SDS CASACIÓN N° 33111 MARY LUZ MONTES y otro PAGE 14 CASACIÓN N° 33111 MARY LUZ MONTES y otro Proceso n.º 33111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 286. Bogotá D.C., septiembre ocho (8) de dos mil diez (2010). VISTOS Surtido el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, la Sala se pronuncia de fondo, en sede de casación, sobre la eventual violación de garantías fundamentales suscitada dentro del proceso seguido en contra de MARY LUZ MONTES, alias “Liliana”, y Héctor Julio Loaiza Pérez, alias “Alfonso”, a quienes el Tribunal Superior de Manizales, mediante fallo de 26 de mayo de 2009, condenó como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida, homicidio agravado, terrorismo y lesiones personales agravadas.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los primeros fueron compendiados por el ad-quem de la siguiente forma: “Ocurrieron el pasado 4 de marzo de 2006, cuando subversivos del Frente 47 de las FARC, incursionaron en el corregimiento de Montebonito, jurisdicción del municipio de Marulanda, Caldas, y atacaron el Comando de Policía de dicha localidad. En la acción delictiva, resultaron varias personas asesinadas (civiles y servidores públicos) y otras lesionadas con arma de fuego, esquirlas y perdigones.

Dicha arremetida terrorista, también dejó innumerables pérdidas estructurales en las viviendas y establecimientos de comercio, aledaños al comando policial. Finiquitado el ataque, los subversivos emprendieron la huida y para asegurarla dinamitaron el puente de la vía que del corregimiento se dirige hacia la carretera Panamericana, dejando al pueblo incomunicado.

En el lugar de los hechos, los efectivos de la Sijín, encontraron entre los destrozos, incontables elementos de prueba, que permiten entender la magnitud de lo ocurrido, ya que se encontraron con partes de cilindros bomba y cartuchos de varios calibres, lo que da a entender que para lograr su objetivo, ese grupo guerrillero utilizó armamento de alto poder”.

Con fundamento en los anteriores acontecimientos, el 14 de septiembre siguiente la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de LUZ MARY MONTES, alias “Liliana”, y de Héctor Julio Loaiza Pérez, alias “Alfonso”, pues según informaciones habrían participado en la toma guerrillera al municipio en mención, por los delitos de terrorismo (art. 343 C.P.), homicidio agravado (arts. 104, nums. 8, 9 y 10 ib.), lesiones personales agravadas ( “por las mismas circunstancias contempladas en el art. 104 del C.P.” ) y homicidio en persona protegida.

El 29 de septiembre de la misma anualidad, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, tuvo lugar audiencia de formulación de acusación en cuyo desarrollo el ente acusador ratificó los cargos comprendidos en el escrito de acusación. Ante el mismo despacho judicial se tramitaron las audiencia preparatoria y del juicio oral.

Al finalizar este última, realizada el 18 de enero de 2007, el juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo. Posteriormente, el 2 de febrero de 2007, profirió sentencia, por cuyo medio condenó a LUZ MARY MONTES y a Héctor Julio Loaiza Pérez a las penas principales de sesenta (60) años de prisión y multa por valor de 3.333,16 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, al encontrarlos coautores penalmente responsables de los delitos de terrorismo, homicidio agravado (arts. 104, nums. 8, 9 y 10 ib.), lesiones personales agravadas y homicidio en persona protegida.

En la misma oportunidad, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Apelada esta decisión por el representante del Ministerio Público y por la defensa de los procesados, el Tribunal Superior de Manizales se pronunció el 26 de mayo de 2009 confirmándola, pero con la aclaración, consignada en la parte resolutiva, de que “en punto de la indemnización de daños y perjuicios y conforme se anunció supra, tendrán las víctimas un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia para que den inicio al incidente de reparación integral con los consabidos pretensos”.

Contra esta última decisión, el defensor de LUZ MARY MONTES, de manera exclusiva, interpuso recurso extraordinario de casación para cuya sustentación presentó demanda, la cual fue inadmitida por la Sala con auto del pasado 21 de abril. Sin embargo, en esa misma decisión se advirtió sobre la eventual vulneración del debido proceso y las garantías que le asisten a las víctimas, por lo cual se dispuso que una vez se surtiera, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, retornara la actuación al Despacho de la Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto.

Dentro de la oportunidad establecida, el casacionista promovió mecanismo de insistencia contra el auto inadmisorio dirigido al señor Procurador Segundo Delegado para la Casación, quien no consideró procedente la petición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a la reseña de la actuación procesal contenida en el acápite que precede, se tiene que el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales a la finalización de la última sesión de la audiencia del juicio oral celebrada el 18 de enero de 2007, anunció el sentido condenatorio del fallo respecto de los procesados MARY LUZ MONTES y Héctor Julio Loaiza Pérez, motivo por el cual de inmediato dio trámite a lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y a fijar como fecha para llevar a cabo la audiencia de lectura del correspondiente fallo el 2 de febrero siguiente, como en efecto así ocurrió. Con ese proceder, el despacho judicial desconoció la previsión contenida en el artículo 106 original de la misma ley, de acuerdo con el cual la solicitud de inicio del incidente de reparación integral caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.

Ello, porque entre la fecha de culminación del juicio oral y el proferimiento de la sentencia transcurrieron tan sólo catorce (14) días calendario. Esta última disposición, se repite: original de la Ley 906 de 2004, entraba en conflicto con el inciso tercero del artículo 447 de la misma normatividad, según el cual “Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral”; contradicción frente a la cual la Sala se pronunció en varias oportunidades, señalando que para los casos en que el anuncio del sentido de fallo fuera de carácter condenatorio y los delitos por los cuales se procedía permitían indemnización de perjuicios, previo a dictar el fallo correspondiente se debía correr el término de 30 días para que las víctimas, sus representantes, el Ministerio Público o la Fiscalía, conforme al artículo 102 ejusdem, solicitaran el incidente de reparación integral.

Dicha situación fue advertida oficiosamente por el ad quem al resolver el recurso de apelación promovido por el Ministerio Público y la defensa de los procesados, razón por la cual invocando el precedente jurisprudencial de esta Sala de fecha febrero 19 de 2009, dentro del radicado 30237, no obstante confirmar el fallo impugnado, hizo la aclaración de que “en punto de la indemnización de daños y perjuicios y conforme se anunció supra, tendrán las víctimas un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia para que den inicio al incidente de reparación integral con los consabidos pretensos”.

Pese a que el propósito de esa corporación con esa salvedad fue el de proteger los derechos de las víctimas, mismo motivo que condujo a la Corte a darle prevalencia en el conflicto normativo señalado al inciso tercero del artículo 106 original de la misma ley, otorgó un alcance incorrecto al antecedente jurisprudencial referido cuando consideró que para garantizar tales derechos bastaba con esperar la ejecutoria de la sentencia para dar inicio al incidente de reparación integral.

En efecto, no reparó el Tribunal que, como así se explicó de forma diáfana en tal providencia (Casación de febrero 19 de 2009, rad. 30237), esa alternativa era válida cuando en segunda instancia se revocaba el fallo absolutorio dictado en primera para en su lugar emitir uno de carácter condenatorio, toda vez que frente a ese supuesto específico y particular no había regulación legal, por ella la Corte se veía compelida a adoptar tal solución para llenar ese vacío, mas no así para eventos como el presente, en donde el fallador de segundo grado confirmaba la decisión condenatoria proferida por el a quo.

En estos casos la solución no podía ser la misma por existir taxativa reglamentación legal del procedimiento previsto para cuando el fallador de primer grado anunciaba el sentido condenatorio del fallo debiendo inmediatamente surtir el término para que los intervinientes habilitados promovieran el incidente de reparación integral, conforme al multicitado inciso tercero del artículo 447, por lo tanto, lo procedente era, en caso de pretermitir ese trámite, decretar la nulidad de la actuación procesal desde el proferimiento del fallo de primer grado con el fin de restablecer el término para instaurar el incidente, como así lo hizo la Corte en varias oportunidades.

Esta última era la interpretación vigente para el momento en el cual se inadmitió la demanda presentada por el defensor de MARY LUZ MONTES previniéndose sobre la posibilidad de casar oficiosamente el fallo en pro de salvaguardar los derechos de las víctimas por no haberse corrido en su totalidad el término para promover el incidente de reparación, pero ahora que la actuación ha retornado tras instaurarse fallidamente el mecanismo de insistencia, la situación ha variado sustancialmente con el advenimiento de la Ley 1395 del pasado 12 de julio.

Ello, porque esta ley modificó los artículos 102, 103, 105 y 106 de la Ley 906 de 2004, concernientes a la regulación del incidente de reparación integral, en los siguientes términos: “Artículo 86. El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante.

Artículo 87. El artículo 103 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente.

En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba. Artículo 88. El artículo 105 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia. Artículo 89.

El artículo 106 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio ” (subrayas fuera de texto). Significa lo anterior que ahora, a diferencia de la reglamentación original contenida en la Ley 906 de 2004, no cabe duda que el momento oportuno para promover el incidente de reparación integral es dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo condenatorio, sin importar cuándo se produzca tal fenómeno procesal.

De la misma forma, no asalta incertidumbre en el sentido de que la pretensión se debe instaurar ante el fallador de primer grado, quien, a su vez, tendrá la obligación de impartir el trámite establecido en la ley. De lo expuesto emerge evidente que si bien con la regulación existente para el momento en que se inadmitió la demanda y se advirtió acerca de la eventual vulneración de los derechos de las víctimas la solución jurídicamente viable era decretar la nulidad de la actuación procesal desde el fallo de primer grado para que los sujetos habilitados contaran con la oportunidad procesal de iniciar el incidente de reparación integral, esta solución en la actual coyuntura no deviene afortunada.

Esta última aseveración se sustenta en que ante la modificación contenida en la Ley 1395 de 2010 la apertura del incidente en cuestión nace con la ejecutoria del fallo, fenómeno que en el caso sub exámine se consolida con la de esta decisión, cuyo efecto inmediato será el de devolver la actuación al juez de conocimiento, quien deberá restablecer el término faltante para tramitar el incidente y si alguno de los sujetos legitimados lo promueve oportunamente, surtir el procedimiento dispuesto en los artículos 86 y 87 de esa normatividad.

Abstenerse de invalidar la actuación en esta ocasión por los matices especiales que surgen de la reglamentación contenida en la nueva ley, consulta con la naturaleza ultima ratio de las nulidades y con el principio de residualidad que inspira su decreto, según el cual sólo se acudirá a tal remedio extremo cuando no exista otra vía expedita para subsanar el yerro advertido.

Corolario de lo expuesto, la Corte no casará el fallo impugnado y dispondrá, por lo tanto, la devolución de la actuación al juez de primera instancia, quien deberá restablecer el término faltante para instaurar el incidente de reparación integral consagrado en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 89 de la Ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2.- DEVOLVER la actuación al juez de primera instancia con el fin de que restablezca el término faltante para instaurar el incidente de reparación integral, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.d. no. 8 contentivo del juicio oral, récord 1h.00’35’’. � 1h.01’10’’ ibídem. � Cfr. sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2005, rad. 22.920 y de casación, entre otras, de fechas 5 de diciembre de 2007, rad. 28125 y 16 de diciembre de 2008, rad. 29484. � Sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32388. � Cfr. sentencias de 5 de diciembre de 2007, rad. 28125, febrero 24 de 2010, rad. 32388, y de 30 de junio del mismo año, rad. 33133. � Publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de la fecha.