CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33124 José Fernando Aguirre Salazar Vs. Electrificadora del Tolima S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponent e: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33124 Acta No. 26 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, el 17 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió JOSÉ FERNANDO AGUIRRE SALAZAR.
ANTECEDENTES JOSÉ FERNANDO AGUIRRE SALAZAR demandó a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se condene a pagarle la pensión de vejez establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo requeridos en la citada norma, a partir del 1º de marzo de 2003, por haber ostentado la calidad de empleado oficial, o, en su defecto la pensión de vejez que conforme a la Ley debe reconocer el ISS y, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Electrificadora del Tolima S.A. Empresa de Servicios Públicos Electrolima S.A. E.S.P.- en Liquidación, o al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de vejez establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del salario correspondiente al último año de servicio, traída a valor presente la primera mesada pensional, junto con todos los aumentos de Ley y las mesadas adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, o la pensión que se establezca y a que tenga derecho.
Asimismo, se ordene el pago de la indexación teniendo en cuenta la variación del IPC, de las mesadas atrasadas y aún no canceladas, el pago de los intereses moratorios desde la causación de las mesadas hasta el momento del pago efectivo, así como a las costas del proceso (folio 14). En sustento de sus pretensiones, afirmó que laboró para la Electrificadora del Tolima S.A. Empresa de Servicios Públicos Electrolima S.A. E.S.P.- en Liquidación desde el 27 de mayo de 1971 hasta el 28 de septiembre de 1993, en el cargo de Jefe de Sección, ostentando la calidad de trabajador oficial, debido a la naturaleza jurídica de la empresa, esto es, Sociedad de Economía Mixta con participación mayoritaria estatal, o Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Señaló haber nacido el 1 de marzo de 1948 y por lo que para la misma fecha de 2003 cumplió 55 años de edad, y que para el día 1º de abril de 1994 no se encontraba laborando en ninguna entidad, por lo que su pensión no quedó cobijada por la Ley 100 de 1993 sino por la normatividad anterior, es decir el art. 1º de la Ley 33 de 1985. Asimismo, aduce que cuando laboró al servicio de Electrolima, la empresa lo tenía afiliado al ISS, pero no a una Caja de Previsión, siendo su último sueldo promedio $805.592.85 y que “ en un proceso similar la demandada principal argumentó, que por ese motivo, es al ISS a quien corresponde el pago de la pensión que aquí se reclama”, por lo que, debido a este argumento, también demanda al ISS.
Dice que si no prospera su pretensión con esta Institución, es a la empresa Electrolima S.A., a quien corresponderá pagar la pensión, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del Art. 75 del Decreto 1848 de 1969. El actor refiere que la Electrificadora del Tolima S.A., paga pensiones de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 a una numerosa cantidad de empleados y que, por ser beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre Electrolima y Sintraelecol, para el mes de septiembre de 1993, tenía una expectativa de pensión convencional, de acuerdo al artículo 30 de la convención colectiva vigente, que establecía que tenía derecho a la pensión con 24 años de servicio y cualquier edad, en un 100% del último salario.
De igual modo expone, que en el año 1993, “a raíz de un plan de retiro, que la empresa denomino “ voluntario ”, la demandada negoció con él la expectativa de pensión antes mencionada, en una suma de dinero determinada, pero nunca se dijo que se estuviese comprando la expectativa o el derecho a la pensión que se reclama en esta demanda, incluso en la liquidación de las prestaciones sociales la demandada le hizo un descuento por Ley 33 de 1985, supuestamente para el pago futuro de su pensión. Finalmente, refiere que la pensión legal no es negociable, ya que se trata de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable de los trabajadores y que, previo a esta demanda, solicitó ante Electrolima S.A., el reconocimiento de su pensión de jubilación, asegurando tener más de 1000 semanas cotizadas, contestándole dicha entidad que el ISS la había subrogado en el pago de la pensión reclamada.
Los entes demandados, contestaron la demanda en los siguientes términos: El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a todas las pretensiones de la demanda (folios 30 a 36); propuso como excepción la de inexistencia de la obligación demandada, porque el demandante no cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, exigidos por el art.36 de Ley 100 de 1993; que la Ley 33 de 1985 no ha regulado jamás a los afiliados en pensiones al ISS, con excepción de los servidores públicos, que con fundamento en la Ley 100 de 1993, estaban afiliados a las Cajas de Previsión y se trasladaron al ISS a partir de 1995, a quienes se les concede la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley citada.
Afirma, que las pensiones adquiridas a los 55 años por los trabajadores de Electrolima, únicamente lo han sido por vía de Convención colectiva y no por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, indica que entre Electrolima y el demandante, se aceptó el plan de retiro voluntario a partir del 28 de septiembre de 1993, según lo establecido en los artículos 2 y 16 del Acta de Acuerdo firmada el 1º de abril de 1993 entre Electrolima y Sintraelecol (folio 30).
Que en el evento de que la empresa Electrolima le reconozca una pensión de jubilación y haya continuado cotizando al ISS pensiones, entre los 55 y 60 años (si es hombre) para el seguro de V.I.M., y si dicha pensión fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, el ISS compartirá la pensión, en el mayor valor, con el empleador al cumplimiento de los 60 años, (folio 31 y 35).
Por su parte, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN, en su contestación (folios 446 a 453), se opuso a todas las pretensiones; propuso como excepciones las de compensación, prescripción, buena fe, pago total de todas las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación y la excepción mixta de cosa juzgada, tramitada esta última como de fondo.
Aduce que el demandante era beneficiario de la convención colectiva en el año de 1993, cuando se suscribió por parte del sindicato de los trabajadores el acta de acuerdo del 1º de abril de 1993, en la que tenía la oportunidad de escoger entre la opción de pensionarse o la de recibir una suma liquida de dinero como compra de la expectativa de dicha pensión; que a la fecha del acta del acuerdo, el demandante tenía más de 18 años y menos de 24 años de servicio; aclara que él fue quien manifestó su voluntad de acogerse al plan de retiro voluntario y optar por el pago de una suma liquida de dinero y que por ello, suscribió el acta de conciliación número 504 del 28 de septiembre de 1993 ante el Ministerio de Trabajo, en la cual consta que la empresa canceló al demandante la suma de $83.235.681 como contraprestación, en razón al pacto único por concepto de la pensión futura de jubilación y la suma de $16.491.681.98 por concepto de pago de prestaciones sociales (folio 450).
Sin embargo, expresa que es cierta la afirmación de que no se compró la expectativa de la pensión legal, pero si el demandante pretendía adquirir la pensión de vejez debió haber seguido cotizando en el ISS como independiente (folio 446). Finalmente, asegura que la demandada no esta obligada al reconocimiento y pago de las condenas solicitadas.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 21 de junio de 2005, ABSOLVIÓ a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte demandante (folios 546 a 559). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Ibagué, Sala Laboral, mediante la sentencia del 17 de mayo de 2007 (folios 15 a 34 - cuaderno Nº2), REVOCÓ la decisión del a-quo, con el siguiente fallo: 1.- “ CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN “al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación a partir del 5 de abril de 2003, en cuantía de $1.184.172.18, más los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales, pensión que estará a cargo de dicha entidad hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez con cargo al ISS, momento desde el cual quedará a cargo de aquella entidad el mayor valor entre las dos pensiones, si llegare a existir.” 2.- ACTUALIZAR dicho guarismo, desde el mes de marzo de 2003 hasta el momento de su satisfacción, acorde con el comportamiento del índice de precios del consumidor de cada mensualidad adeudada y se agregará como intereses los señalados en el Código Civil art. 1617-, por las razones expuestas en el cuerpo del proveído. 3.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sin perjuicio de lo consignado precedentemente. 4.- CONDENAR en costas en ambas instancias en pro del demandante y en contra de la Electrificadora demandada.” En primer lugar, el ad-quem, estableció que el tema a determinar era el de si a cargo de Electrolima se encontraba la obligación de reconocer la pensión legal de la Ley 33 de 1985, toda vez que dicha empresa había reconocido al demandado, el compromiso convencional de entregarle al demandante, la suma de $83.235.681 por concepto de pensión futura de jubilación, establecida por convención y modificada en el plan de retiro voluntario según Acta de Acuerdo del 1º de abril de 1993, suscrita entre Electrolima y Sintraelecol (folios 51 a 56).
Señaló, que la decisión del demandante de aceptar la opción (folios 12 y 13), de recibir una suma liquida de dinero, no excluía el derecho que le asistía de recibir otra pensión legal, una vez configurados los requisitos exigidos por la mismas, así se tratara de la de vejez del ISS o de la Ley 33 de 1985 (folio 27-cuaderno 2). Que el hecho de que la empresa entregara la suma líquida de dinero al trabajador (por el acuerdo convencional), liberó al empleador de reconocer en el futuro la pensión extralegal, materia de negociación, pero en ningún caso este hecho lo libró de reconocer y pagar la pensión legal de la Ley 33 de 1985 (folio 28 y 29-cuaderno 2).
Cito en su apoyo las sentencias Rad. 7695 del 10 de noviembre de 1995, Rad.10805 del 22 de septiembre de 1998, Rad. 5761 del 17 de junio de 1993, Rad. 26266 del 20 de octubre de 2005 M.P. Eduardo López Villegas. Agregó que el pago de la pensión legal de que trata la Ley 33 de 1985, se debe extender hasta cuando el demandante reúna los requisitos para adquirir la de vejez a cargo del ISS, momento a partir del cual la empleadora solo estará obligada a suministrar la diferencia existente.(folio 29-cuaderno 2).
El Tribunal calculó el pago de la pensión legal de la ley en mención, teniendo como ingreso base de cotización el establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo como el actor no devengó, ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho, la Corte Suprema en sentencia Rad. Nº 26753 del 21 de febrero de 2006.
M.P. Dr. Luis Javier Osorio López, definió que en este caso corresponde calcular el promedio de lo percibido en el último año de servicios actualizado anualmente desde la fecha de su vinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. De esta forma obtuvo que “ el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año fue la suma de $1.578.896.24 que multiplicada por el 75% arroja la cantidad de $1.184.172.18, que es el valor de la pensión a que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 2 de marzo de 2003.” (Folios 29 a 31).
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme el fallo absolutorio del Juzgado y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula cinco cargos, de los cuales e conjunto se estudiarán los 3 primeros y luego los dos restantes por tener propósitos afines. PRIMER CARGO Textualmente reza: “ Acuso a la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., 6º del Decreto 813 de 1994; 1º del Decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 5º del Decreto 813 de 1994; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 134 del Decreto 1750 de 1977 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la C.P.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8º de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C. y 1617 y 1714 del C.C.” En la demostración del cargo, el recurrente alega, “ que si la empleadora cumplió con su obligación de afiliarlo al ISS en pensiones y de reconocerle una suma de dinero por concepto de expectativa de pensión de jubilación, ello no es óbice para que deba pagar la pensión legal de jubilación, todo conforme al art. 75 del Decreto 1848 de 1969. ” Cita y transcribe artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000, y señala, que de acuerdo con su texto se aprecia en forma clara que si el demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, dicha obligación no estaría a cargo de la entidad empleadora sino de seguridad social.
Asimismo, dice que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, que establece que la pensión está a cargo de la entidad de previsión social en la que el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, de modo que el derecho pensional del demandante previsto en la Ley 33 de 1985, no estaría a cargo de su empleador sino del ISS.
En consecuencia, que si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación de los preceptos referidos, no habría aplicado indebidamente las demás disposiciones citadas en el cargo. SEGUNDO CARGO Dice así:“ Acuso a la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., 6º del Decreto 813 de 1994; 1º del Decreto 2527 de 2000; en relación con los artículos 11, 14, 35, 36, 142, 151 de la Ley 100 de 1993; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 5º del Decreto 813 de 1994;16,17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros sociales, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; 134 del Decreto 1750 de 1977; 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la C.P.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8º de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C. y 1617 y 1714 del C.C.” Precisa el recurrente, al inicio de su acusación los mismos argumentos mencionados para el cargo precedente.
Adiciona, que Electrolima sólo hubiese sido objeto de la obligación pensional si el demandante no hubiese sido afiliado al ISS, ni a ninguna otra entidad de previsión social o de seguridad social. Finalmente refiere que distinta es la situación para los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las sentencias de la Corte Suprema citadas en la sentencia recurrida.
SE CONSIDERA CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Son supuestos no controvertidos que el actor laboró para la demandada del 27 de mayo de 1971 al 28 de septiembre de 1993, como trabajador oficial, que cumplió 55 años de edad el 1 de marzo de 2003, que se acogió a un plan de retiro voluntario por lo que recibió la suma de $83.235.681. De otra parte, el tribunal estimó que la Electrificadora del Tolima debía reconocer la pensión legal establecida en la Ley 33 de 1985, hasta cuando el actor fuera pensionado por el ISS, por vejez.
El tema que propone la censura ya fue materia del estudio por esta Sala de la Corte, en proceso adelantado contra la misma empresa, decidido mediante sentencia Radicados 32184 del 10 de febrero de 2009, en que se reiteró la 29120 del 20 de febrero de 2007, cuyos términos pertinentes enseguida se copian: “Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.
“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.
Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.
“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.
“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.
“Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.
“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.
“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.
“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.
Por consiguiente, el Tribunal no cometió los errores de orden jurídico que le atribuyen la censura. Por lo tanto, no prosperan los cargos. TERCER CARGO “ La sentencia acusada viola por vía indirecta por aplicación indebida, los artículos 14,19,467, del C.S.T.; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985;16 de la Ley 446 de 1998; 1502,1617, 1634, 1635, 1638, 1639,1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del c. c.c.; 8º de la Ley 153 de 1887; 97, 332, 307 del C.P.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L. y 48 y 53 de la C.P.” Precisa el impugnante que las infracciones legales denunciadas se produjeron como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del acta de Acuerdo suscrita entre la demandada y el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1º de abril de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo que el pago efectuado por mi representada al demandante de la suma de $83.235.681 constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación.” Los anteriores desatinos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las pruebas que se indican a continuación: “ 1.
Acta de Acuerdo suscrita entre el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y mi procurada el 1º de abril de 1993. (fls 51 a 56). 2. Conciliación celebrada entre Electrolima y el demandante el día 1º de septiembre de 1993. (fls 12 y 13).” Para demostrar el cargo, sostiene que, en cuanto a la prueba documental obrante a folios 12 y 13, correspondiente a la conciliación celebrada entre Electrolima y el demandante el día 1º de septiembre de 1993, “ las partes convinieron: el pago de una suma de dinero a título de conciliación por el retiro voluntario del trabajador, el pago de una suma adicional ($83.235.681), por concepto de la pensión futura de jubilación que hipotéticamente pudiere corresponderle al hoy demandante a cargo de la demandada, todo ello acorde con el acta de avenimiento celebrado el primero de abril entre la empresa y el sindicato.” Aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta que el pago realizado por el concepto de la pensión futura de jubilación debe imputarse a cualquier acreencia pensional a cargo de Electrolima, debido a que dicho pago no es más que un pago anticipado de la deuda pensional que esta respaldado por el pacto único de pensión convencional suscrito por las partes mencionadas.
De la prueba documental obrante a folios 51 a 56, que corresponde al Acta de Acuerdo suscrita entre el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia Seccional Tolima y la Electrificadora del Tolima S.A. el 1º de abril de 1993, sostiene que si el ad quem hubiera tenido en cuenta que lo pactado en este documento era un acuerdo de pago por concepto de expectativa de pensión futura de jubilación no hubiera proferido condena contra Electrolima, toda vez que si, además del pago realizado, se tuviera que reconocer la pensión que se pide en la demanda, generaría un enriquecimiento sin justa causa del demandante y, por consiguiente, un empobrecimiento de la demandada, lo que representaría, dada la circunstancia del proceso liquidatorio que adelanta, un detrimento injustificado para los demás acreedores de la entidad.
CUARTO CARGO “ La sentencia acusada viola por vía directa, por infracción directa, los artículos 1502 del C.C.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L.; 306 del C.P.L.; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14,19,467, del C.S.T.; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 8º de la Ley 153 de 1887;307 del C.P.C.; 1502,1617, 1634, 1635, 1638, 1639,1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del c. c.c.; 97, 332, 307 del C.P.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L. y 48 y 53 de la C.P.” Señala, que el Tribunal niega el valor jurídico del acuerdo conciliatorio suscrito, desconociendo los efectos de cosa juzgada de los acuerdos conciliatorios, violando el artículo 78 del C.P.L. Aduce que el pago realizado por concepto del acuerdo realizado convencionalmente, no fue hecho a título de mera liberalidad sino oneroso, unido a cualquier obligación pensional.
Refiere que el Tribunal no aplicó los arts. 32 y 78 del C.P.L. y 306 del C.P.C. debido a que se configuró jurídicamente el pago anticipado, la cosa juzgada y el enriquecimiento injustificado, al recibir el demandante la suma de dinero pactada. SE CONSIDERA CARGOS TERCERO Y CUARTO Se decidirán conjuntamente estos dos cargos, porque denuncian similares disposiciones legales, y tienen un propósito común. Para el Tribunal, la suma d dinero que el trabajador recibió, mediante acta de conciliación, compensa la pensión futura de jubilación convencional, mas no la legal como lo sugiere la parte recurrente, además por que tal acuerdo hizo transito a cosa juzgada.
El acta que contiene la conciliación celebrada entre las partes (folios 12 y 13), registra, entre otros, los siguientes: “ OBJETO: Pensión Futura de Jubilación Convencional”, “ CONCILIADA POR: $83.235.681 Valor Pensión Futura de Jubilación ”, “ Además le reconoce la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESO $ 83.235.681.oo moneda corriente, como contraprestación en razón de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente y modificada en el plan de Retiro Voluntario, según Acta de acuerdo suscrito el 1° de abril del año en curso entre Electrotolima y Sintraelecol Seccional Tolima”.
El texto anterior, sin duda alguna, corrobora la conclusión del Tribunal, que lo conciliado por la suma de dinero atrás descrita entregada al trabajador, fue la pensión futura de jubilación convencional y no otra. No obstante lo firmado, precisa decirse que este tea también ha sido analizado por la Sala, frente a las mismas partes. En la sentencia 32184 del 10 de febrero de 2009, se rememoró lo sostenido en la 33217 del 12 de noviembre de 2008, que en lo que aquí concierne se dijo: “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”.
“Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. “Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.
“Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo”.
Por lo tanto, los cargos no prosperan. QUINTO CARGO “ La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 1617 del Código Civil, en relación con los artículos 345 del C.S.T.;1616, 11714, 2488 y 2495 del Código Civil y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 95 de 1890; 99 y 100 de la Ley 222 de 1995;.; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 115 y 116 del decreto 663 de 1993; 4 y 5 del Decreto 2418 de 1999.” Para demostrar este cargo, infiere que el Tribunal incurrió en error al aplicar los intereses moratorios del artículo 1617 del C.C. que no se deben asignar a entidades con procesos liquidatorios, debido a que contraría el principio de la igualdad de los acreedores frente a dicho proceso.
Adicionalmente, menciona que dichos intereses no están contemplados en la legislación laboral y de seguridad social. Indica, que la jurisprudencia actual de la sala laboral Rad. Nº 15227 del 4 de mayo de 2001, no ha permitido el pago de intereses para pensiones que no son del sistema general de pensiones y que, en el caso, no fueron pedidos en la demanda, lo que constituiría una violación del principio “ reformatio in pejus ” en contra de la demandada.
SE CONSIDERA El Tribunal dispuso la actualización de las mesadas pensionales “ de cada mensualidad demandada, y se agregará como intereses, los señalados por el Código Civil, artículo 1617.” Lo que tiene que ver con los interese, la Sala también ha definido, por mayoría, que en este caso no se puede acudir a la analogía para imponer los señalados en la Ley, y que, por ello, el artículo del Código Civil atrás citado, fue mal aplicado por el ad quem.
Así, en la sentencia que, en su parte pertinente se ha venido reproduciendo, 32184 del 10 de febrero de 2009, se dijo: “El tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal.
En consecuencia, le asiste razón a la censura, toda vez que se equivoca el Tribunal al fulminar condena a intereses de mora con apoyo en el artículo 1617 del Código Civil, norma que resultó indebidamente aplicada. “ Por lo demás, el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, en virtud de la Ley 33 de 1985.
“En sentencia de 5 de diciembre de 2006, para no citar sino un ejemplo, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: “En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993.
En la reseñada providencia se dijo: ‘ en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.
“Por las razones anteriores el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en cuanto dispuso condena a los intereses moratorios con fundamento en el artículo 1617 del Código Civil”. En sede de instancia, se tienen como suficientes las consideraciones expuestas al resolver el quinto cargo. En consecuencia se confirmará el fallo del juzgado que absolvió de los intereses.
Si costas, dada la prosperidad del último cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, el 17 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ FERNANDO AGUIRRE SALAZAR en contra de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 33124 Me aparto del fallo en cuanto le dio prosperidad al quinto cargo propuesto por la entidad demandada.
No desconozco que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 gobierna de manera específica la cuestión relativa a los intereses por la mora en el pago de las mesadas de que trata esa ley, de tal suerte que, en relación con las pensiones a que alude esa disposición, no puede hablarse de un vacío normativo. Pero distinta es la situación de aquellas pensiones que no queden comprendidas en el mandato del artículo en comento, de tal suerte que, si respecto de ellas, no existe una disposición normativa que establezca consecuencias para el resarcimiento de la demora en el pago de las mesadas correspondientes, no existe a mi juicio ningún obstáculo para que, en aplicación de las normas de integración, particularmente el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se acuda por vía de la analogía a las normas, que, de manera general, gobiernan los perjuicios por mora en las obligaciones dinerarias, como lo es el artículo 1617 del Código Civil que puede ser utilizado en tratándose del retardo en el pago de una mesada pensional, en la medida en que, sin duda, es una obligación dineraria.
Y aun cuando esta Sala de la Corte ha considerado, respecto del tema de los intereses moratorios, que al aplicar la analogía debe buscarse la norma que resulta más afín a la naturaleza del derecho, y por ello si bien descartó la aplicación del artículo 1617 del estatuto civil, lo hizo porque entendió que, en materia laboral y de seguridad social, existen normas laborales que consagran intereses moratorios y que, dada su naturaleza, son más próximas a las cuestiones de trabajo y de seguridad social y consagran intereses más altos; mas no porque le restara, por completo, aptitud al citado artículo del Código Civil para regular cuestiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de obligaciones laborales o pensionales.
Ello corrobora que la Sala ha encontrado viable acudir a otras normas legales, para suplir los vacíos en materia de regulación de los intereses por mora. En efecto en la sentencia del 25 de octubre de 1999, se dijo por la Sala: “Es cierto que la demanda inicial pide los intereses moratorios comerciales pero también lo es que no se expresa allí ningún fundamento, fáctico o normativo, que justifique específicamente esa petición, por lo que no puede colegirse que el Tribunal al hacer referencia solo a la condición de moratorios debiera aceptar necesariamente que fueran los comerciales, particularmente si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que dentro del proceso de aplicación de los principios de remisión y de aplicación analógica, que son los pertinentes ante la ausencia de norma concreta en el Código Sustantivo del Trabajo sobre la materia, el orden señalado en el artículo 19 de esta codificación, impone la búsqueda en otros estatutos diferentes al mercantil.
“Incluso puede considerarse que las normas comerciales son las más distantes dentro del proceso de escogencia de las que suplan el vacío normativo al que se ha hecho referencia, si se parte del postulado existente desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919, según el cual “el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio”.
“En la ponencia presentada inicialmente dentro del estudio que de este proceso ha realizado la Sala, se incluyeron consideraciones sobre el particular y sobre la aplicación de la remisión prevista en el artículo 19 del C.S.T., que ahora se adoptan como parte de la decisión, por lo que se trae a colación lo dicho por la extinguida Sección Segunda en la sentencia de 2 de febrero de 1994 (Rad. 6620), fallo al que corresponden los siguientes apartes: "Estima conveniente la Sala recordar que desde la época en que se creó la Organización Internacional del Trabajo, en el artículo 41 [se] consagró como uno de sus principios fundamentales que 'el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio'. ‘A su vez, en la vigésima sexta reunión de la Conferencia General de la Organización del Trabajo congregada en Filadelfia el año de 1944 [se] reafirmó como uno de los principios fundamentales que 'el trabajo no es una mercancía'. ‘De igual manera, en la llamada Carta de Bogotá de 1948 en el literal b) artículo 29 se reiteró una vez más que 'el trabajo es un derecho y un deber social; no será considerado como un artículo de comercio; reclama respeto para la libertad de asociación y la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso, tanto en los años de trabajo, como en la vejez o cuando cualquier circunstancia prive al hombre de la posibilidad de trabajar'. ‘También en el orden nacional la legislación vigente ampara ese derecho fundamental, para lo cual establece una serie de principios que lo protegen como son, entre otros, que el trabajo goza de una especial protección, que contiene el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, que las disposiciones que lo regulan son de orden público, que los derechos y prerrogativas que se le conceden son irrenunciables, que la transacción en materia laboral sólo es válida cuando se trata de derechos inciertos y discutibles, que las disposiciones laborales producen efecto general e inmediato y que siempre que se presenten conflictos de carácter jurídico se preferirán las leyes del trabajo. ‘Además, la actual Constitución Política elevó a cánon institucional en su artículo 25 que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado".
Dentro de tal contexto, es natural concluir que no son las normas comerciales las que puedan regular una relación como la que se ventila en este proceso, dado que la obligación que de ella surge es claramente laboral y nacida de un convenio colectivo. “Pero que el artículo 884 del Código de Comercio no sea aplicable a una relación jurídica surgida entre un sindicato y un empleador que no es dable calificar como un "negocio mercantil" por haber surgido de una convención colectiva de trabajo, no significa que resulte forzoso concluir que la norma aplicable al caso sea el artículo 1617 del Código Civil, por ser lo cierto que aun cuando originalmente en el Código Sustantivo del Trabajo las únicas normas que aluden a los "intereses" son los artículos 152 y 153, con posterioridad se han dictado leyes y decretos reguladores del trabajo humano subordinado en donde específicamente se establecen intereses legales superiores a los previstos en esa disposición civil.
“Como es sabido, el artículo 152 regula la posibilidad de que se estipule que el "patrono prestamista" quede autorizado para retener del salario de los trabajadores que han contraído con él deudas para la adquisición de casa, la cuota acordada o prevista en los planes sobre financiación de viviendas "como abono a intereses y capital", mientras que el artículo 153 prohíbe que los préstamos o anticipos de salarios que haga el patrono al trabajador devenguen intereses, salvo que se trate precisamente de esas cuotas por concepto de préstamos para vivienda; pero ninguna de estas disposiciones indica cuál es la tasa de interés ni contempla la causación de ellos durante la mora, lo cual explica que deba acudirse al principio de remisión buscando subsanar ese vacío. “Empero, como antes se dijo, en normas posteriores al artículo 1617 del Código Civil, como el Decreto Ley 3118 de 1968, se regularon intereses en favor de los trabajadores, previéndose en el artículo 33 que el Fondo Nacional del Ahorro liquidaría y abonaría en cuenta intereses del nueve por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuraran en favor de cada empleado oficial.
Posteriormente estos intereses legales en favor de los trabajadores se elevaron al doce por ciento anual en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, pero tampoco aquí se previó la situación de mora. “En cuanto hace a los trabajadores particulares, la Ley 52 de 1975 estableció que a partir del 1º de enero de ese año todo patrono obligado a pagar cesantía debía reconocer y pagar a cada trabajador intereses del doce por ciento anual sobre los saldos que tuviera a su favor el 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, e incluso el decreto 116 de 1976, reglamentario de aquella ley, duplicó la tasa señalada para los casos de incumplimiento de la obligación reseñada.
“Al crearse con la Ley 50 de 1990 el régimen especial de liquidación del auxilio de cesantía de aplicación obligatoria para los contratos de trabajo celebrados después de su vigencia, el legislador dispuso en el artículo 101 que las sociedades administradoras de fondos de cesantía deben garantizar una rentabilidad que "no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días".
La certificación de la tasa promedio de captación le compete al Banco de la República, según lo prevé dicha norma. “También la Ley 100 de 1993 en sus artículos 23, 101, 102 y 141 se ocupa del tema de la rentabilidad mínima que debe abonarse en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados, los intereses de mora a cargo del empleador que no consigna dentro de los plazos señalados al efecto sus aportes y el de los trabajadores a su servicio, y los intereses que debe cubrir al pensionado la entidad que tiene a su cargo el pago de la pensión. “En el caso de los intereses moratorios a cargo del empleador que no consigna los aportes de cuyo pago es responsable, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 dispone que dicho interés sea "igual al que rige al impuesto para la renta y complementario"; en cuanto a la rentabilidad mínima que las sociedades administradoras de los fondos de cesantía deben garantizar a sus afiliados, el artículo 101 de la ley establece que la determine el Gobierno Nacional "teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que sean comparables", conforme lo dice textualmente el precepto, que asimismo dispone que esa rentabilidad mínima no puede ser inferior "a la tasa de mercado definida, teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República"; y para el caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, el artículo 145 estatuye que los intereses equivalen a "la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago".
“De esta somera relación resulta que por lo menos desde 1968 existen disposiciones legales que regulan el trabajo humano subordinado y la seguridad social en las cuales se establecen intereses legales superiores a los previstos en el artículo 1617 del Código Civil, por lo que no puede admitirse que en un caso como el presente se acuda a los principios del derecho común que se derivan de dicho código, ignorando las normas que regulan casos o materias semejantes en el propio Código Sustantivo del Trabajo, o en las leyes posteriores que lo han modificado o en aquellas otras que se refieren al pago de intereses en favor de los trabajadores o de los vinculados a un sistema de seguridad social.
“Se concluye entonces, que la aplicación analógica que autoriza el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, como ya se dijo, obliga a que la búsqueda de las disposiciones que regulan casos o materias semejantes deba iniciarse dentro del propio ordenamiento laboral o en las leyes sobre seguridad social, dado que son dichas disposiciones con las que existe una semejanza relevante y ya se vió que en varias de ellas, se prevé no solo la figura de los intereses en forma general, sino también los que proceden en caso de mora, situación esta última que en concreto corresponde a la debatida en este proceso.
Por lo tanto, es mi opinión que si acudió al artículo 1617 del Código Civil, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostró la censura. Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33124 Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto se ha de anotar que si se admitiera la concurrencia del pacto de pensión única y la pensión de jubilación, ambas causadas sobre los mismos presupuestos materiales, la edad del pensionado y el tiempo de servicio a una entidad se constituiría frente a una doble erogación proveniente de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la demandada, por una misma causa.
Es rotunda la prohibición constitucional: “Nadie podrá… recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley”, que se violaría al disponer el pago de una pensión de jubilación, sin disponer la compensación de las sumas pagadas para cubrir el mismo riesgo de vejez.
Se acordó el pacto de pensión único con la intención de liberar definitivamente a la entidad demandada de las obligaciones pensionales, lo cual resulta ser en in casus un error jurídico, pues de nada le valió incurrir en tal erogación, si quien la recibió consideró que no podía operar, que tenía un mejor derecho, el de la pensión de jubilación a que accede el Tribunal en este proceso.
Efectivamente, como lo señala el cargo, el Tribunal incurre en el error de no haber inferido del acta de conciliación que el pago de pensión único es un pago anticipado de los derechos pensionales; nada desdice que el pacto hubiera recaído sobre una pensión convencional y aquí se discierne una pensión de carácter legal, si una y otra, cubren un único riesgo, el de la vejez del actor, y se erigen sobre la misma causa, la de un único tiempo de servicios a la entidad accionada.
En el anterior orden de ideas, el Ad quem se equivoca al no haber declarado la prosperidad de la excepción de compensación. Siendo así las cosas, se encuentra parcialmente probada la excepción de compensación, esto significa que del monto de las mesadas por concepto de pensión de jubilación legal a que fue condenada Electrolima en este proceso se la autoriza a compensar las sumas pagadas por el pacto único pensional.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No. 33124 Magistrado Ponente:CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: JOSE FERNANDO AGUIRRE SALAZAR VS ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues considero viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.
Por eso, estimo de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.
“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.
Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.
Para el caso más de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.
“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.
Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.
“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.
“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.
Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.
Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.
“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.
“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimo que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.
Con todo respeto, Fecha ut supra, CAMILO TARQUINO GALLEGO 46