, radicación 28125 y del 16 de diciembre de 2008, radicación 29484. (111)/ 6 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA Corte Suprema de Justicia que las víctimas, sus representantes, el Ministerio Público o la Fiscalía, conforme al artículo 102, promuevan el incidente de reparación integral.

En consecuencia, si el anuncio del sentido de fallo es exclusivamente absolutorio, como es obvio, no opera esta regla, pues no surge interés indemnizatorio y, por consiguiente, la decisión debe ser proferida con sujeción al artículo 447, esto es, antes de quince días, como así lo recalca el parágrafo de esa misma preceptiva. Y, en el primer supuesto, si el incidente se solicita por alguno de los intervinientes facultados y fmali7g con antelación al vencimiento de los treinta días referidos en el artículo 106 -como puede ocurrir en los supuestos del inciso tercero del artículo 103 e inciso primero del 104 cuando las partes llegan a un acuerdo conciliatorio- no es necesario agotar este lapso en su totalidad para proferir el fallo, siempre y cuando éste, desde luego, incorpore lo decidido en relación con el incidente.

Dentro de la pluralidad de opciones también puede suceder que el fallo tarde más de los 30 días previstos en el artículo 106 para instaurar el incidente de reparación integral, cuando una vez promovido éste, su decisión se posterga más allá de ese hito, pues -se insiste-, conforme a 7 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA t Corte Suprema de Justicia las preceptivas legales referidas, la sentencia debe incorporar dicho pronunciamiento 2.

Desde luego, el referido término se contabiliza considerando solamente los días hábiles, conforme lo tiene establecido esta Corporación 3, criterio que se ratifica con lo expuesto en la sentencia del 4 de febrero de 2009 4, donde se señaló que cuando las actuaciones se surten ante los jueces de conocimiento el conteo se hace únicamente en días hábiles, salvo si se trata de presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía y de la situación regulada en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, eventualidades en las cuales los términos se cuentan de manera continua o ininterrumpida.

Al respecto, se tiene que el incidente de reparación se promueve ante los jueces de conocimiento, luego se trata de días hábiles. Tal entendimiento se encuentra, por lo demás, en armonía con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, norma al amparo de la cual: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

En el caso del 2 MI también se entendió en la sentencia del 21 de marzo de 2007, rad. 25407. 3 Cfr. Sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 29484. • Radicación 30363. 8 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA 1 Corte Suprema de Justicia artículo 106 de la Ley 906 de 2004 solamente se habla de días, es decir, no existe precisión en el sentido de incluir los días inhábiles, razón por la cual frente al término allí previsto resulta perfectamente aplicable la regla establecida en el precitado artículo 62.

En esas condiciones, surge incuestionable que cuando se profiere el fallo condenatorio sin haberse otorgado al ofendido, o a los sujetos legitimados a su nombre, el lapso de 30 días hábiles previsto para instaurar el incidente de reparación integral desde la terminación del juicio oral, tal situación comporta afectación del debido proceso y de los derechos de las víctimas.

Sobre esto último, sostuvo la Sala al resolver un asunto sustancialmente similar al presente, lo siguiente: "Los derechos de las víctimas tienen rango constitucional (artículo 250, numerales 6 y 7) y su derecho de postulación es una clara expresión del de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, dentro del proceso deben contar con oportunidades efectivas para hacer valer sus derechoss, y los plazos que para ese propósito estableció el legislador deben ser respetados a plenitud por el funcionario judicial.

Recuérdese que su intervención ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, que les ha garantizado su participación en $ Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006 de la Corte Constitucional. 9 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARIN QUDIVGA Corte Suprema de Justicia aspectos medulares del proceso y les ha reconocido facultades en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación6.

Ahora, la actuación oficiosa del juez rompe con el esquema adversarial del nuevo sistema. Para efectos de la reparación, el legislador de 2004 previó el incidente de reparación integral (articulo 102 y siguientes), que tiene lugar una vez emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y el cual se iniciará por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, a instancia de aquella.

De manera pues que para que se inicie el incidente es necesaria la existencia de una solicitud expresa. No es de iniciativa del juez ni puede ser adelantado de oficio, su promoción pertenece a la víctima. La ley entregó a la víctima la facultad de promover la reparación7, por lo que de no ejercerla se perderá la oportunidad de hacerlo dentro del proceso penal, sin que ello 6 Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional.

" La Corte Constitucional reconoció de tiempo atrás la legitimidad no sólo de las víctimas sino de los afectados por el delito para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral (sentencia C-370 de 2006). AS mismo, en la sentencia C-516 de 2007, cuando declaró ineicequible el último inciso del artículo 102 de la Ley 906 de 2004, sostuvo que es la demostración del daño cierto padecido como consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco, lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por ende la titularidad de sus derechos. lo República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA Corte Suprema de Justicia signifique que no pueda acudir a otra instancia jurisdiccional con el propósito de obtener su reconocimiento.

( ) De manera que es la víctima la que tiene el derecho y el deber de manifestar cuál fue el daño causado con la conducta punible, fundamentarlo y probarlo. El pronunciamiento apresurado de la sentencia de primera instancia y la intervención oficiosa del juez de conocimiento afecta el derecho de las víctimas y, por contera, el debido proceson En el caso sometido a decisión de la Sala, deviene evidente la vulneración del debido proceso y de los derechos de quienes resultaron víctimas con el accionar del procesado W1LSON MARÍN QUIROGA, especificamente el de obtener una reparación integral por el daño irrogado, en los términos del artículo 11 de la misma normatividad 9, por haber proferido el fallo condenatorio sin que transcurriera en su totalidad el lapso previsto en el artículo 106 ibídem del que disponían para solicitar el inicio del incidente de reparación integral. e Ibídem. • Según su literal c), El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, para lo cual tendrán derecho a 'una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o participe del injusto o de los terreros llamados a responder en los términos de este Código'. 11 República de Colombia CASACIÓN 33133 WILSON MARÍN QUIROGA Corte Suprema de Justicia En efecto, el anuncio del sentido del fallo ocurrió el 25 de marzo de 2009.

Por su parte, la lectura de mismo se produjo el día 8 de mayo siguiente. Es decir, transcurrió entre una y otra fecha veintiséis (26) días hábiles, faltando entonces para cumplirse la totalidad del término previsto en la ley cuatro (4) días hábiles. El proceder del a quo desconoce el avance que han adquirido los derechos de las víctimas que, en buena medida, justificó la implementación del sistema penal acusatorio, según se consignó en la exposición de motivos del proyecto que a la postre culminó con la expedición de la Ley 906 de 2004: «Esta concepción limitada de los derechos de las víctimas (la establecida en la Ley 600 de 2000, se aclara), común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desaflos de la comunidad jurídica, el cual exige cambios estructurales tales como la implementación de instrumentos que les otorgue espacios dentro u fuera del proceso a través de métodos alternativos para la solución de conflictos como la mediación". 12 República de Colombia CASACIÓN 33133 W1LSON MARÍN QU1ROGA III Corte Suprema de Justicia Esta tendencia sin duda tiene acogida en el sistema acusatorio de procesamiento criminal, implantado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en el proyecto de Código de Procedimiento Penal que hoy se presenta a consideración de la Cámara de Representantes, a través del tratamiento que aquí se da a las víctimas ( ) pueden acceder a la justicia en condiciones de igualdad para la determinación de sus derechos de carácter civil (restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los perjuicios), a través de la solicitud de las medidas patrimoniales instauradas a su favor o del incidente de reparación integral,. tienen derecho igualmente, a conocer la realidad de los hechos o a ser debidamente informadas sobre el desarrollo de averiguación, el juicio, la sentencia, la dosificación de la pena y cuanto sea de su interés a efecto de promover el incidente de reparación integrar.

"De manera que las víctimas u los perjudicados, adquieren con el nuevo sistema penal el status de protagonistas activos, acorde con los principios de protección y promoción de los derechos humanos y de la lucha contra la impunidad" (subrayas fuera de texto). Como consecuencia de lo considerado, la Sala casará oficiosamente el fallo impugnado, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del fallo de primer grado, con el objeto de que se restablezca el término 'ii ' 13 República de Colombia CASACIÓN 33133 Y/11SOR MARIN QUROGA Corte Suprema de Justicia faltante para instaurar el incidente de reparación integral consagrado en el artículo 106 de la Ley 906 de de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 20 de agosto de 2009. 2. - DECLARAR la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la sentencia de primer grado con el objeto de que se restablezca el término faltante para instaurar el incidente de reparación integral, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase.

MARÍA D ROSARIO NZÁLEZ DE LEMOS 14 República de Colombia CASACIÓN 33133 kW. WILSON MARÍN QUIROGA Corte Suprema de JOSÉ LEAIAS STOS MARTIN Yb PÉREZ OV.A. ALFREDO GÓMEZ QU TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ay SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. RAD. 33133 M.P. ORA MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS 30-a-2010 SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la determinación de casar oficiosamente el fallo de segunda instancia, y declarar la nulidad de la actuación, a partir, inclusive, de la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se restablezca el término faltante de cuatro (4) días para instaurar el incidente de reparación por parte de la víctima de la ilicitud, por haber transcurrido veintiséis (26) días hábiles entre el anuncio del sentido del fallo y la lectura del mismo, pues, en criterio de la mayoría, "el proceder del a quo desconoce el avance que han adquirido los derechos de las víctimas que, en buena medida, justificó la implementación del sistema penal acusatorio, según se consignó en la exposición de motivos del proyecto que a la postre culminó con la expedición de la Ley 906 de 2004".

Tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, soy del criterio que la medida de la nulidad se ofrece excesivamente gravosa para los intereses de la víctima, precisamente la parte cuyos derechos se pretende proteger en la decisión mayoritaria, puesto que si bien es cierto los funcionarios judiciales deben ser muy celosos en el cumplimiento de los términos establecidos en el ordenamiento para el ejercido de los derechos por los sujetos procesales, como así debería serio en toda actuación y de este modo respetar el debido proceso (Art. 29 de la C.P.), también lo es que por mandato constitucional en las actuaciones de la administración de justicia debe darse prelación al derecho sustancial frente al formal.

SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. RAD. 33133 M.P. DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Ello, a mi modo de ver, no resulta cumplido en este caso, si se toma en consideración que con la declaración de condena en contra del procesado por el delito cometido, la víctima y los perjudicados con el crimen ya tenían la expectativa de un derecho consolidado tanto en primera como en segunda instancia, si la sentencia de segundo grado llegaba a cobrar ejecutoria, pues en ella no solo se declaraba la realización de una conducta punible que afectó el más importante de los bienes jurídicos, sino la responsabilidad penal del autor del comportamiento, lo que de suyo garantizaría un gran margen de probabilidad de éxito en su eventual reclamación patrimonial por la vía civil, ya que en tales circunstancias solo restaría tener que demostrar en el respectivo proceso civil el monto de los perjuicios morales y patrimoniales inferidos con el reato.

Sucede además que desde mi punto de vista, al dejar sin vigencia la sentencia declarativa de la responsabilidad penal a la espera de tramitar un incierto incidente de reparación integral, se expone a los perjudicados con el delito al riesgo cierto de que la sentencia pudiera resultar adversa a sus intereses, pues nada garantiza que los juzgadores de primera y segunda instancia en la reposición del trámite tuvieren igual criterio de solución del caso, al adoptado en la sentencia que por voluntad mayoritaria se anula.

Pero lo que se ofrece aun más preocupante para la seguridad jurídica que le corresponde brindar a la Corte, es que en la definición del asunto en comento, ni siquiera se toman en cuenta los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, los cuales aparecen condensados 2 SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. RAD. 33133 M.P. DRA. MARLA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS en una sentencia de casación de no muy lejana expedición', y cuyo criterio, que a continuación se reproduce, no ha sido modificado por la Sala: Para comenzar impera recordar que respecto de lo protección a los derechos y garantías de las victimas se dijo en la exposición de motivos del proyecto que a la postre culminó con la expedición de la Ley 908 de 2004: 'Esta concepción limitada de los derechos de las víctimas (la establecida en la Ley 800 de 2000. se adara), común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desafios de la comunidad jurídica el cual exige cambios estructurales tales como la rolernentación de instrumentos que les otorgue OSD8C■03 dentro y fuera del proceso a través de métodos allemativos para la solución de conflictos como la mediación'. 'Esta tendencia sin duda tiene acogida en el sistema acusatorio de procesamiento implantado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en el proyecto de Código de Procedimiento Penal que hoy se presenta a consideración de la Cámara de Representantes a través del tratamiento que aquí se da a las víctimas ( ) pueden acceder a la justicia en condiciones de igualdad para la determinación de sus derechos de carácter civil (restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los perjuicios), a través de la solicitud de las medidas patrimoniales instaun3das a su favor o del incidente de receaCión integral,' tienen derecho igualmente, a conocer la realidad de los hechos o a ser debidamente informadas sobre el desarrollo de averiguación, el juicio, la sentencia la dosificación de la pena y cuanto sea de su interés a efecto de promover el incidente de reparación integral'. 'De manera que las víctimas y fas Perjudicados, adquieren con el nuevo sistema penal el staho de protaponistas activos, acorde con los principios de protección y promoción de los derechos humanos y de la lucha Contra la impunidad' (subrayas fuera de texto. -Como viene de verse, es claro que si La víctima ha recobrado un papel protagónico dentro del proceso penal, corresponde a los funcionarios y en especial en cuanto se refiere a la temática tratada en esta decisión, es decir, con ocasión de los fallos de condena, abrir de inmediato espacios para asegurar una oportunidad en la cual aquella pueda promover el incidente de reparación. Pues de otra manera no se están desarrollando los principios tutelares de la normativa procesal de 2004 que se ocupan de los derechos de las victimas, especialmente regulados en el articulo 11 de tal legislación al referirse al derecho que les asiste a 'una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o participe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código' (subrayas fuera de texto). 'Ahora, dado que la temática obSeto de abordaje en esta decisión se orcunscnbe. 'Cfr. cas de marzo 4 de 2009.

Rad. 30319 3 SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN, RAD. 33133 M.P. DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS a verificar si el Tribunal quebrantó los derechos y garantlas de las victimas, pues pese a revocar el fallo absolutorio y proferir sentencia de condena 'no dio ano al respectivo incidente de reparación integra,. es oportuno señalar que sobre el particular la Colegiatura venia manifestando s que en tales casos, era deber del ad quem anunciar el sentido de su pronunciamiento, para acto seguido remitir el expediente ad juez de primera instancia a fin de que surtiera el trámite propio del incidente de reparación. to anterior, con el propósito de dotar a la víctima de una oportunidad para proponer tal incidente dentro de los treinta (30) dias siguientes, y una vez transcurrido dicho lapso, el Tribunal dictaría sentencia en el sentido anunciado y teniendo en cuenta las resultas del incidentes. 'Por tanto, en sede casacional la Sala declaraba la nulidad del fallo de condena proferido por el Tribunal en segunda instancia, para que, una vez dicha Corporación anunciara el sentido de la sentencia, se procediera en la forma indicada.

"No obstante, mediante providencia proferida por esta Sala el 19 de febrero de 2009 dentro del radicado 30327 (sic) 4, se propuso una solución jurídica diversa, acogida mayoritariamente, en el sentido de no casar el fallo de segundo grado, sino surtir el término legal de treinta (30) días para que la víctima por si o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público promueva el correspondiente incidente de reparación integral ante el juez de primera Instancia, todo ello en procura de asegurar los criterios moduladores de la actividad procesal consagrados en el articulo 27 de la Ley 906 de 2004. 'Básicamente, loe argumentos expuestos por la Sala para vahar su posición son los siguientes: 1. 'La nulidad, en ese Caso, se conviene en un remedio demasiado excesivo que no consulta a cabalidad los criterios moduladores de la actividad procesal, especialmente los de necesidad, ponderación y legalidad, pues si fa actuación se ha adelantado con sujeción a fa regulación procedimental establecida en el ordenamiento jurídico y el amparo de ello el procesado, en justa contienda juddico-probatoria, ha sido vencido en juicio, emerge desproporcionado que se invalide la iltualtdad para dar paso a un trámite de carácter subsidiado al penal como /o es e/ relacionado con los perjuicios, con los riesgos para los Intereses de la propia víctima que ello acarrea'. ta solución de anular la actuación pueda conducir eventualmente a qua. al final. /os derechos de la victima sean burlados.

Porque con esa orden el proceso se retrotrae jurídicamente a un estado en el cual no existe sentencia, razón por la cual imperioso es para el ad quem rehacer la actuación desde ese momento. Pero piénsese que, leidos nuevamente los registros contentivos de las pruebas y la argumentación oral de las partes expuestas tanto en primera como en segunda Instancia, el Tribunal cambie de opinión y decida entonces confirmar el fallo absolutorio.

Tal resultado, con mayor riesgo de ocurrir, es posible que se dé si hay cambio de alguno o vados de los miembros de la respectiva Sala de decisión'. 2 Sentencia de tasación del 28 de mayo de 2008. Rad. 29542 y fallo de tutela del 7 de diCiembre de 2005 Rad. 22920. Providencia del 28 de mayo de 2008. Rad. 29542. 1 La radicación correcta es 30237. 4 SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. FtAD. 33133 M.P. OFtk MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS 2. 'Otra situación negativa para la víctima es la posibilidad de que se presente el fenómeno de l. prescripción de la acción penal, porque al dejarse sin valor la sentencia de segunda instancia desaparece de Inmediato fa suspensión regulada en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004. 'De modo, pues, que so pretexto de pretenderse garantizar los derechos de las víctimas, sus intereses pueden verse afectados si se invalida la actuación con el único y exclusivo objetivo de dar paso al incidente de reparación'. 3.

Se pretende entonces, 'abrir la oportunidad de promover el Incidente de reparación integral coa posterioridad a la ejecutoria del fallo. Esta no es ni mucho menos una solución exótica, pues obsérvese cómo la misma fue propuesta por la comisión redactora s del proyecto con fundamento en el cual se adelantaron los debates en el Congreso de la República que culminaron con la aprobación de la Ley 906 de 2004'. 4. 'Sea como fuere. advierte la Sala que el recientemente expedido Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) autoriza en su articulo 197 adelantar el incidente de reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo'. 'Este ejemplo ratifica la consistencia de la solución aqui propuesta, pues Significa Que para el legislador no es ni mucho menos absurdo o descabellado promover el incidente de reparación integral después de la ejecutoria del fallo condenatorio'. 5.

Finalmente se precisó: E hecho de que la decisión definitoria del incidente de reparación adquiera la naturaleza de auto no es obstácub para prohdar la solución aquí propuesta, pues es la propia normatívidad procesal penal (en 181.4 Ley 906 de 2004) kt que consagra la posibilidad de acudir a la casación cuando se trata de atacar b relacionado con la reparación integral decretada en la providencia definitoria del incidente.

Es decir, se treta de un caso excepcionallsimo en el cual procede la casación contra un auto, cuyo prolerimiento en segunda instancia, Mide luego, para posibilitar la interposición de( recurso (consagrado por la ley de manera expresa, se insiste) corresponderá siempre al respectivo Tribunal. ni la decisión de primer grado la emite un juez penal municipal cuando Se trata de un asunto de su competencia (art. 37 de ta Ley 906 de 2004)'. 'Conforme a la referida variación iunsprudencial. considera la Sala que como en este asunto el Tribunal Superior de Medellín revocó el fallo absolutorio, para en su lugar proferir sentencia de condena en contra de G.D.H.R., sin que, en consecuencia, permitiera a las victimas la posibilidad de concurrir para promover el incidente de reparación, se irnpone proceder a enmendar dicha irregularidad en protección de sus derechos. 'En virtud del inciso 50 del articulo 10° de la Ley 008 da 2004, según el cual. los Jueces 'estarán en la obligación de corregir los actos Irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientess, la corrección que debe adoptar la Sala no es la de declarar la invalidación del fallo de segundo grado, sino, como atrás de precisó, de una parte, abstenerse da casar oficiosamente la sentencia 1 Comisión creada mediante el Acto Legislativo 003 de 2002. 5 SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. RAD. 33133 M.P. DRA MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS impugnada y, de otra, disponer que dentro de los treinta (30) días siguientes a la firmeza de esta decisión, la víctima por si o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público podrá promover el incidente de reparación integral ante el juez de primera instancia-4 Estos aspectos, desde mi óptica particular hubieren sido suficientes para que la Corte no hiciera uso de la oficiosidad en orden invalidar lo actuado en el caso bajo estudio, incluida la sentencia de primera instancia, pues si se trataba de proteger los derechos de las víctimas para que acudieran al incidente de reparación integral, bastaba con adoptar una solución que correspondiera a la doctrina sentada por la Sala, y no variar abruptamente el criterio a que párrafos arriba se ha hecho referencia. En otras palabras, para mantener la coherencia jurisprudencial en tomo al punto, resultaba suficiente con no casar la sentencia impugnada, y disponer que una vez regresaran las diligencias al Juzgado de primera instancia, dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes los perjudicados con la ilicitud, por sí o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público, si es que esa es su voluntad, pudieran promover el incidente de reparación integral, pues si en el caso que ahora se evoca, no se casó la sentencia y se restableció la totalidad del término de treinta días, con mayor razón ha debido procederse igual en éste, en el cual solo restaban cuatro días para cumplirse la totalidad del plazo señalado en la ley.

Entonces, por el lado que se observe, la solución brindada en la decisión de mayoría, a mi modo de ver no solamente resulta en contravía de los derechos de la víctima que se pretende tutelar, sino de — e Negrillas fuera de texto. 6 SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN. RAD. 33133 M.P. DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS la doctrina sentada por la Corte en tomo al punto.

Como quiera que con el presente salvamento no se pretende sustituir las motivaciones del fallo de casación, sino tan sólo poner de presente las razones por las cuales considero que el sentido de la decisión debió ser sustancialmente al impugnado en sede extraordinaria, a lo expuesto s. JOSÉ LEON BUSTOS MARTÍNEZ Fecha uf supra. 7