21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 33116 Compañía de inversiones de la flota mercante S.A. en liquidación obligatoria vs. Luis Francisco Martínez Ramírez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33116 Acta No. 36 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C.,quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto, a través de apoderada judicial, por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., EN LIQUIDACIÓN, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de mayo de 2007, en el juicio ordinario laboral promovido por LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ en contra de la recurrente.

ANTECEDENTES El impugnante demandó a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión restringida de jubilación en cuantía equivalente al setenta por cinco (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y, en consecuencia, a pagarle las diferencias dejadas de cancelar más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamentó sus pretensiones manifestó haber prestado servicios a la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, vigente del 4 de abril de 1974 hasta el 15 de junio de 1990, cuando terminó por renuncia suya, para un tiempo efectivo de servicios de 15 años, 8 meses y 26 días. Su último cargo fue el de Primer Ingeniero en las motonaves de propiedad de la demandada.

Nació el 15 de abril de 1942, por lo que cumplió los 60 años de edad el 15 de abril de 2002, para tener derecho a la pensión restringida de jubilación prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual le fue reconocida mediante Resolución 018 de 28 de junio de 2002, efectiva desde el 15 de abril de 2002, en cuantía mensual de $2.901.552.63 mensuales y para cuya liquidación, dice, se tomó como base la forma prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando, alega, la forma correcta era de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por así disponerlo el inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año. Alegó que la liquidación correcta era: “ Salario ultimo año US$ 30.230.90.

Salario promedio mensual US$ 2.519.24. Pensión restringida de 5.666 días 59.02%. Pensión mensual US$1.486.86. Pensión mensual en moneda colombiana US$ 1.486.86 x $2.264.98 = 3.367.708.16, a partir del 15 de abril de 2002.” Que, en consecuencia, se le adeudan las diferencias pensionales dejadas de cancelar entre el valor cancelado y el valor reliquidado correctamente conforme al artículo prenombrado; además, los reajustes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses y las costas del proceso.

Indicó, además, que la pensión de jubilación de la gente de mar estaba a cargo de la sociedad demandada porque el ISS solo asumió el riesgo de vejez a partir de 1990. La empresa admitió los hechos relativos a la existencia del contrato de trabajo, la fecha de retiro, la forma de terminación y la liquidación de la pensión en los términos previstos por el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, desde cuando el demandante cumplió los 60 años de edad.

Se opuso a las pretensiones del actor, para lo cual alegó que, por acuerdo conciliatorio, se convino en reconocer y pagarle la pensión restringida cuando cumpliera 60 años de edad, lo que había sucedido el 15 de abril de 2002, y que como al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor había cumplido 40 años de edad y 15 de servicios, lo había cobijado el régimen de transición reglado por el inciso 2° del artículo 36 ibidem, y que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 CST no estaba vigente cuando cumplió el requisito de la edad.

Sostuvo que, por hallarse en régimen de transición el actor, era obligatoria la aplicación del inciso 3º ibídem, por lo que la base de liquidación de la pensión restringida fue el ingreso promedio y proporcional de lo devengado por el tiempo que le hizo falta para completar el requisito de la edad, a partir del 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, siendo 2895 días, con un total devengado de $US 231.140.60, para un promedio mensual de $US 2.208.71, que proporcionalmente (58%) da un promedio de $US 1.281.05, que al cambio de 15 de abril de 2002, resulto ser la suma de $2.901.552.63, que fue la mesada pensional reconocida y pagada al demandante.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de causa para demandar y las innominadas. La señora Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 28 de septiembre de 2006, la cual fue REVOCADA por el superior ante apelación de la parte actora, y que es ahora recurrida extraordinariamente.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, con base en el acta de conciliación celebrada entre las partes el 22 de junio de 1990 (fls. 63 a 66), consideró que, aunque la Resolución que ordenó pagar la pensión legal restringida de jubilación al demandante fue expedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante aquel acuerdo se había causado el derecho a pensión proporcional del actor, por haber éste completado el tiempo de servicios que, según la Ley 171 de 1961, debía ser de 15 años, de manera que solo faltaba el requisito de edad para hacer exigible el pago de la prestación y no era aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la prenombrada Ley 100, además de éste referirse a pensión de vejez y no a la restringida, y porque el actor nunca había sido afiliado al sistema de seguridad social integral creado por dicha ley y nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida.

Concluyó, que la cuantía de la pensión debió haber sido la suma de $3.367.708.16, conforme, en un todo, a lo indicado por el actor en el libelo, por lo que se le adeudaba una diferencia mensual de $466.000, desde el 15 de abril de 2002, junto con los aumentos legales de cada año. Respecto de la pensión restringida del accionante dijo el ad quem: “ A folios 63 a 66 tenemos el Acta de Conciliación suscrita entre las partes el día 22 de junio de 1990 ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en la cual expresaron: "Que entre el señor LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ y la empresa FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. existieron varios contratos desde el 4 de abril de 1974, en mar, teniendo 246 días de licencias y suspensiones sin sueldo y el cual terminó el 14 de junio de 1990, por mutuo acuerdo.

Que por la terminación del contrato referido, el patrono ha liquidado las prestaciones sociales respectivas con base en su último salario conforme a lo devengado según la liquidación anexa a la presente acta y en cuantía de US$ 5.515.58 que le ha cancelado dejando así satisfechos todos los derechos exigibles entre ellos a la fecha. Independientemente de lo anterior, las partes hemos decidido expresa y voluntariamente poner fin a cualesquiera de las posibles diferencias de origen legal o convencional que pudieran presentarse por la interpretación, cancelación o reconocimiento de sumas que se encuentren representadas en salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, trabajos en domingos y festivos, pensiones, indemnizaciones, sobre-remuneraciones, bonificaciones y auxilios, etc., como de todo aquello de lo cual las partes pudiéramos estar en desacuerdo por la ejecución y extinción de la relación contractual descrita y, en tal sentido, resolvemos conciliar todas aquellas eventualidades a través del reconocimiento, entrega y recibo de la suma de $37.463.998 contenida en el cheque Por cuanto el extrabajador ha completado el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión proporcional jubilatoria a cargo de la empresa y faltarle solamente cumplir los 60 años de edad, una vez que ella sea demostrada, se le comenzará a reconocer y pagar, teniendo en cuenta el cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea, cuando reúna los requisitos de edad y tiempo de servicios.

" Mediante este acuerdo entre las partes, se causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación del actor, a cargo de la empresa, por haber aquel completado el tiempo de servicios que, según el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 debía ser de 15 años; de manera que sólo faltaba al actor cumplir 60 años de edad (requisito igualmente contenido en el mismo artículo), para que se hiciera exigible el pago de dicha pensión. Es decir, que las partes, mediante conciliación legalmente celebrada y de la cual no se discute su validez y eficacia, y que hizo tránsito a cosa juzgada, acordaron la pensión restringida de jubilación del actor, conforme a la legislación vigente para la época (22 de de junio de 1990), legislación que era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pensión que, en ese mismo acto, fue reconocida por la demandada y, por lo mismo, causada a favor del demandante; es decir, que su pago quedaba pendiente sólo del cumplimiento de los 60 años de edad.

(Resalte de origen). El actor cumplió los 60 años de edad el día 15 de abril de 2002 (fl. 58) hecho que fue acreditado oportunamente ante la demandada quien, dando cumplimiento al anterior acuerdo conciliatorio, expidió la Resolución No. 018 de 28 de junio de 2002 (fls. 17 y 18) por la cual ordenó el pago de la pensión proporcional de jubilación del actor (sin hacer referencia a norma alguna en cuanto a su liquidación) en cuantía de $2.901.552.63 mensuales a partir del 15 de abril de 2002, decisión que fue fundada en las siguientes consideraciones: "Que el señor LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ prestó sus servicios a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. por un total de 5666 días efectivos de servicio para un total de 15 años 6 meses y 11 días de servicio.

Que a partir del 15 de junio de 1990 dejó de prestar sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que entre el señor LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. se efectuó una conciliación extrajudicial ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el día 22 de junio de 1990, en la cual la empresa se comprometió a reconocerle una pensión de jubilación una vez cumpliera 60 años de edad, teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República, vigente en le momento en que se configure la obligación. Que el señor LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ acreditó que cumplió 60 años d e edad el 15 de abril de 2002 según consta en la cédula de ciudadanía y demás documentos que obran en la hoja de vida."(Resaltes del Tribunal).

Lo cierto es que, aunque la Resolución que ordenó pagar la pensión legal restringida de jubilación del demandante, fue expedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha pensión ya había sido causada y el actor ya había adquirido su derecho al momento de su retiro voluntario de la empresa demandada, y mediante el acta de conciliación ya descrita.

De manera que no tiene aplicación, en este caso, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o lo cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior.

Y no se aplica, primero, porque esta disposición se refiere a la pensión de vejez, que no es el caso del actor y, segundo, porque su pensión se estructuró, se causó, en el momento de la conciliación, 22 de junio de 1990, bajo el amparo de disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, acuerdo que debe tener seguridad jurídica, seguridad que es el mismo fin perseguido por la figura de la conciliación. El actor, al momento de la conciliación, necesitaba seguridad jurídica que lo protegiera de toda eventualidad posterior (aumento o disminución de su derecho), y la demandada, al momento de su liquidación, necesitaba, igualmente, la misma seguridad jurídica que la protegiera de una eventualidad que bien hubiera podido ser un aumento o mejora en la pensión del actor.

Es decir, que si la Ley 100 de 1993, en lugar de disminuir hubiera aumentado la pensión del demandante, la demandada, mediante la conciliación realizada, no tendría que asumir esta mejora pensional pues su compromiso con el actor, igualmente, hubiera hecho tránsito a cosa juzgada. Aquí vale el ejemplo anterior, porque no es posible a nadie adivinar el contenido de las leyes que posteriormente vayan a derogar o a modificar las anteriores, bien mejorando o bien desmejorando derechos; de ahí que la conciliación persiga asegurar, en un determinado momento legal, los intereses o derechos de ambas partes, de tal manera que lo acordado, en ese momento legal determinado, haga tránsito a cosa juzgada para que no sea posible discutir después, en otro momento legal diferente (favorecedor o desfavorecedor) sobre la misma materia ya conciliada.

El contenido del Acta de Conciliación, transcrita, es de tanta claridad que no es posible encontrar en ella un sentido distinto del que las partes quisieron darle, y no sólo se terminó el contrato de mutuo acuerdo, sino que se hizo una liquidación de prestaciones de las que en la propia acta se deja constancia de su pago, y además se afirma que "las partes hemos decidido expresa y voluntariamente poner fin a cualesquiera de las posibles diferencias de origen legal o convencional que pudieran presentarse por la interpretación, cancelación o reconocimiento de sumas que se encuentren representadas en salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, trabajos en domingos y festivos, pensiones, indemnizaciones, sobre-remuneraciones, bonificaciones y auxilios, etc., como de todo aquello de lo cual las partes pudiéramos estar en desacuerdo por la ejecución y extinción de la relación contractual descrita y, en tal sentido, resolvemos conciliar todas aquellas eventualidades a través del reconocimiento, entrega y recibo de la suma de $37.463.998 contenida en el cheque Por cuanto el extrabajador ha completado el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión proporcional jubilatoria a cargo de la empresa y faltarle solamente cumplir los 60 años de edad, una vez que ella sea demostrada, se le comenzará a reconocer y pagar".

(Resalta el Tribunal). Es cierto que el derecho a la pensión de una persona es un derecho cierto e indiscutible sobre el cual no es posible negociar; pero el derecho a la pensión restringida jubilatoria de actor, en la época de la conciliación (22 de junio de 1990), era un derecho cierto e indiscutible, de estirpe legal, que fue conciliado exactamente conforme a la norma que en ese momento estaba vigente, el artículo 8 de la Ley 171 de 1969, ni más, ni menos, y que dispone: “" Si el retiro (del trabajador) se produjere por despido sin justa causa después de 15 años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los 50 años de edad o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido.

Si después del mismo tiempo (15 años de servicio) el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión, pero sólo cuando cumpla 60 años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la cual le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

"” (Resalta el Tribunal). No hay duda, pues, de la existencia del acuerdo suscrito entre las partes, con el lleno de las formalidades legales, como la manera más eficaz de precaver conflictos laborales dado que los solucionó de antemano en forma legítima, pacífica y equitativa, y de lo cual dio testimonio la autoridad competente al momento de realizarla, así que debe dársele el valor de Cosa Juzgada que la ley le asigna.

Es necesidad del Estado procurar una composición rápida y justa mediante la intervención de un funcionario que actúa, no coactivamente sino como amigable componedor, con el fin de que las partes que acuden ante él puedan sanar sus diferencias laborales, sin importar que eventualmente deban sacrificar derechos inciertos y discutibles, evitando, además, un desgaste innecesario de la jurisdicción. El artículo 78 del Código de Procedimiento Laboral plasmó el arreglo conciliatorio o conciliación, con la fuerza de cosa juzgada que, como tal, hace imposible cualquier litigio ulterior entre las mismas partes y sobre las materias que fueron objeto del avenimiento cordial auspiciado y controlado por autoridad pública.

Los objetivos de la conciliación no podrían cumplirse eficazmente sin que el legislador protegiera lo acordado para hacerlo, efectivo y darle firmeza; de ahí el principio de la "cosa juzgada" inherente a ella, que impide que más adelante se instaure proceso judicial sobre lo ya conciliado. No es aceptable la retractación del acuerdo pues, como lo ordena el artículo 1602 del C.C., no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, circunstancias que no fueron demostradas en el proceso.

Además, y para reafirmar la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 al actor, es necesario precisar que éste nunca fue afiliado al Sistema Integral de la Seguridad Social que fue creado por esta ley, nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida; por el contrario, el actor sí exigió el pago de su primera mesada pensional cuando cumplió los 60 años de edad conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

De manera que su pensión restringida de jubilación será el resultado de la siguiente operación aritmética: último salario devengado, conforme a la liquidación por retiro (fl.16) US 30.230.90 lo que dividido entre doce meses del año da US 2.519.24 mensuales; la pensión restringida será la que corresponde a 5.666 días laborados que equivalen al 59.02%, es decir, la suma mensual de US 1.486.86 que multiplicados por el precio del dólar en la época $2.264.98 (según la liquidación de folio 84) da una cuantía de $3.367.708.16; esta suma menos $2.901.552.63 que se le paga al actor como mesada pensional, da una diferencia de $466.000 mensuales que habrá de pagar la demandada al demandante, a partir del 15 de abril de 2002, junto con los aumentos legales de cada año.” Y, respecto de intereses moratorios, argumentó, para despacharlos favorablemente, lo siguiente: “La ley 100 de 1993 en su artículo 141 estableció: "A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” (Resalte del Tribunal).

Sobre el tema, si bien la regla general es que las obligaciones se causan a partir del título que las genera que, en principio, para el caso de una pensión sería la expedición del acto administrativo que la contiene, bastaría que la demandada se demorara en la expedición del acto para evadir el pago de los intereses moratorios o, como sucede en el presente caso, negar el pago de las pensiones o sus reajustes, ya reconocidos por ella, para que esté en la obligación de resarcir los perjuicios derivados de tal mora.

Al respecto, ya la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia Radicación No.15689, Acta Número 46 de 27 de septiembre de 2001, dijo: “…” Transcribió apartes extensos de tal providencia y expresó que había sido reiterada en las identificadas con las radicaciones 16256 de 2002 y 18512 del mismo año, para concluir que: “Es evidente que la mora en el pago del reajuste de la pensión del actor, debe tener como consecuencia el pago de los perjuicios causados por el retardo, los que equivalen a los intereses moratorios ordenados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.” A continuación, expresó que las costas serían a cargo de la demandada en ambas instancias y resolvió revocar la sentencia apelada para, en su lugar, condenarla a pagar al demandante la suma de $466.000 mensuales por concepto de la diferencia debida por la pensión restringida de jubilación, a partir del 15 de abril de 2002, junto con los aumentos legales de cada año; además, al pago de los intereses moratorios sobre la suma condenada, a partir de la misma fecha y hasta que se efectúe su pago, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, con base en la causal primera de casación, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case, en su totalidad, la sentencia recurrida para que, en instancia, se confirme la de la a quo. Con tal propósito se fundó en la causal primera de casación laboral y formuló cinco cargos, de los cuales por razones de método, se estudiaran conjuntamente el primero y el segundo, y el resto en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Expuesto en los siguientes términos: “Acuso la sentencia objeto del recurso, por la causal primera de casación contemplada en el art. 87 del Código Procesal Laboral "por violación directa de la ley sustantiva laboral por infracción directa de los artículos 10, 11, 36 incisos 2° y 3°, 151, 289 de la ley 100 de 1.993, Decreto 813 de 1994 artículos 1° y 3°, en la medida en que el ad-quem, inaplicó la ley 100 de 1.993, particularmente los artículos citados, al no aplicarlos al caso materia de la litis, estando obligado a hacerlo, toda vez que al tenor de las mismas el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición, pues si bien se retiró voluntariamente el 15 de junio de 1.990 de la empresa, luego de laborar desde el 4 de abril de 1.974, habiendo cumplido 15 años, 8 meses y 26 días, y para causar el derecho o status de pensionado le faltaba el requisito de la edad de 60 años; para este caso pensión proporcional restringida, requisito de edad que cumplió el 15 de Abril de 2002 bajo el imperio o vigencia la ley 100 de 1.993 (1° de Abril de 1.994), la cual fue reconocida por mi mandante mediante Resolución No. 018 del 28 de Junio de 2002.

De ahí que la base pensional fuera liquidada y reconocida por mi mandante, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 3° del art. 36, arrojando una mesada pensional de $2.901.552,63, suma equivalente en dólares a 1.281.05, para el 15 de Abril de 2002 fecha en que cumplió los 60 años el demandante; suma proporcional del 58% del salario promedio mensual de US$2.208.71, de un total devengado de US$231.140.60 en los 2.895 días anteriores al 15 de Junio de 1990, fecha en que renunció, de ahí el yerro en que incurre el ad-quem al no aplicar esta normatividad que es la expresa señalada para las circunstancias fácticas y jurídicas del demandante.

Dijo que tal normatividad había sido reconocida y aplicada por la aquo, de cuya sentencia transcribió apartes, y continuó: “En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso, que siendo principio de derecho universal el que los efectos de una condición jurídica, para el caso del status de pensionado, debían regirse por la ley sustancial vigente cuando se consolidó el derecho, por estar además, así consagrado en el art. 11 de la ley 100, para cuya aplicación dispone la conservación de los que asisten por normas anteriores y a la fecha de vigencia de la ley de seguridad social hayan cumplido los requisitos para acceder al derecho de pensión. El ad-quem, en la sentencia acusada, no aplicó la norma, que de conformidad con lo expuesto correspondía al caso específico del demandante, los artículos citados de la ley 100 y el Decreto 813 incisos 1° y 2°, y al dar aplicación a otras, dicho fallo es susceptible de ser acusado de violación directa por infracción directa de tales normas, y para sustentar tal inaplicabilidad, sostiene el Tribunal lo siguiente: ‘(..) la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 al actor, es necesario precisar que éste nunca fue afiliado al Sistema Integral de la Seguridad Social que fue creado por esta ley, nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida: por el contrario, el actor sí exigió el pago de su primera mesada pensional cuando cumplió los 60 años de edad conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961’ Adicionalmente, consideró el ad-quem, que el demandante no se hallaba cobijado por la transición (art.36 de la ley 100), por, supuestamente, éste haber causado su derecho a pensión bajo el imperio de la anterior normatividad (art. 8 ley 171 de 1961), con fundamento en la conciliación celebrada entre las partes, y en efecto, procede a reliquidar la base de la pensión, con fundamento en lo dispuesto por el art.8° de la ley 171 de 1.961 y lo dispuesto por el art. 260 C.S.T., es decir, con el promedio de lo devengado en el último año. Y en consecuencia,

RESUELVE

‘ REVOCAR la sentencia apelada, en su lugar, CONDENAR a LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA a pagar al demandante LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ la suma de $466.000 mensuales por concepto de la diferencia debida por la pensión restringida de jubilación, a partir del 15 de abril de 2002, junto con los aumentos legales de cada año; además, al pago de los intereses moratorios sobre la suma condenada, a partir de la misma fecha y hasta que se efectúe su pago, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: COSTAS. A cargo de la parte demandada, en ambas instancias.’ Condenas que hace con sujeción al art. 8° de la ley 171 de 1.961 y art.260 del C.S.T, inaplicando la normatividad de la Ley 100 de 1993 que eran (sic) la vigente al momento de causarse el derecho de pensión, en el entendido claro, que el reconocimiento de pensión se le hizo al demandante el día 28 de Junio de 2002, mediante la Resolución No. 018.

No obstante, en virtud del fenómeno jurídico de la transición, la base salarial es intocable por la potísima razón de estar regulada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y muy a pesar, el ad- quem lo modificó. Copió, al respecto, apartes de sentencia que manifestó ser del 2 de febrero de 2004, sin radicación, y continuó: “ Así las cosas, es indiscutible que la norma aplicable era el art.36 inciso 3° y no otra, configurándose por tanto el cargo por violación directa de la norma sustantiva laboral por infracción directa de las normas citadas; demostraciones anteriores que dan prosperidad al cargo, conllevando a que se quiebre la sentencia de segunda instancia y se confirme la sentencia del a-quo.

Para resaltar la violación de la ley por infracción directa de los artículos citados de la ley 100 de 1.993, en que ha incurrido la sentencia del Tribunal, me permito traer la sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2001 magistrado ponente CARLOS ISAAC NADER en la cual haciendo uso de su facultad de unificar la jurisprudencia sobre este aspecto manifiesta como se debe determinar el IBL para las personas que se encuentren en el Régimen de Transición de la Ley 100 en los siguientes términos: ‘De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacia atrás, hasta completarla’.

Adicionalmente, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, para justificar la no aplicación de las normas que correspondía al caso fáctico, es decir las citadas de la ley 100, se fundó en aspectos como el principio de COSA JUZGADA, manifestando que mediante el acuerdo conciliatorio entre las partes, se causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación del actor, a cargo de la empresa y además afirma que aunque la resolución que ordenó pagar la pensión legal restringida de jubilación fue expedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha pensión ya había sido causada y el actor ya había adquirido su derecho al momento de su retiro voluntario de la empresa demandada, manifestación con la que no se puede estar de acuerdo puesto que a la fecha de la conciliación (15 de Junio de 1990) el actor no cumplía con los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión, es decir solo tenía una expectativa, pero no un derecho consolidado, el cual solo se configuró el 15 de Abril de 2002 cuando cumplió los 60 años de edad, es decir, el total de los requisitos establecidos en régimen para acceder a la prestación. También es pertinente decir que la Constitución Política protege las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de un régimen legal, pero no las simples expectativas que no llegaron a consolidarse.

Esto es así porque los derechos adquiridos no se consolidan por la simple pertenencia a un régimen legal previo sino por el cumplimiento de los requisitos establecidos en ese régimen para acceder a la prestación. La Ley 100 de 1993 en su artículo 289 protegió los derechos adquiridos, es decir aquellos que ya estaban consolidados, pero no las meras expectativas, e igualmente modificó el régimen legal para quienes no cumplían tales exigencias, porque de todas formas el legislador se reserva la facultad de modificar el sistema de seguridad social en pensiones de acuerdo con la realidad nacional y el beneficio para el país.” SEGUNDO CARGO Presentado así: “ Acuso la sentencia por la causal primera de casación por violación directa de la ley sustantiva laboral por aplicación indebida del artículo 8° de la ley 171 de 1.961 y el art. 260 del C.S.T. Como viene dicho en otro cargo, el demandante laboró 15 años, 8 meses y 26 días para la demandada y se retiró voluntariamente e!15 de junio de 1990; sólo accedió al derecho o status de pensionado, en la modalidad de restringida, bajo la vigencia de la ley 100 de 1.993 al completar los 60 años de edad el día 15 de Abril de 2002, y por haber laborado más de 15 años al entrar en vigencia ésta se hallaba cobijado por el fenómeno jurídico de la transición al tenor de lo dispuesto por el art. 36 ibídem, en consecuencia era esta normatividad en su inciso 3° la que obligaba aplicarle, adicionalmente por mandato de los art. 1° y 3° del Decreto 813 de 1.994.

Habiendo negación absoluta del ad-quem de aplicar la Ley que correspondía al caso fáctico en cuestión como lo sostuvo en la parte considerativa de la sentencia acusada, procedió a aplicar la normatividad en cita, art. 8° de la ley 171 de 1.961 en concordancia con el art. 260 del C.S.T., aduciendo entre otras, que el demandante no estaba afiliado al ISS, que el derecho de pensión se causó a la fecha de la conciliación y no cuando le fue reconocido; yerro ostensible ya que el demandante cumplió el requisito de edad el 15 de Abril de 2002, habiéndosele reconocido mediante resolución No. 018 del 28 de Junio de 2002, acto administrativo, a partir del cual nace a la vida jurídica para el demandante su status de pensionado, de ahí, que sea ostensible que la materia en cuestión debía ser regulada por la ley 100 y no por el art.8 de la ley 171.

Demostración plena del cargo la hace la parte considerativa de la sentencia referida, transcrita arriba, el cual está llamado a prosperar y quebrar la sentencia del Tribunal, obligando a la confirmación de la sentencia del a-quo. En virtud, de haberse aplicado indebidamente dichas normas a una situación fáctica no regulada por ellas, procede el Tribunal, a reliquidar la base pensional tomando el promedio del salario devengado en el último año laborado, pero omitiendo determinar primero el 75% sobre aquel, por lo que la suma resultante a la que condena da una diferencia, que en tal circunstancia omitida, es ilegal y en consecuencia revoca la sentencia de primera instancia y condena indebidamente a la demandada al pago de la suma de $ 466.000 mensuales por concepto de la supuesta diferencia debida por concepto de la pensión restringida de jubilación, a partir del 15 de abril de 2002, junto con los aumentos legales de cada año y al pago de intereses moratorios sobre las mismas, y condena en costas de ambas instancias a mi representa.

En caso de no prosperar este cargo, procédase a casar parcialmente la sentencia del ad-quem, absolviendo a la demandada del pago de las diferencia (sic) de las mesadas, los intereses moratorios y las costas, a que condenó a pagar a mi representada, considerando reliquidar la base pensional restringida, de manera estricta, conforme lo disponen el art. 8 de la ley 171 de 1.961 y el art. 260 del C.S.T, téngase éste pedimento como alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo, en esencia, reprodujo apartes, sin citar fecha ni número de radicación, de sentencia relativa a cuándo se estima causada la pensión especial prevista por el inciso 1° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Reputó como confusa la demostración del segundo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El error del recurrente radica en el concepto que expone sobre el momento de causación de la pensión restringida de jubilación, al que ubica al producirse el cumplimiento por parte del actor del requisito de la edad (como sucede en tratándose de la pensión plena), cuando, conforme a la pacífica jurisprudencia de esta Sala, la prestación proporcional en comento se causa al momento de cumplir el trabajador el tiempo de servicios necesario para ella y retirarse voluntariamente, por lo que la edad no es sino un requisito de exigibilidad.

Así, v. gr., en sentencia de 17 de febrero de 2009, radicación 32051, se dijo por la Corte: “Importa resaltar, de igual modo, que la conocida con el nombre de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 surge al mundo del derecho cuando ocurre la terminación voluntaria del contrato de trabajo por parte del trabajador después de haber servido durante 15 años o más. Es decir, la terminación voluntaria del contrato de trabajo y la prestación de servicios durante 15 años o más constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho a la pensión restringida de jubilación. Por consiguiente, una vez reunidos estos dos requisitos (terminación voluntaria del nudo contractual de estirpe laboral y labores durante 15 años o más), la pensión restringida de jubilación abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en un derecho adquirido del trabajador, esto es, en una situación jurídica concreta, que, como tal, no puede ser modificada por una norma posterior.

La edad no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan sólo una condición para la exigibilidad del pago. Precisamente por ello, esta Sala de la Corte ha admitido, con reiteración, las condenas de futuro a pensión restringida de jubilación, para cuando el trabajador alcance los 60 años de edad, siempre que hubiese acreditado las dos exigencias de tiempo de servicios y retiro voluntario, desde luego.

Esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de octubre de 1990 (Rad. 3.930), citada en la del 18 de octubre de 2001 (Rad. 16.646), adoctrinó: “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta in​terpretación errónea del articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distin​ta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “Tampoco asiste la razón al recurrente en la se​gunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sa​la,…. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 que el trabajador puede demandarla cuando el con​trato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cual​quiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: “'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter​mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones espe​ciales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pen​sión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). “Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando Josá Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenia causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla”.

Y en calendas más recientes (sentencia del 29 de noviembre de 2005, Rad. 25.324), la Sala proclamó: “No le asiste razón a la oposición cuando afirma que en el cargo el recurrente involucra dos modalidades de violación de la ley que son incompatibles entre sí, como son la aplicación indebida y la infracción directa, toda vez que el censor no se refiere a una misma norma pues dirige su ataque por el primero de esos conceptos respecto del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y por el segundo sobre los artículos 8º y 14 de la ley 171 de 1961.

“Pero que el cargo no incurriera en el desatino de orden técnico que se le atribuye no significa en modo alguno que tenga vocación de prosperidad. En efecto, de la mano de una sentencia de esta Sala afirma el recurrente que el cumplimiento de la edad es requisito para que la pensión restringida que demanda surja a la vida jurídica, por lo que esa prestación sólo podrá exigirse cuando tal requisito se cumpla, de modo que la norma aplicable es la que gobierna el derecho en ese lapso.

Sin embargo, cumple advertir que de la providencia en la que se apoya el impugnante no es dable obtener la conclusión que para él de allí se desprende, porque con toda claridad en ella precisó la Corte que la pensión restringida de jubilación se configura por reunirse el tiempo de servicios y el despido injusto o el retiro voluntario, de suerte que a partir de ese momento surge un derecho indiscutible.

“Con ello, se acogió el criterio inveterado de esta Corporación según el cual la causación de la pensión restringida se presenta con el cumplimiento de dos requisitos: el tiempo de servicios y el despido sin justa causa, mientras el cumplimiento de la edad es tan sólo una condición para la exigibilidad de ese derecho, situación que, en el caso que analizó la Corte en esa oportunidad, convertía en incierto el derecho del trabajador mientras pendiera el cumplimiento de la edad y, por tal razón, era susceptible de ser conciliado.

Esa cuestión desde luego nada tiene que ver con la normatividad que debe ser utilizada para establecer si el derecho ha nacido. “No encuentra entonces la Corte que lo discurrido en la aludida providencia, atendiendo el específico tema que allí se estudió, permita inferir que el cumplimiento de la edad prevista en la ley sea requisito para que el derecho a la pensión restringida nazca a la vida jurídica, como pretende hacerlo ver ahora el recurrente, pues, se reitera, lo que con toda claridad se dijo fue que tal suceso, el cumplimiento de la edad, es acontecimiento futuro o condición para que pueda exigirse, mas no para su causación. “Como se dijo, el criterio allí plasmado se corresponde con el que de antiguo ha sido reiterado por esta Sala de la Corte en tratándose de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que resulta desde luego aplicable respecto de la aludida pensión en el lapso que estuvo gobernada por el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo”.

De manera que, cumplidos los presupuestos de tiempo de servicios (15 o más años) y retiro voluntario, el derecho a la pensión restringida de jubilación deviene indiscutible….” Por ende, no erró el ad quem al considerar que la Ley 100 de 1993 no era la aplicable al demandante sino la 171 de 1961-8º, dado el momento de causación de la prestación restringida.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. TERCER CARGO Dijo la censura: “Acuso la Sentencia del Tribunal, por violación directa de la ley sustantiva laboral, por interpretación errónea, parcial, de los arts. 8° de la ley 171 de 1.961 y el 260 del C.S.T. Si en gracia de discusión se aceptara que las normas aplicables al demandante, para determinar su mesada pensional, debieron ser los Artículos 260 del C. S. T. y el 8°. de la Ley 171 de 1.961 como él lo reclama, tendríamos que, la mesada debió entonces ser el resultante de liquidarla de acuerdo con las mencionadas normas, así:

ARTICULO 260 DERECHO A PENSIÓN., Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Hasta aquí, si se analizan los datos del demandante, (15 años, 8 meses, 26 días de servicio) y tener al momento de su renuncia (15 de Junio de 1990) solo 48 años de edad, no tendría derecho a la pensión, pues no llegó a los veinte (20) años de servicio laborando en la misma empresa, ni contaba a su renuncia con la edad requerida (55 años), requisitos ambos exigidos por esta norma.

Si hay que indicar y destacar es que de acuerdo con el texto trascrito, se colige que el monto máximo de la pensión, es decir la plena, es el 75% del promedio del salario mensual devengado en el último año de servicio, cuando se tienen 20 años de servicio completos. Veinte años de servicio + edad = 75% del promedio salarial. Para el demandante, según información obrante en autos, tendríamos: 1.

Promedio salario mensual del último año: US $ 2.519,24 2. 75% del anterior promedio = US $ 1.889.43 (Esta sería su pensión plena) Posteriormente la Ley 171 de 1961, en su artículo 8°. dispuso: "ARTICULO 8. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial. Se observa entonces que, las circunstancias fácticas del demandante se adecuan a lo preceptuado en el segundo inciso de este artículo por haber renunciado voluntariamente, -en lo que a continuación se resalta y subraya-, por lo tanto tuvo derecho a la pensión cuando cumplió 60 años de edad el 15 de Abril de 2002, pero restringida.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de Quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si_ después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

Y continúa el texto del artículo 8°. Inciso tercero, así: La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarlos devengados en el último año de servicios, (negrillas y subraya agregadas) Del texto de este inciso se desprende para el demandante lo siguiente: La PENSIÓN PLENA, sería el 75% del promedio = US$1.889,43.

Entonces, si a 20 años de servicios corresponde el 75% del promedio, cuánto le corresponde al demandante, por 15 años, 8 meses, 26 días con un promedio mensual de salario del último año de servicios de US$2.519,24? 75% por 20 años (7.200 días) =U$1.889,43 X% por 15 años, 8 meses, 26 días (5.666 días) = ? Despejando esta regla de tres, resulta un 59,02% pero que debe ser aplicado sobre los US$1.889,43 que constituirían la pensión plena, en caso de haber trabajado los veinte (20) años, es decir que el 59.02% resultante en forma proporcional del tiempo de servicio del demandante, equivale a US$1.118.54, que al cambio de $2.264,98 del día en que cumplió los 60 años (15 de Abril de 2002) determinan que la primera mesada debió ser de $2.525.769,79 y no de $3.367.708,16 como lo estableció la sentencia del Tribunal acusada en esta demanda.

Se aprecia que el Tribunal hizo una interpretación errónea, parcial, es decir, en el aspecto en comento, de los preceptos del artículo 8°. de la Ley 171 de 1961, porque omitió precisar primero el 75% del promedio mensual del último año de servicios, para ahí sí establecer sobre él, el porcentaje de pensión proporcional al tiempo de servicio del actor, que aplicado a aquél diera el resultante en dólares y que multiplicado por la tasa de cambio del día 15 de Abril de 2002 arrojara el valor en pesos de la primera mesada.

Por tanto, el ad-quem aplicó al presente asunto el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, sin ajustarse de manera exacta a su contenido, y por consiguiente incurrió en la interpretación errónea que se le atribuye. Ahora bien, está probado en el expediente (fls. 17 y 18) que mi procurada según Resolución No.018 del 28 de Junio de 2002 reconoció al demandante una pensión proporcional, según se lee en el artículo primero del Resuelve, por valor de $2.901.552,63, sin indicar en el texto de dicha resolución cuál norma aplicó para determinar su valor.

El cuarto y último inciso del artículo 8°. de la Ley 171 de 1.961 al establecer que "En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas lesales de la pensión vitalicia de jubilación." remite al texto del artículo 260 del C. S. T., es decir que el 75% del promedio mensual del último año de servicios se mantiene; sigue siendo éste el monto máximo de una pensión plena vitalicia de jubilación, para aquellas personas que cobijó el Artículo 8°. de la Ley 171 de 1.961.

Queda de esta forma establecido claramente que, de aplicarse la norma que reclama el demandante para liquidar el valor de su mesada pensional, lejos de incrementarse al valor que señaló la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá aquí acusada, debería haber sido desde la primera mesada muy inferior. Lo anterior, hace indispensable hacer énfasis en que en las circunstancias explicadas, mi representada, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. - En Liquidación Obligatoria, ha venido cancelando al demandante, desde el 15 de Abril de 2002 valores superiores a los que realmente le correspondían y por lo tanto no habría lugar a condenarla por diferencia dejadas de cancelar en las mesadas pensiónales y mucho menos intereses sobre las sumas anteriores.

Cosa muy distinta es si esa primera mesada pensional, que como quedó explicado debió haber sido por $2.525.769,79, debe ser actualizada o indexada con base en el índice de Precios al Consumidor IPC, certificado por el DANE, tal como lo dispuso la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia No. C-862/06, M. P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, cuando declaró la exequibilidad condicionada de expresiones contenidas en el Artículo 260 del C. S. T., pero como sobre este particular no versa la litis planteada en la demanda del actor, no interesa para esta demanda de casación. (Esa actualización sería entre el 15 de Junio de 1990 fecha en que renunció y el 15 de Abril de 2002 fecha a partir de la cual se le empezó a pagar la pensión).

La anterior demostración del cargo, conlleva necesariamente a quebrar la sentencia del Tribunal en su totalidad y proceder a confirmar la sentencia del a-quo.” LA RÉPLICA Alega que la recurrente incurre en el dislate de aplicar el porcentaje de la pensión restringida al porcentaje de la pensión plena, cuando, jurídicamente, ese porcentaje proporcional debe aplicarse sobre el último salario promedio mensual devengado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar es de señalar que el colegiado no realizó exégesis alguna referente a cuál era el alcance del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en lo referente a la modalidad de retiro voluntario, sino que se limitó a citarlo y a aplicar su contenido, por lo que el presunto error no sería propiamente el de interpretación errónea sino el de aplicación indebida, lo cual conlleva argumentación específica y propia.

De otro lado, resulta ser, además, un hecho nuevo en casación porque, a pesar de haber planteado el actor en el libelo la liquidación de su pensión que consideraba era la correcta, de la cual el ad quem hizo eco íntegramente, la demandada jamás planteó el alcance que ahora pregona. Con todo, es de señalar que el alcance que el Tribunal dio al precepto en cuestión en lo relativo a la cuantía proporcional de la pensión, no conlleva yerro alguno, ya que la misma proporcionalidad que ella refiere es sobre el tiempo de servicios y no sobre la pensión plena; por manera que la pensión proporcional no resulta ser un porcentaje de la plena, como lo pretende la censura, sino que surge de una regla de tres simple: si por 7200 días (20 años) de servicios se tiene derecho a un 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a qué porcentaje se tendrá derecho por 5666 días laborados?, que fue la visión y operación consecuente realizada por el ad quem.

El cargo no prospera. CUARTO CARGO Presentado con los siguientes argumentos: “Se acusa la sentencia del ad- quem por violación directa de la norma sustantiva laboral por interpretación errónea del art. 141 de la ley 100 de 1.993. Deviene la interpretación errada del precepto legal, violando de manera directa la ley 100 art. 36 inciso 3°, como se indicó en Cargo anterior, ya que por haberse causado el derecho a pensión restringida, bajo la vigencia de la ley 100, el 15 de abril de 2002, fecha en que cumplió los 60 años de edad el demandante, se hallaba bajo el régimen de transición, y por ende esta era la normatividad aplicable al pedimento de la demanda.

No obstante el ad-quem, asimiló la situación del accionante al marco del art. 8° de la ley 171 de 1.961, concordándola con el art.260 del C. S. T. para proferir la sentencia objeto de la acusación; a pesar de ello interpreta erróneamente el art.141 de la ley 100 de 1.993, dándole un alcance que se contrapone al criterio del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria expuesto en sentencia del 6 de junio de 2003 radicado 20271, donde se señaló que "tos intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral".

De acuerdo con el texto de la norma citada, únicamente procede el pago de intereses de mora cuando no se cancela a tiempo una mesada correspondiente a alguna de las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993". Bajo esa violación directa, procedió a condenar a la demandada al pago de intereses moratorios sobre los reajustes o excedentes, resultantes al reliquidar con fundamento en el art.8 de la ley 171 de 1.961 la base de la pensión, tomando el promedio del salario devengado en el último año de servicio, y no el promedio regulado por el art. 36 de la ley 100 de 1.993.

Habida cuenta que, incurre en el yerro de desconocer el régimen de transición al demandante, que es la pensión que se concede con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, no procede aplicar el art. 141 en dicha sentencia acusada. En el presente caso no hubo demora en el pago, toda vez que la empresa viene cancelando al actor oportunamente la pensión desde el mismo momento de su reconocimiento, y en la sentencia impugnada no se estableció la existencia de esa mora, lo cual es suficiente para demostrar la violación del artículo denunciado.

Fuerza concluir que, ante la aplicación indebida por parte por parte del a-quem, de otro régimen, mal puede aplicar el art. 141 de la ley 100, para efectos de condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, como lo hizo, no siendo factible jurídicamente, subsumir la situación pensiona! que ha determinado para el accionante, no cobijarlo por la ley 100, en la sentencia acusada, en los preceptos de ésta.

Fundamenta lo anterior, el criterio jurisprudencial sostenido por esa Sala, en sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18273, según el cual 7os intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral". Al respecto ha fijado esa Corte, criterio mayoritario, a partir de la sentencia calendada 28 de noviembre de 2002, señalando: "( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral".

LA RÉPLICA Manifiesta que tanto la jurisprudencia de esta Corte como la de la Constitucional han establecido que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 deben aplicarse a toda clase de pensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto del tema de los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 la Sala tiene definido, de un lado, que éstos sólo son aplicables en tratándose de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud a normatividad muy anterior a la misma, según se desprende de la motivación precedente.

Así, en sentencia 23113 de 5 de octubre de 2004, (precisada en la 23159 de 20 de octubre de 2004) se señaló: “ emerge la improsperidad de los aludidos intereses moratorios, pues el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia citada por la censura (28 de noviembre de 2002, radicación No. 18273), es que dichos intereses se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción íntegra de la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud a la Ley 33 de 1985.” “Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la pensión concedida al demandante no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

(Resalta la Sala). De otro lado, ha precisado, además, que en tratándose de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o –se agrega- de reliquidaciones, no hay lugar a intereses moratorios. Así, en sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027 se dijo: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial” (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior,”.

Y, en sentencia de 25 de octubre de 2005, radicación 24456: Como se dijo, esta pensión no se deriva del régimen de seguridad social integral implementado por la Ley 100 de 1993, ni tampoco se está en presencia de mora en el pago de mesadas sino de diferencias derivadas de reliquidación de la prestación, luego la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde ambas ópticas no le resulta aplicable.

El cargo, por ende, prospera y ha de casarse, en este aspecto, la sentencia gravada para, en instancia, absolver de tal condena. QUINTO CARGO Dice así: “Se acusa la sentencia del Tribunal, por violación indirecta a la norma sustantiva laboral, por concepto de aplicación indebida del art. 488 y 489 del C.S.T., incurriendo en error de hecho, en la medida que no valoró la Resolución No 018 de fecha Junio 28 de 2002, mediante la cual se le otorgó el derecho a pensión al accionante y el libelo de demanda, la cual fue presentada el 9 de Agosto de 2.005, para los efectos de esta acusación, de haberlo hecho no hubiese incurrido en el yerro de condenar a la demandada al pago de intereses moratorios y a la diferencia injusta e ilegal de la base pensional, pues desde la fecha de la Resolución que le otorga el derecho al demandante, hasta aquella, había operado el fenómeno de la prescripción a que aluden las normas citadas para tales reclamaciones, y de ahí es violatoria la condena que por tales conceptos se hace a la demandad.

Prescripción que fue alegada en la contestación de la demanda como excepción, y que el a-quo consideró inocuo referirse a ellas por las razones que expuso para absolver a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda. Pues, ya habían transcurrido más de tres años contados desde la resolución citada hasta la fecha de presentación de la demanda, es decir había operado la prescripción para reclamar las reliquidaciones demandadas, lo que debe conllevar a declararla por esa Sala, como fundado el cargo, proceder a quebrar la sentencia del Tribunal y confirmar la sentencia de primera instancia.” LA RÉPLICA Expone deficiencias técnicas del cargo y alega que todas las demostraciones de los cargos no son más que un alegato.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si el ad quem se refirió expresamente, en sus razonamientos, tanto a la demanda como a la Resolución que concedió la pensión al actor, mal puede atribuírsele error de hecho alguno derivado de no valorar tales piezas procesales. Se debió plantear, entonces, la errada estimación de éstas, con la argumentación propia de tal submotivo, que no puede la Corte, dado el carácter rogado del recurso, entrar a presumir o suponer, como tampoco en qué consistió dicho error de hecho, ya que la acusación lo pregona mas no singulariza o determina.

De otro lado, si el ad quem, a pesar de dispensar las pretensiones solicitadas, no estudió ni decidió las excepciones propuestas, el correctivo de tal circunstancia debió ejercitarse en instancia con los instrumentos procesales que el ordenamiento otorga al interesado, luego no es el ámbito del recurso de casación el procedente para confrontar una decisión que no se produjo, pues no es asimilable, entonces, el denegar una excepción con la ausencia de su trámite o resolución. Tampoco sobra acotar que el determinar si el término de prescripción corre, en el caso, desde la fecha en que el actor llegó a los 15 años de servicios, o desde cuando se celebró la conciliación, o desde cuando se profirió la resolución que reconoció la prestación, es cuestión jurídica, dirimible por vía directa y no fáctica.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del actor, ante la presencia de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de mayo de 2007, en el juicio promovido por LUIS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMÍREZ en contra de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios.

En sede de instancia SE ABSUELVE a la demandada respecto de dicha pretensión. NO SE CASA en lo demás. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, en un cincuenta por ciento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.33116 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Ref: CIA. DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA VS. LUÍS FRANCISCO MARTÍNEZ RAMIREZ.

Respetuosamente me permito aclarar el voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los intereses moratorios Comparto plenamente con los demás integrantes de la Sala, la improcedencia del reconocimiento de los intereses moratorios por tratarse de diferencias por reajustes de mesadas pensionales.

Sin embargo, lo que genera el distanciamiento es que, además del argumento anterior, la prosperidad de la impugnación encuentre apoyo en el hecho de que por tratarse de una modalidad pensional anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, que no hace parte del Sistema General de Pensiones, no le es aplicable la preceptiva del artículo 141 ibídem.

Por el contrario, tal cual lo he expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, estimo que también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 64