33127(10-12-08) — Corte Suprema

33127(10-12-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - Corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral conocer las controversias suscitadas antes del 26 de junio de 2003 y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las originadas con posterioridad, al tratarse de quienes cambiaron su naturaleza, de trabajadores oficiales a empleados públicos con la escisión del ISS Tesis: «Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: “(….) 2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. “... “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”. Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública. A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida”. En este contexto, las anteriores directrices o enseñanzas jurisprudenciales tienen plena aplicabilidad en el asunto a juzgar, y aunque correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social declarar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, que para el caso se ejecutó desde el 2 de septiembre de 1975, únicamente es factible la consecución por esta vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a favor del trabajador reclamante, que se hubieren causado hasta la data en que se produjo la escisión del ISS y la mutación de trabajador oficial a empleado público, esto es, al 26 de junio de 2003, como por ejemplo las vacaciones e intereses a la cesantía indexadas que fueron materia de condena en la primera instancia por estimar el a quo se causaron antes de la citada fecha, lo cual fue confirmado en la alzada y no fue objeto de discrepancia en sede de casación. De acuerdo con lo visto, el sentenciador de segundo grado se equivocó al extender a favor del accionante, el pago de otros créditos sociales o laborales que sí aparecen causados o generados luego de promulgado el citado Decreto 1750 de 2003, como sería el caso de la cesantía definitiva, que solo puede exigirse a la fecha de la desvinculación de éste, que se produjo el 30 de octubre de 2004, cuando ya ostentaba la calidad de empleado público». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - La jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de la relación de trabajado que tuvieron los servidores del ISS, hasta el día 25 de junio de 2003 pues hasta esa fecha se podrían considerar trabajadores oficiales -escisión del ISS-, de ahí en adelante la competente es la contenciosa administrativa Tesis: «Es dable anotar, que en relación a lo reclamado que tenga como fuente exclusiva la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, como sería el caso de la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, en los términos de los artículos 98 y 103 de ese estatuto regulador de las relaciones de trabajo, únicamente resultaría posible su aplicación dentro del proceso adelantado ante la justicia ordinaria laboral, pero mientras el actor mantenga la condición trabajador oficial, valga decir, con antelación a la escisión del ISS, y sucede que en el examine tal como atrás se expresó, el demandante completó los requisitos para acceder a la pensión o jubilación tiempo después siendo empleado público, dado que arribó a la edad de los 55 años el 12 de agosto de 2003. Al respecto, recientemente alrededor de esta temática, en un caso con características similares, esta Corporación en sentencia del 23 de enero de 2008 radicado 31044, señaló: “(….) Es pertinente recodar, como se explicó en la etapa precedente de casación, que el Tribunal no puso en duda la conclusión del a quo relativa a que la actora en realidad estuvo vinculada al ISS por un contrato de trabajo. Pues bien, en torno a las condenas impuestas por el juez del conocimiento se observa que en ellas tuvo incidencia la convención colectiva de trabajo que regía en el Seguro Social, al momento en que la demandante dejó de ser trabajadora oficial, toda vez que varios de los derechos reconocidos tienen consagración en dicho acuerdo y otros, con carácter salarial, tuvieron necesaria repercusión en la liquidación del reajuste ordenado, de manera que, por la naturaleza convencional de esos derechos, no podían extenderse con posterioridad a la escisión ya reseñada y por lo tanto, no se equivocó el juez de primera instancia en las condenas que impuso al Seguro, hasta cuando la accionante era trabajadora oficial, pues se repite que luego pasó a tener la condición de empleada pública”. (resalta la Sala). Colofón a todo lo anterior, el ad quem al condenar en este proceso al Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de favorabilidad, a la cesantía definitiva a favor del demandante con corte al 26 de junio de 2003, cuando aún esa prestación no se había causado dado que la desvinculación de éste se dio en una fecha ulterior, al igual que a la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 2004 y al consecuente saldo de la bonificación por jubilación, cuando para esa última data el actor había dejado de ostentar la condición de trabajador oficial, se concluye que cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura, y por ende el cargo prospera. En este orden de ideas, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto adicionó los numerales primero y segundo del fallo del aquo, a fin de imponer las condenas anteriormente reseñadas al Instituto demandado y dejar sin efectos o cesar el pago de la pensión de jubilación de carácter legal que al accionante le reconoció la Empresa Social del Estado - José Prudencio Padilla, facultando al ISS tanto para descontar de las mesadas pensionales de índole convencional, las mesadas que aquél haya recibido como pensionado de la ESE, como para entregar esos valores deducidos a dicha ESE. [...] En sede de instancia, a más de las consideraciones que se acaban de esbozar al desatarse la acusación, debe observarse que del recurso de apelación interpuesto por el demandante en lo desfavorable contra la decisión de primer grado (folio 315 a 320 del cuaderno principal), los argumentos expuestos para que se despache favorablemente la cancelación de la cesantía definitiva, la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, quedaron contestados con lo esgrimido al resolverse el cargo, lo cual no permite acceder a lo peticionado». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - Cuando el demandante reclama derechos que se adquieren antes y después de la escisión del ISS en la cual el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público se debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa Tesis: «[...] es de anotar que la reclamación de cualquier derecho pensional a favor del demandante en su condición de empleado público, a cargo del Instituto de Seguros Sociales o de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, es un aspecto jurídico de resorte exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Para acceder a la pensión, según la convención 2001-2004 suscrita con ISS, se requería el cumplimiento de los requisitos en calidad de trabajador oficial -se tenía una mera expectativa- Tesis: «[...] como se dejó sentado al desatarse el recurso extraordinario, no es posible que el accionante en su calidad de trabajador oficial acceda a la pensión de jubilación convencional, dado que antes de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003, no alcanzó a completar los requisitos para acceder a ese derecho, pues la edad requerida de los 55 años los cumplió posteriormente el 12 de agosto de 2003. Lo que significa, que habiendo el demandante arribado a la edad requerida por la norma convencional cuando ya no ostentaba la calidad de trabajador oficial, la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo y en los términos demandados, no puede tener prosperidad ante la justicia ordinaria laboral. Conviene traer a colación lo sostenido por esta Corporación sobre este puntual aspecto, en un asunto con las mismas características contra el Instituto de Seguros Sociales, en el que igualmente se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional equivalente al 100% de los salarios percibidos en los dos últimos años de servicios, en donde la demandante en ese caso en particular también mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por virtud de la escisión del ISS a partir del 26 de junio de 2003, pero cumplió la edad requerida de los 50 años tiempo después el 18 de agosto de 2003, y en esa oportunidad la Sala analizó el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, y corresponde a la sentencia que data del 24 de abril de 2007 radicado 28385, en la que puntualizó: "(….) la discusión planteada por parte de la impugnante estriba en establecer si en virtud del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación allí consagrada. Lo que en realidad cuestiona, entonces, la recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión deben confluir, en vigencia de la relación laboral, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, análisis en el que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance. Igualmente esta Corporación ha explicado que en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales acuerdos convencionales de condiciones generales de trabajo. En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: “el juzgador de segundo grado no incurre en error evidente de hecho acusable en casación cuando otorga a una cláusula de esa estirpe uno de sus posibles alcances por cuanto al hacerlo no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que le impone el artículo 61 del C. P. del T., a menos, claro está, que el significado deducido por el intérprete contraríe abiertamente el tenor literal de la misma, situación que claramente no ocurre en el sub júdice””. Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone: “El Trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación (...) Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad. Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que “(...) Quienes hayan cumplido o cumplan los requisitos de tiempo de servicio y edad” (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a “los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales” (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo. Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún “derecho adquirido”, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada”. Así las cosas, procede la absolución al ISS del pago de la cesantía definitiva, la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, siendo el demandante trabajador oficial, y en consecuencia se CONFIRMARA íntegramente la sentencia parcialmente condenatoria de primera instancia, tal y como se solicitó en el alcance de la impugnación de la demanda de casación».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33127 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33127 Acta N° 80 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 23 de abril de 2007, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que a la entidad recurrente le promovió WILLIAM FRANCISCO CORDOBA FUENTES.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y para los fines que persigue el recurso de casación, dentro de las varias pretensiones incoadas solicitó se le declarara la existencia del contrato de trabajo entre el 2 de septiem bre de 1975 y el 25 de junio de 2003, y como consecuencia de ello, se le condenará a pagarle a su favor, la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 2004, fecha de su retiro definitivo del servicio público, junto con los reajustes de ley y la indexación de las mesadas causadas, disponiendo que cese la cancelación de la pensión de jubilación de carácter legal que le reconoció la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, conforme a la resolución No. 000939 del 26 de octubre de 2004, y el ISS proceda a descontar del retroactivo pensional a sufragar, lo recibido por el pensionado por tal prestación legal, con fundamento en el artículo 128 de la Constitución Política, y ponga a disposición de la citada ESE el valor de lo deducido.

Así mismo, pretende se le condene al pago de la bonificación por jubilación prevista en el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo vigente para el 25 de junio de 2003 y la cesantía definitiva, lo que resulte extra o ultra petita y a las costas. Como sustento de esos precisos pedimentos argumentó, en resumen, que laboró para el Instituto de Seguros Sociales en el período comprendido del 2 de septiembre de 1975 al 25 de junio de 2003; que dada la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, fue incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, donde trabajó hasta el 30 de octubre de 2004, fecha de su retiro definitivo del servicio público; que la citada ESE le concedió una pensión de jubilación pero de carácter legal, según resolución número 000939 del 26 de octubre de 2004, por haber prestado servicios por más de 20 años en entidades de derecho público entre ellas el ISS, quien no objetó la cuota parte pensional que le correspondía y por ende aceptó la existencia del contrato de trabajo que se había desarrollado durante 27 años, 9 meses y 25 días; que la pensión prevista en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente para la época, le resulta más favorable que la pensión legal concedida, dado que la de origen convencional se liquida con el 100% de lo devengado en los dos últimos años de servicios y además con una gama más amplia de factores salariales, mientras que la legal se le otorgó a penas con un monto del 75%; que reclama a través de esta acción dicha prestación pensional extralegal a cargo del Instituto demandado, con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; que en lo atinente a la cesantía definitiva causada a la terminación del contrato de trabajo que se produjo el 25 de junio de 2003, tiene derecho a que el ISS la reconozca, así hubiera pasado a la ESE José Prudencia Padilla; y que el ente accionado asumió el pago de las acreencias laborales causadas hasta la data de la escisión, toda vez que con la resolución No. 3928 del 16 de agosto de 2005 le ordenó el pago de dominicales, festivos y otros derechos sociales; y que elevó reclamación administrativa oportunamente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos no admitió ninguno de ellos, adujo que uno no le correspondía contestarlo y que los demás no eran ciertos; propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, mala fe del demandante, pago, compensación, falta de legitimación por pasiva, buena fe del ISS y ausencia de objeto demandado.

En su defensa adujo, en síntesis, que el actor con la entrada en vigencia del Decreto Ley 1750 de 2003, quedó incorporado automáticamente en la planta de personal de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla y perdió el estatus de trabajador oficial, y por tanto continuó prestando sus servicios pero en calidad de empleado público; que las siete (7) ESEs que se crearon poseen personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y están adscritas al Ministerio de la Protección Social; que la Corte Constitucional determinó que la escisión del ISS contemplada en el citado Decreto 1750 está ajustada a derecho, y señaló que para las personas que cumplan requisitos para acceder al beneficio pensional antes de la fecha en que termine la vigencia de la convención colectiva de trabajo que venía rigiendo, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, debían pensionarse conforme a ese estatuto; que el artículo 101 del acuerdo convencional, es la norma que permite la acumulación de tiempo de servicios y establece una pensión con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; y que la entidad llamada a reconocer ese derecho pensional es la ESE José Prudencio Padilla, como en efecto sucedió, dado que el demandante ya no era trabajador del ISS.

Agregó que como la escisión del ISS no condujo a la terminación del vínculo laboral del accionante, no hay lugar al pago de la cesantía definitiva, y es por esto que esa prestación social le fue trasladada al Fondo Nacional del Ahorro por mandato de la Ley 432 de 1998, según resoluciones No. 03804 del 28 de octubre y 03872 del 8 de noviembre de 2004.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Valledupar, le puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 14 de noviembre de 2006, en la que declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo, y como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante las sumas de $2.463.933,oo por vacaciones y $345.150,oo por intereses a la cesantía, más la indexación de esos valores, y lo absolvió de las demás súplicas formuladas en su contra, así mismo declaró prospera la excepción de prescripción, e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo encontró en lo que atañe a lo planteado en el recurso extraordinario, que con la escisión del Instituto de Seguros Sociales el accionante continuó prestando sus servicios y se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, y por consiguiente corresponde a esta última entidad atender la reclamación de la pensión de jubilación convencional y demás derechos que de allí se puedan derivar y no al ISS, además que el actor completó los requisitos para poder acceder a la pensión estando al servicio pero de la ESE, es así que tal ente fue quien le reconoció la pensión legal; y en cuanto a la cesantía sostuvo que “Como quedó establecido con la escisión del I.S.S. no hubo solución de continuidad de la relación laboral, por lo tanto no es procedente ordenar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías, ni su entrega directa al trabajador, porque este derecho solo es exigible en este caso en concreto a la terminación del contrato de trabajo; debido a la incorporación automática a la E.S.E., es a esta última a quien corresponde el pago definitivo de esta prestación”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Contra la anterior determinación las partes interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, con sentencia calendada 23 de abril de 2007, confirmó la decisión de primer grado, adicionándola en su numeral primero para efectos de declarar que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación convencional reclamada, así como en su numeral segundo agregando los literales “c” y “d” a fin de condenar al Instituto de Seguros Sociales igualmente a pagarle al actor “el producto de su auxilio de cesantías, causadas hasta el 26 de junio de 2003”, cuyo cancelación deberá efectuarse en el término de 45 días hábiles después de la ejecutoria de la sentencia, y a sufragarle a partir del 30 de octubre de 2004 la suma mensual de $1.577.423,oo por concepto de pensión de jubilación convencional, que se reajustara desde el 1° de enero de 2005 en el porcentaje en que se incremente el salario mínimo legal mensual.

De igual modo, adicionó el fallo apelado en el sentido de disponer que la pensión de jubilación de carácter legal reconocida por la “Empresa Social del Estado - José Prudencio Padilla, mediante resolución 000939 del 26 de octubre de 2004”, “queda sin efectos y por lo mismo cesa”, estando facultado el ISS para descontar de las mesadas pensionales de índole convencional adeudadas, las mesadas pensionales de estirpe legal que haya percibido el accionante como pensionado de la mencionada ESE, cantidades que el Instituto demandado deberá entregar a la ESE José Prudencio Padilla.

Así mismo, condenó al ISS a pagar al promotor del proceso la suma de $981.132, por mayor valor o saldo de la bonificación por jubilación entre lo otorgado por la ESE ($2.172.914) y lo que debió cubrir el ISS ($3.154.846,oo); e impuso las costas de ambas instancias al ente accionado en un 60%. El ad-quem en esencia sostuvo que aunque el demandante mutó su condición de trabajador oficial a empleado público al escindirse el Instituto de Seguros Sociales y crearse entre otras Empresas Sociales del Estado la José Prudencio Padilla, por virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, no por ello dejaba de beneficiarse de la pensión de jubilación convencional, la cual le resulta más favorable respecto de la pensión legal que le otorgó la ESE, pudiendo en consecuencia demandar al ISS al tener la opción de acceder a un derecho pensional más benéfico a sus intereses, con base en el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, junto con la bonificación por jubilación de que trata el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo y la cesantía definitiva liquidada de acuerdo a las disposiciones legales o convencionales del caso y teniendo en cuenta los pagos efectuados o traslados al Fondo Nacional del Ahorro.

El Tribunal en lo que incumbe al recurso extraordinario, textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(….) Tratase aquí de un exservidor público del Instituto de los Seguros Sociales que perdió su calidad de trabajador oficial por la escisión de éste operada el 26 de junio de 2003, mediante el Decreto 1750 del mismo año, al ser incorporado de manera automática y sin solución de continuidad, a la ESE José Prudencio Padilla, adquiriendo el status de empleado público; quien pretende que con desprecio de la pensión legal reconocida por esta empresa a través de la resolución 000939 del 26 de octubre de 2004 (fls. 38 a 41), se condene a aquel Instituto a pagarle la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 2004, reconociéndole el mayor valor que se cause por ésta y se ordene devolver a la ESE los valores así causados por tal concepto con anterioridad al reconocimiento de la pensión que demanda para así no conculcar el artículo 128 constitucional que prohíbe recibir dos asignaciones del erario oficial.

Para soltar tan codiciada pretensión de la demanda, háse de precisar que las certificaciones expedidas por la ESE custodia de la documentación del actor (fl. 72- 87) y por las resoluciones de reconocimiento de la pensión y de algunas acreencias convencionales (fls. 38 - 41 y 91), se tiene la certeza que el actor le prestó sus servicios al ISS desde el 2 de septiembre de 1975 hasta el 25 de junio de 2003 (fl. 240).

También se sabe que el demandante nació el 12 de agosto de 1948 (fl. 2), razón para que cumpliera los cincuenta y cinco años de edad el 12 de agosto de 2003. Igualmente se da por establecido que la ESE José Prudencio Padilla le reconoció al actor la pensión legal de jubilación a partir del 30 de octubre de 2004 en cuantía de $1.100.949.oo, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (fl. 38 - 41).

De igual manera se tiene la convicción que el 26 de octubre (sic) de 2003, el deprecante pasó de trabajador oficial del ISS a ser empleado público de la ESE José Prudencio Padilla, concorde con el Decreto 1750 de 2003 (fl. 249 a 260). El artículo 98 de la convención colectiva vigente entre los años 2001-2004 y suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, y que fue incorporada regularmente al proceso con su respectiva nota de depósito (fl. 112 a 175), previene que el trabajador oficial que cumpla veinte años de servicios continuos o discontinuos con el Instituto y llegue a los cincuenta y cinco años de edad si es hombre y cincuenta años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (fl. 133).

Además, la disposición en miente previene que para estos efectos, es decir, para obtener el valor de la mesada pensional se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: (fl. 33). Al hacer la operación aritmética correspondiente con base en los factores acabados de mencionar y lo devengado en los dos últimos años de servicios por el señor WILLIAM FRANCISCO al Seguro Social (fls. 60 a 62), fácilmente se obtiene la certeza de que el valor de la pensión convencional a que tiene derecho el deprecante es la suma de $1.577.423.oo; sin incluir porque este factor no está enlistado entre los señalados en el artículo 98 del pacto convencional.

Todo en virtud de que el demandante estuvo afiliado durante todo el tiempo trabajado con el ISS a la organización sindical y cumplió con sus aportes hasta el 26 de julio de 2003, cuando se dispuso la escisión de este instituto (fl. 63). Huelga decir que si bien es verdad que el señor CORDOBA FUENTES, mutó su condición de trabajador oficial a la de empleado público al escindirse el ISS y crearse entre otras Empresas Sociales del Estado, la José Prudencio Padilla por virtud de la expedición del Decreto 1750 precitado, no por ello se debe arribar con acierto a la conclusión de que no sea beneficiario de la pensión jubilación que demanda por haber sido incorporado a la ESE con los beneficios convencionales que gozaba cuando era servidor del ISS hasta el 25 de junio de 2003, pues si bien es verdad que tanto la ESE mencionada como el ISS, eventualmente deben correr con el pago de la pensión que aquí se pretende, no por ello se concluye que el deprecante no pueda demandar la misma del Seguro Social cuando quiera que la reconocida por la José Prudencio Padilla resulte cuantificada en un valor inferior a la prevista convencionalmente, dado que le asiste, en tales circunstancias, la opción de pretender la pensión que le sea más beneficiosa a sus intereses.

Es que cuando el ex trabajador del ISS fue incorporado a la José Prudencio Padilla no contaba con los cincuenta y cinco años de edad para ser merecedor de la pensión convencional pretendida, no obstante contar con más de los veinte años de servicio en este instituto, razón para que se afirme que el 26 de junio de 2003, cuando se escindió el ISS tenía radicado en su cabeza, el trabajador, una mera expectativa y no consolidado el derecho a percibir su pensión. Por eso es que, en tales condiciones y habiéndosele reconocido por parte de la José Prudencio Padilla la pensión legal de Jubilación, con una suma inferior a la que le resulta corresponderle por ruta convencional, bien puede demandar con base en el principio de la favorabilidad previsto en el articulo 53 constitucional se le reconozca la pensión que mayor significación económica represente para sus intereses y la cesación del pago de la que se la había reconocido con notable desconocimiento de tal privilegio de rango superior.

(…..) Por lo anterior las súplicas declarativas y de condena contenidas en el petitum de la demanda serán despachadas en forma exitosa, circunstancia por la cual se revocará la absolución proferida por la cognoscente sobre el particular. Las cesantías definitivas que reclama el promoviente por ruta vertical y que la a-quo se abstuvo de reconocer porque la relación laboral que ató a los contrincantes no feneció al 26 de junio de 2003, como lo sostiene el actor, sino el 30 de octubre del mismo año cuando la José Prudencio Padilla aceptó la renuncia a WILLIAM FRANCISCO CORDOBA FUENTES, al igual que le reconoció también su pensión de jubilación y la bonificación en el momento de la jubilación (fl. 51); habrán de reconocerse a favor de este parte del litigio par virtud de lo normado en la resolución 2362 del 1 de octubre de 2003 y en la cual el Presidente del Seguro Social delegó en la Vicepresidencia Administrativa las funciones de ordenar el pago, entre otras acreencias laborales, de las cesantías que se hubieren causado a favor de los servidores del ISS, con anterioridad a su escisión que ocurrió el 26 de junio de 2003 (fl. 291 y 293).

Entonces, como de conformidad con el artículo 62 convencIonal (fl. 121) y los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 de 2002, el demandante disfruta del régimen de cesantías retroactivas hasta la fecha de terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional, pero como el ISS asumió su pago mediante el acto administrativo prefoliado, síguese que, por tal virtud, se dispondrá que el ISS liquide y pague las cesantías causadas a favor del actor, de acuerdo a las disposiciones legales y convencionales mencionadas, a lo por él devengado y teniendo en cuenta los pagos ya efectuados y/o los traslados efectuados al Fondo Nacional de Ahorro, así como el salarlo último que se debe tener en cuenta para su liquidación, adicionándose, en tal sentido el fallo subido en apelación. Por otra parte y como quiera que ha quedado establecido que al actor del proceso le corresponde el beneficio de una pensión de jubilación de carácter convencional, en los términos en que se ha señalado, emerge como consecuencia que le corresponda también la bonificación por jubilación de que trata el artículo 103 de la convención colectiva (fl. 134) y el cual dice que el Instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos meses de salarios liquidados con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro. siempre y cuando haya laborado para el instituto un mínimo de diez años continuos o discontinuos; derecho éste al cual se hace merecedor el demandante por estar afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS según la certificación que obra en autos (fl.63).

Por tal virtud se adicionará también la sentencia apelada para condenar al Seguro Social a pagar al prentesionista la suma de $981.932.oo por concepto de bono (sic) pensional”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN El ente demandado interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE la sentencia impugnada, en cuanto “en el ordenamiento primero, adicionó el numeral primero de la sentencia del a-quo, para condenar al ISS a pagar al actor la pensión de jubilación convencional; en cuanto adicionó el ordenamiento segundo de la sentencia recurrida, con el literal c) condenando al pago de su auxilio de cesantía hasta el 26 de junio de 2003, en cuanto lo adicionó con el literal d) condenando al ISS a pagar al actor la suma de $1.577.423 mensuales por concepto de la pensión de jubilación convencional pagadera a partir del 30 de octubre de 2004, la que se reajustará a partir del 1 de enero de 2005 en el mismo porcentaje que se incrementa el salario mínimo legal mensual.

En cuanto en el ordenamiento segundo adicionó el fallo apelado, en el sentido de dejar sin efectos la pensión de jubilación legal otorgada al actor, mediante resolución, 00939 del 26 de octubre de 2004, quedando facultado el ISS para descontar de las mesadas pensionales convencionales, las mesadas legales percibidas por el actor, como pensionado de la ESE José Prudencio Padilla.

En cuanto en el ordenamiento tercero condenó al ISS a pagar al señor CÓRDOBA FUENTES la suma de $981.132 por concepto de mayor valor o saldo de la bonificación por jubilación que existe entre lo que le reconoció la ESE José Prudencio Padilla ($2.172.914) y lo que le corresponde pagar al ISS ($3.154.846)”; y la Corte en sede de instancia confirme íntegramente la decisión de primer grado, y provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que fue replicado, el cual se estudiara a continuación. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “21 del C. S. del T., 53 de la C. P., 467 a 472 del C. S. T., en relación con el 17, 18 del Decreto 1750 de 2003, 1 y 2 de! Decreto 1252 de 2002, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, inciso 2 del 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, 230 de la Constitución Política y 2 modificado por el 2 de la ley 712 de 2001 y 145 deI C.P.L. y SS”.

En el desarrollo del cargo, la censura propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Como el cargo está dirigido por la vía directa, se aceptan los supuestos fácticos en que cimentó su decisión el Tribunal, principalmente que la relación que ató al demandante con el I.S.S., fue del 2 de septiembre de 1995 (sic) hasta el 25 de junio de 2003;

Asimismo, se acepta que con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1750 de 2003 (26 de junio) el l.S.S., se escindió en las diferentes Empresas Sociales del Estado, para el caso bajo estudio en la ESE denominada “JOSÉ PRUDENCIO PADILLA”; y que a partir de este período perdió la condición de trabajador oficial para adquirir la condición de empleado público, que nació el 12 de agosto de 1948, por lo que cumplió 55 años en ese día y mes de 2003, que la ESE mencionada le otorgó la pensión legal de jubilación a partir del 24 de octubre de 2004 en cuantía de $1.100.949, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, igualmente se acepta que el actor se desvinculó en calidad de empleado público, y que se le continuó aplicando la convención colectiva de trabajo, por expresa disposición legal.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta el alcance de la impugnación, lo que se le recrimina al fallador de segundo grado, es que haya condenado al I.S.S., al pago de las cesantías causadas hasta el 26 de junio de 2003 y a la pensión de jubilación convencional, aplicando un criterio de favorabilidad mal entendido, por cuanto por virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 el demandante pasó a ser empleado público de la ESE “José Roberto Padilla”, sin que en esa fecha se terminara el contrato de trabajo, por lo que no era procedente liquidar las cesantías definitivas, como reiteradamente lo ha asentado nuestro Máximo Tribunal y de otro lado, no era al ISS a quien debió solicitar la pensión convencional, sino al último empleador mencionado de conformidad con el inciso 2 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

El artículo 17 del Decreto 1750 del 2003, dispuso lo siguiente: “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad>.

Quiere decir lo anterior, que en el caso bajo estudio, no hubo ruptura del vínculo laboral, no obstante el cambio de régimen de trabajador oficial al de empleado publico, por lo que a los empleados se les garantizó la continuidad en el servicio sin solución de continuidad y por ende, la estabilidad laboral. Así las cosas, no hay lugar al pago de la cesantía definitiva con corte al 26 de junio de 2003, toda vez que la relación laboral como lo asienta el Tribunal y no se discute, feneció el 24 de octubre de 2004, cuando el actor renunció voluntariamente, fecha para la cual el ISS ya no era su empleador, sino la ESE “José Prudencio Padilla”, entidad a la que debió solicitarse el pago de las cesantías definitivas”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 4 de abril de 2006 radicado 26895, y continuó diciendo: “(….) De otra parte el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 dispone:. De acuerdo a la norma transcrita, el demandante para el 25 de junio de 2003, no tenía el derecho adquirido a la pensión convencional de jubilación, toda vez que como lo asienta el Tribunal y no se discute, el demandante nació el 12 de agosto de 1948 y cumplió 55 años el 12 de agosto de 2003 (fI. 8 C, Trb.), y (resalto) (fI. 10 C. del Trb.), razón por la cual, si el actor consideraba que le era más favorable la pensión convencional, no era al ISS, el ente al que se debió demandar, sino a la ESE “José Prudencio Padilla”, por ser su último empleador, acción que debió iniciarse ante la jurisdicción administrativa, por la potísima razón que el actor finiquitó el vinculo laboral como empleado público, el 24 de octubre de 2004, de manera que no le asiste la razón la Ad Quem, cuando afirma que en aplicación del criterio de favorabilidad se le concede el derecho al demandante a que el ISS le otorgue la pensión de jubilación convencional.

Igualmente, y por ser accesorio a la pensión de jubilación convencional, tampoco procede pagar al ISS la convencional”. Reprodujo lo dicho por la Sala en casación del 30 de septiembre de 2003, 12 de septiembre de 2006 y 23 de mayo de 2007, radicados 21486, 26892 y 29912 respectivamente y prosiguió: “(…) Por lo expuesto, no le asiste la razón al Tribunal en relación con la favorabilidad mal entendida, dado que en el presente caso lo que primordialmente se debe mirar es quien fue el último empleador, y por ende la calidad del vínculo con la que se retiró el trabajador, y una vez definidos esos aspectos, no se puede entrar a afirmar que al demandante le resultaba más favorable desde el punto de vista económico que el ISS le otorgara la pensión, por cuanto la calidad de empleado público con la que culminó la relación laboral, es indiscutible e inmutable y ello determina el juez competente para dirimir el conflicto.

Pero si en gracia de discusión fuera procedente la pensión convencional, no es al I.S.S., a quien le corresponde pagarla, sino a la E.S.E “JOSE PRUDENCIA PADILLA”, pero tal aspecto, sólo puede ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa, debido a la circunstancia que el actor se desvinculó como empleado público; por demás y que no se discute, a 26 de junio de 2003 no había reunido los requisitos para obtener su pensión de jubilación, con lo cual se equivoca el Tribunal.

(….) Corrobora la equivocación del Tribunal, lo consagrado en el inciso 2 del art. 75 del DR. 1848 de 1969 que dispone que es la última entidad empleadora la obligada al pago de la pensión. Así las cosas, es evidente que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 21 del C. S. del T., 53 de la C. P., 467 a 471 del C.S.T., y demás normas enlistadas en el cargo, al ordenar el pago al señor CÓRDOBA, de la cesantía con corte al 26 de junio de 2003, y al pago de la pensión convencional, toda vez que de haber tenido en cuenta el criterio jurisprudencial que acaba de transcribirse, habría confirmado la decisión de primer grado, que negó el derecho al pago de la cesantía definitiva y la pensión de jubilación convencional, lo que desde luego, llevará a la prosperidad del cargo y a que esa H. Sala proceda conforme al alcance de la impugnación”.

VII. REPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo propuesto, habida cuenta que el demandante tiene derecho a la pensión convencional una vez cumplida la edad exigida, por ostentar los 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales, sin importar si los otros tiempos posteriores de servicio fueron prestados en otra calidad como la de empleado público, además que la escisión del ISS no puede conducir a la pérdida de ese beneficio pensional, cuando es sabido que se deben respetar los derechos adquiridos, pues de lo contrario lo estipulado en la convención colectiva de trabajo sería letra muerta; y que en lo que atañe a las prestaciones causadas hasta la fecha de la escisión, en el caso del accionante el ISS asumió el pago de esas acreencias laborales, según se desprende de la resolución número 3928 del 16 de agosto de 2005, con la cual le reconoció al actor algunos dominicales, festivos y horas extras, y por tanto procede la condena impuesta a cargo del Instituto demandado por cesantía definitiva.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de destacar, que dada la vía escogida no es materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, y que la censura en el desarrollo del ataque expresamente admite: (I) Que el actor le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de septiembre de 1975 al 25 de junio de 2003;

(II) Que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, éste se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, pasando de trabajador oficial del ISS a ser empleado público de la ESE; (III) Que dicho servidor arribó a los 55 años de edad el 12 de agosto de 2003, por haber nacido el mismo día y mes del año 1948;

(IV) Que la ESE José Prudencio Padilla le reconoció al accionante la pensión legal de jubilación a partir de su retiro que se produjo el 30 de octubre de 2004, en cuantía de $1.100.949,oo mensuales, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Por consiguiente, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente, que por los hechos indiscutidos de que el demandante luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, continuó prestando sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla, y cumplió la edad para la jubilación ostentando la calidad de empleado público; le corresponde al último empleador y no al ISS reconocer como en efecto lo hizo la pensión de jubilación, así como el pago de la cesantía que se causó a su retiro definitivo, y que por ende cualquier controversia en torno al otorgamiento de estas precisas súplicas conforme a la convención colectiva de trabajo, debe ser resuelta por la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo la llamada a responder la mencionada Empresa Social del Estado.

Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: “(….) 2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral>.

Por su parte el artículo 18 dispuso que. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.

De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos;

(iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública. A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.

En este contexto, las anteriores directrices o enseñanzas jurisprudenciales tienen plena aplicabilidad en el asunto a juzgar, y aunque correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social declarar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, que para el caso se ejecutó desde el 2 de septiembre de 1975, únicamente es factible la consecución por esta vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a favor del trabajador reclamante, que se hubieren causado hasta la data en que se produjo la escisión del ISS y la mutación de trabajador oficial a empleado público, esto es, al 26 de junio de 2003, como por ejemplo las vacaciones e intereses a la cesantía indexadas que fueron materia de condena en la primera instancia por estimar el a quo se causaron antes de la citada fecha, lo cual fue confirmado en la alzada y no fue objeto de discrepancia en sede de casación. De acuerdo con lo visto, el sentenciador de segundo grado se equivocó al extender a favor del accionante, el pago de otros créditos sociales o laborales que sí aparecen causados o generados luego de promulgado el citado Decreto 1750 de 2003, como sería el caso de la cesantía definitiva, que solo puede exigirse a la fecha de la desvinculación de éste, que se produjo el 30 de octubre de 2004, cuando ya ostentaba la calidad de empleado público.

Es dable anotar, que en relación a lo reclamado que tenga como fuente exclusiva la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, como sería el caso de la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, en los términos de los artículos 98 y 103 de ese estatuto regulador de las relaciones de trabajo, únicamente resultaría posible su aplicación dentro del proceso adelantado ante la justicia ordinaria laboral, pero mientras el actor mantenga la condición trabajador oficial, valga decir, con antelación a la escisión del ISS, y sucede que en el examine tal como atrás se expresó, el demandante completó los requisitos para acceder a la pensión o jubilación tiempo después siendo empleado público, dado que arribó a la edad de los 55 años el 12 de agosto de 2003.

Al respecto, recientemente alrededor de esta temática, en un caso con características similares, esta Corporación en sentencia del 23 de enero de 2008 radicado 31044, señaló: “(….) Es pertinente recodar, como se explicó en la etapa precedente de casación, que el Tribunal no puso en duda la conclusión del a quo relativa a que la actora en realidad estuvo vinculada al ISS por un contrato de trabajo.

Pues bien, en torno a las condenas impuestas por el juez del conocimiento se observa que en ellas tuvo incidencia la convención colectiva de trabajo que regía en el Seguro Social, al momento en que la demandante dejó de ser trabajadora oficial, toda vez que varios de los derechos reconocidos tienen consagración en dicho acuerdo y otros, con carácter salarial, tuvieron necesaria repercusión en la liquidación del reajuste ordenado, de manera que, por la naturaleza convencional de esos derechos, no podían extenderse con posterioridad a la escisión ya reseñada y por lo tanto, no se equivocó el juez de primera instancia en las condenas que impuso al Seguro, hasta cuando la accionante era trabajadora oficial, pues se repite que luego pasó a tener la condición de empleada pública”.

(resalta la Sala). Colofón a todo lo anterior, el ad quem al condenar en este proceso al Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de favorabilidad, a la cesantía definitiva a favor del demandante con corte al 26 de junio de 2003, cuando aún esa prestación no se había causado dado que la desvinculación de éste se dio en una fecha ulterior, al igual que a la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 2004 y al consecuente saldo de la bonificación por jubilación, cuando para esa última data el actor había dejado de ostentar la condición de trabajador oficial, se concluye que cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura, y por ende el cargo prospera.

En este orden de ideas, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto adicionó los numerales primero y segundo del fallo del aquo, a fin de imponer las condenas anteriormente reseñadas al Instituto demandado y dejar sin efectos o cesar el pago de la pensión de jubilación de carácter legal que al accionante le reconoció la Empresa Social del Estado - José Prudencio Padilla, facultando al ISS tanto para descontar de las mesadas pensionales de índole convencional, las mesadas que aquél haya recibido como pensionado de la ESE, como para entregar esos valores deducidos a dicha ESE.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de las consideraciones que se acaban de esbozar al desatarse la acusación, debe observarse que del recurso de apelación interpuesto por el demandante en lo desfavorable contra la decisión de primer grado (folio 315 a 320 del cuaderno principal), los argumentos expuestos para que se despache favorablemente la cancelación de la cesantía definitiva, la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, quedaron contestados con lo esgrimido al resolverse el cargo, lo cual no permite acceder a lo peticionado.

Además, es de anotar que la reclamación de cualquier derecho pensional a favor del demandante en su condición de empleado público, a cargo del Instituto de Seguros Sociales o de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, es un aspecto jurídico de resorte exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa. De otro lado, como se dejó sentado al desatarse el recurso extraordinario, no es posible que el accionante en su calidad de trabajador oficial acceda a la pensión de jubilación convencional, dado que antes de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003, no alcanzó a completar los requisitos para acceder a ese derecho, pues la edad requerida de los 55 años los cumplió posteriormente el 12 de agosto de 2003.

Lo que significa, que habiendo el demandante arribado a la edad requerida por la norma convencional cuando ya no ostentaba la calidad de trabajador oficial, la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo y en los términos demandados, no puede tener prosperidad ante la justicia ordinaria laboral. Conviene traer a colación lo sostenido por esta Corporación sobre este puntual aspecto, en un asunto con las mismas características contra el Instituto de Seguros Sociales, en el que igualmente se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional equivalente al 100% de los salarios percibidos en los dos últimos años de servicios, en donde la demandante en ese caso en particular también mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por virtud de la escisión del ISS a partir del 26 de junio de 2003, pero cumplió la edad requerida de los 50 años tiempo después el 18 de agosto de 2003, y en esa oportunidad la Sala analizó el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, y corresponde a la sentencia que data del 24 de abril de 2007 radicado 28385, en la que puntualizó: "(….) la discusión planteada por parte de la impugnante estriba en establecer si en virtud del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación allí consagrada.

Lo que en realidad cuestiona, entonces, la recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión deben confluir, en vigencia de la relación laboral, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, análisis en el que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.

Igualmente esta Corporación ha explicado que en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales acuerdos convencionales de condiciones generales de trabajo.

En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: ”. Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone:. Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad.

Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.

Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada”. Así las cosas, procede la absolución al ISS del pago de la cesantía definitiva, la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación, siendo el demandante trabajador oficial, y en consecuencia se CONFIRMARA íntegramente la sentencia parcialmente condenatoria de primera instancia, tal y como se solicitó en el alcance de la impugnación de la demanda de casación. No se condena en costas del recurso extraordinario por motivo de que la acusación salió avante, como tampoco en la alzada por no haberse causado, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 23 de abril de 2007, en el proceso adelantado por WILLIAM FRANCISCO CORDOBA FUENTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto adicionó los numerales primero y segundo del fallo de primer grado, a fin de imponer al Instituto demandado las condenas por concepto de cesantía definitiva a favor del demandante con corte al 26 de junio de 2003, la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 2004 y el consecuente saldo de la bonificación por jubilación, así como el disponer que se dejara sin efectos o cesara el pago de la pensión de jubilación de carácter legal que al accionante le reconoció la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente la sentencia del Juez a quo, que impartió condena contra el Instituto de Seguros Sociales únicamente por las vacaciones e intereses a la cesantía causadas e indexadas, y absolvió de las demás súplicas formuladas en su contra. Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada, y serán a cargo del ISS las de primera instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 33127 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no le era dado a la Sala considerar la falta de competencia del Tribunal para resolver sobre los derechos laborales causados después de la escisión del demandado, pues ese no fue un tema que se planteara por el recurrente en casación, de suerte que no podía servir de sustento al fallo.

Aparte de ello, el Tribunal sí tuvo en cuenta la aludida escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003 y que el actor mutó su condición de trabajador oficial a empleador público, solamente que concluyó que “…no por ello se debe arribar con acierto a la conclusión de que no sea beneficiario de la pensión de jubilación que demanda por haber sido incorporado a la ESE con los beneficios convencionales que gozaba cuando era servidor del ISS hasta el 25 de junio de 2003, pues si bien es verdad que tanto la ESE mencionada como el ISS, eventualmente deben correr con el pago de la pensión que aquí se pretende, no por ello se concluye que el deprecante no pueda demandar la misma del Seguro Social cuando quiera que la reconocida por la José Prudencio Padilla resulte cuantificada en un valor inferior a la prevista convencionalmente, dado que le asiste, en tales circunstancias, la opción de pretender la pensión que le sea más beneficiosa a sus intereses”.

Estimo que el anterior razonamiento no fue directamente controvertido en el cargo, por manera que sigue brindándole apoyo al fallo impugnado. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32