33115(20-08-08) — Corte Suprema

33115(20-08-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la compatibilidad entre pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, por existir acuerdo expreso en la convención PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Las pensiones otorgadas por el ISS no son del tesoro público CONSIDERACIONES I: Debe indicarse que ésta Sala ha enseñado en diferentes oportunidades sobre el criterio a seguir en el asunto controvertido y que promueve la acusación, en torno a la compatibilidad o compartibilidad pensional. Así, en decisión del 31 de mayo de 2007 (Rad. 28.907), expresa: “…, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad. En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” Por lo dicho el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No se equivoca el superior, en la valoración de la resolución GG-P 5681 de noviembre de 1983; al ajustarse a su literalidad; y si bien establece lo expresado en el documento, acertadamente deduce que lo allí vertido era la manifestación unilateral de la voluntad del empleador. Al no existir error en la apreciación de la prueba, la acusación de error fáctico del tribunal resulta infundada. El centro del supuesto error no es la apreciación del documento sino la inferencia jurídica que de él se extrae, sobre su valor de una manifestación unilateral respecto a un acuerdo convencional, en el que se cimienta la pensión, aspecto jurídico ya dilucidado en el primer cargo. Por lo dicho el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En primer término debe señalarse que si bien acompaña la razón al opositor del recurso, en el sentido de establecer que la argumentación según la cual “….nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público…”, se plantea como nueva en el debate; lo cierto es que en torno a ella ya la Corte ha adoctrinado, a partir de la Constitución de 1991, de acuerdo a los siguientes criterios., expuestos en sentencia de radicación 32970, febrero de 2008: Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. En arreglo a lo anterior el tribunal no se equivoca. El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. La sentencia permanece incólume.

SALA DE CASACIÓN LABORAL PAGE 10 Radicación N° 33115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 33115 Acta No. 51 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpone el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora OLGA MARINA ZÁRATE DE ZÁRATE contra la recurrente.

I. AUTO Se reconoce personería jurídica al Doctor Jesús Antonio Pastás, identificado con la cédula de ciudadanía 87.551.180 de Cumbal (Nariño) y Tarjeta Profesional 95.724 del C. S. J., con las mismas facultades que le fueron conferidas a la apoderada de la demandante en el poder que sustituye en su favor. II- ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es menester señalar que la demandante persigue se ordene a la demandada: 1- El reintegro de los valores compartidos con el I. S. S., por concepto de pensión de jubilación; 2.- Reconocimiento y pago de los intereses causados ante la ausencia de pago completo de la pensión de jubilación; 3.- Reintegro de los valores correspondientes a las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del momento en que se compartió la pensión. De manera subsidiaria pretende, de no reconocerse intereses moratorios, la indexación de los valores adeudados.

Respalda sus suplicas en lo siguiente hechos: Que la empleadora le otorgó pensión de jubilación mediante Resolución GG-P- 3681 de noviembre 4 de 1983; que el 11 de septiembre de 2001, a través de resolución 020884, el I. S. S. le reconoce pensión de vejez; que la entidad demandada, mediante Resolución 03125 de mayo 17 de 2004, ordenó compartir la pensión y exigió reintegrar los valores que habían sido pagados a partir de octubre de 2001, en cuantía de $23.541.179.

La institución financiera, al dar respuesta a la demanda, se opone a las pretensiones, señala que actuó conforme al acuerdo 029 de 1985, que continuó cotizando al I. S. S. a partir del reconocimiento de la pensión convencional, hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos para que la actora adquiriera el derecho a la pensión de vejez y en consecuencia compartir dicha prestación, de acuerdo a la Resolución que reconoció la pensión convencional.

Propone como excepciones las de prescripción, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas y compensación. Conoce de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profiere sentencia el 2 de mayo de 2006, en la que absuelve a la entidad accionada. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al disentir la demandante de la decisión de primera instancia interpone recurso de apelación que el tribunal resuelve al revocar la sentencia y, en su lugar condenar a la demandada, “a continuar pagando en forma plena la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante, y a reintegrar las sumas descontadas desde el momento en que decidió compartir la prestación, debidamente indexadas de acuerdo con el IPC certificado por el DANE,… “.

La decisión anterior es resultado del siguiente discernimiento: En primer término, el ad quem, da por demostrado que la demandada concedió al actor pensión de jubilación convencional, por medio de resolución GGP- 3681 de 1983, en cuantía inicial de $27.589,75, a partir del 1° de diciembre de 1983; que a través de resolución 3125 de mayo 17 de 2004, decidió en forma unilateral, compartirla con la de vejez que otorgara el I. S. S.; que a la demandante se le autorizó para recibir pensión del I. S. S. o la indemnización sustitutiva; que en enero 4 de 2002, con oficio # 8, se le indica que la pensión otorgada por la Caja Agraria no tiene carácter de compartida con la otorgada por el I. S. S.; que este instituto le otorgó pensión de vejez a partir del 19 de julio de 1996.

Al encontrar acreditado que la demandante obtuvo pensión de jubilación extralegal con anterioridad al 17 de septiembre de 1985, fecha en la que entra a regir el Acuerdo 029 de 1985 del I. S. S., considera que debe determinarse la procedencia de la pensión otorgada “ para confrontarla con la de vejez reconocida por el Seguro Social, en armonía con la normatividad relativa a la subrogación por el I. S. S. del pago de la prestación que estaba a cargo de la empleadora.” De acuerdo a lo anterior señala: “ No admite reparo que la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria…es de orden extralegal, más exactamente de origen convencional pues el acto de su reconocimiento se fundamentó en la convención colectiva vigente parta esa época, para lo cual la accionante acreditó veinte (20) años de servicio y cuarenta y siete (47) años de edad.” Deriva lo atrás concluido del “…Art. 39 del contrato colectivo suscrito entre la Caja accionada y su sindicato de trabajadores, vigente para el momento en que reunió las exigencias para acceder al derecho,…”.

Al dilucidar la naturaleza de la pensión agrega: “ corresponde ahora examinar si es autónoma e independiente, y por tanto, puede subsistir, al mismo tiempo, con la de vejez que le reconoció el Seguro Social, o, por el contrario, debe ser compartida con éste.” Desarrolla el anunciado examen de la siguiente manera: “…la ley de creación del Seguro Social previó la posibilidad de subrogar únicamente la pensión de jubilación de carácter legal que correspondía reconocer a los empleadores que, por disposición interna del Instituto, empezó a cubrir a partir del 1° de enero de 1967 bajo la denominación de “seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, y que en un comienzo sólo rigió en las regiones del país donde tuviera presencia el Instituto; mediante acuerdo N° 224 de 1966 del I. S. S. se dispuso en sus artículos 60 y 61, la subrogación paulatina por parte del Instituto,…”.

Al continuar refiere: “ Las pensiones de origen extralegal empezaron a ser compartidas por el Seguro Social con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, sin embargo, la mencionada disposición previó su no compartibilidad, pero siempre y cuando las partes expresamente así lo dispusieran.” Después de reproducir el artículo 5° del Acuerdo citado, señala: “ Lo analizado permite concluir que, si la pensión reconocida al actor no es de carácter legal sino de origen convencional, y su reconocimiento se hizo antes de que el seguro Social empezara a asumir la compartibilidad de estas pensiones, necesariamente es autónoma e independiente, subsistiendo por si sola frente a la de vejez que reconoció el Seguro Social; es decir, son compatibles una y otra.” Respalda su razonamiento en sentencia de radicación 14240 de septiembre de 2000 de ésta Sala; para luego agregar: “ La demandada para ordenar la compartibilidad de dichas pensiones, ha debido consultar la norma convencional que soporta el derecho, porque si la convención no dispuso tal compartibilidad, no podía unilateralmente ordenarla”.

Al continuar su análisis expresa: “ Las cotizaciones efectuadas al Seguro Social tenían como único fin subrogar a la entidad de la prestación legal de jubilación, en tanto que bajo la normatividad vigente que se efectuaron los aportes, sólo era posible subrogar la prestación de origen legal; en la convencional reconocida, las partes no acordaron compartirla, y no pudieron hacerlo porque la norma convencional es anterior a la norma legal con la que el I. S. S. empezó a subrogar estas prestaciones.” Adiciona a sus argumentos el que “ en la resolución de reconocimiento del derecho (…) se indicó que la pensión mensual era vitalicia, sin restricción temporal alguna, y fue anterior a 1985, luego, no podía la demandada, en forma unilateral, cambiar las condiciones iniciales de la pensión otorgada.” IV-EL RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo con la decisión colegiada, la demandada, recurre en casación a los efectos de que ésta Sala “ Case totalmente la sentencia proferida… en cuanto revocó el fallo de primera instancia e impuso condenas a la Caja Agraria, a continuar pagando en forma plena la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante y a reintegrar las sumas descontadas desde el momento en que decisión compartir la prestación…y para que en Sede de Instancia confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Con tal objeto formula tres cargos que merecen réplica, los cuales se estudiarán por separado, en el orden de su presentación: PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de “ el Acuerdo 224 de 1966 artículo 18, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 artículo 1; en consecuencia aplicó indebidamente el Acuerdo 029 de 1985 artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1, en relación con el artículo 27 del Código Civil.” En su demostración la recurrente transcribe el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales de lo que desprende: “ La norma transcrita no distingue entre pensiones legales o pensiones convencionales, sino que señala el vocablo de “pensiones”, entonces según las reglas de interpretación de las leyes, el artículo 27 del Código Civil, expresa: “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”, quiere decir lo anterior que si la norma señala el término o la palabra “pensiones”, sin clasificar si son legales o extralegales, en dicho término deben estar todas las pensiones, es decir que atendiendo el tenor de la norma donde se nos indica que cuando el pensionado por vejez tenga otras pensiones derivados del trabajo para un patrono, se debe tener en cuenta para compartirla como sigue diciendo la norma, cualquier clase de pensiones; por eso digo que el Tribunal se rebeló contra ese artículo, pues lo ignoró y tal conducta lo llevó a la aplicación indebida de un Acuerdo como el 029 de 1985, artículo 5, posterior al reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.” LA RÉPLICA El opositor al cargo señala que “Bajo ninguna perspectiva, el fallador de segundo grado pudio incurrir en la infracción directa del artículo 18 del acuerdo 224 de 1996,…, toda vez que el caso de autos, no se trata de una pensión legal, sino de una convencional,…” reproduce aparte de la sentencia en la que establece el origen convencional de la pensión, en razón a la satisfacción de los requisitos pues al efecto cumplió la actora, 47 años de edad y 20 de servicio, para agregar: “ Como lo anterior es absolutamente cierto,…, salta a la vista que es el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de ese mismo año, el que regula la situación…”.

V- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe indicarse que ésta Sala ha enseñado en diferentes oportunidades sobre el criterio a seguir en el asunto controvertido y que promueve la acusación, en torno a la compatibilidad o compartibilidad pensional. Así, en decisión del 31 de mayo de 2007 (Rad. 28.907), expresa: “ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “ Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” Por lo dicho el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia de incurrir en violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos “… 467, 468,470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 1), 2 ((modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2) 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258,268,276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.” Señala como errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por probado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a la demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS. 2. No dar por probado estándolo, que las partes a través de la Resolución Nº GG-P5681 del 4 de noviembre de 1983, acordaron compartir dicha pensión con el ISS. Como prueba erróneamente apreciadas refiere: ” Resolución Nº GG-P5681 del 4 de noviembre de 1983, por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación a la demandante.” En su demostración expresa: “ El hecho de que una pensión de jubilación se reconozca antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y que se encuentre en el texto convencional, no por tal hecho, no se puede compartir con la pensión que otorga el ISS; las partes, por expresa voluntad, pueden indicar que la pensión reconocida, puede ser compartida con el ISS, cuando el pensionado reúna los requisitos que el reglamento del ISS exige, es así, que dichas manifestación puede estar en el texto de la convención colectiva, ora en el texto de la propia resolución que la reconoce, como aquí acontece y digo que el Tribunal apreció equivocadamente la Resolución Nº GG-P5681 del 4 de noviembre de 1983…porque en el documento se expresó en el artículo 5 en los siguientes términos: “ El valor de la presente Pensión quedará sujeto al otorgamiento de la Pensión que el Instituto de Seguros Sociales haga al beneficiario en virtud del Seguro de Invalidez, vejez y muerte.

El beneficiario queda obligado a gestionar ante el Iss, el reconocimiento correspondiente, en su debida oportunidad”. Y de manera seguida afirma: “ El guardar silencio y aceptar unas condiciones significa expresar el consentimiento de las mismas, por eso digo que las partes estuvieron de acuerdo en la condición que aquí señalé y que corresponde a compartir la pensión con el ISS.

Entonces no se cuestiona que la pensión sea legal o extralegal, sino que hay que atenerse a lo pactado por las partes y como hubo aceptación, en este caso tácita, porque no aparece en el texto de la resolución que la pensionada hay estampado la firma en el acto de la notificación; lo que no obsta para decir que se le reconoció la pensión de jubilación, porque de otra manera no se entiende que no haya recibido las mesadas pensionales y que esté reclamando la no compartibilidad con el ISS.” LA RÉPLICA El antagonista del recurso señala que “resulta frágil el ataque que el recurrente plantea en el presente cargo, pues salta a la vista, que el derecho pensional …no emerge de la resolución GG-P 5681 del 4 de noviembre de 1983, sino del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo…”.

Respalda sus afirmaciones en sentencia de ésta Sala, de mayo 3 de 2006, radicación 27516, que reproduce en lo pertinente. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se equivoca el superior, en la valoración de la resolución GG-P 5681 de noviembre de 1983; al ajustarse a su literalidad; y si bien establece lo expresado en el documento, acertadamente deduce que lo allí vertido era la manifestación unilateral de la voluntad del empleador.

Al no existir error en la apreciación de la prueba, la acusación de error fáctico del tribunal resulta infundada. El centro del supuesto error no es la apreciación del documento sino la inferencia jurídica que de él se extrae, sobre su valor de una manifestación unilateral respecto a un acuerdo convencional, en el que se cimienta la pensión, aspecto jurídico ya dilucidado en el primer cargo.

Por lo dicho el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa a la sentencia de violación, por vía directa, en la modalidad de infracción directa del “ Decreto Ley 1650 de 1977 artículo 3, Decreto 1935 de 1973, artículo 8 parágrafo; Decreto 433 de 1971 artículo 50, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y con la ley 100 de 1993 artículos 137 y 138 y en consecuencia la aplicación indebida de los Acuerdos 029 de 1985, artículo 5, …, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 1;

Acuerdo 049 de 1990, artículo 18,…, aprobado por el Decreto 758de 1990, artículo 1.” Para su demostración cita y transcribe el artículo 3 del Decreto Ley 1650 de 1977, para decir que las “ fuentes de financiación del Seguro Social son diversas, entre ellas aportes de los trabajadores y de las empresas, en el presente caso aportes efectuados por la Caja Agraria y que siendo ésta una entidad de derecho público, sus dineros también son públicos”.

Reproduce apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T-518/95 y la de agosto 5 de 2003, relacionadas con el carácter de los recursos de la seguridad social. LA RÉPLICA El contradictor de la censura expresa: “ De entrada he de señalar que el recurrente plantea un hecho nuevo en casación, pues ni en la resolución N° 3125 del 17 de mato de 2004…por medio de la cual erradamente se comparte la pensión convencional…ni en la contestación de la demanda…, se expresó que “….nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público…”, y como ello jamás fue propuesto ni debatido en el proceso, mal puede endilgársele al Tribunal el haber incurrido en infracción directa de las normas enlistadas en la proposición jurídica.” VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe señalarse que si bien acompaña la razón al opositor del recurso, en el sentido de establecer que la argumentación según la cual “….nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público…”, se plantea como nueva en el debate; lo cierto es que en torno a ella ya la Corte ha adoctrinado, a partir de la Constitución de 1991, de acuerdo a los siguientes criterios., expuestos en sentencia de radicación 32970, febrero de 2008: Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.

Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

En arreglo a lo anterior el tribunal no se equivoca. El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. La sentencia permanece incólume. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora OLGA MARINA ZÁRATE DE ZÁRATE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la demandada recurrente.

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria