CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.33100 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33100 Acta No. 61 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BAVARIA S.A., contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ GLICERIO SÁNCHEZ SUÁREZ contra la recurrente.
I-.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad, para que se le condene a pagarle la pensión de vejez por el no pago de las cotizaciones correspondientes a los años de 1968 a 1970. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que inició labores con la demandada en la ciudad de Bogotá el 21 de agosto de 1957. Fue trasladado a Fenicia Bogotá y luego a la fábrica de Bavaria en Bucaramanga, donde laboró ininterrumpidamente hasta su retiro voluntario el 28 de abril de 1975, para un total de 17 años y 17 meses.
Nació el 28 de febrero de 1935 y por ello en el año de 1996 solicitó su pensión de vejez al ISS, la que le fue negada, por cuanto solo había cotizado 320 semanas. Agrega, que durante su vinculación con la demandada le fueron asignados diferentes números patronales, y por ello no aparece cotizando durante los años de 1968 a 1970. La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones.
Aceptó la mayoría de los hechos, manifestó que el demandante no reúne los requisitos legales para tener derecho a la pensión de vejez, prestación que solo es reconocida por las entidades de seguridad social. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Mediante sentencia del 26 de abril de 2006 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 21 de agosto de 1957 hasta el 27 de abril de 1975.
Declaró que el demandante tiene derecho a la pensión por retiro voluntario a partir del 28 de febrero de 1995. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, en cuanto a las mesadas pensionales causadas entre el 28 de febrero de 1995 y el 7 de junio de 2001. Condenó a la demandada a pagar al demandante el retroactivo pensional indexado, que asciende a la suma de $43´240.920,86.
Y la condenó a continuar pagando la pensión por retiro voluntario al actor de manera vitalicia. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la apoderada de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 11 de mayo del 2007 confirmó el fallo del Juzgado. El Tribunal, luego de anotar que el problema jurídico consiste en determinar si el empleador que incumple su obligación de cotizar al sistema es responsable del pago de la prestación de vejez, precisó que de conformidad con los extremos de la relación laboral, del tiempo de servicios y del retiro voluntario de la empresa, el derecho pensional del trabajador quedó inmerso dentro de la reglamentación descrita en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, en especial en la situación del trabajador que después de 15 años se retira voluntariamente, se le reconocerá la pensión cuando cumpla 60 años de edad, que en el presente caso lo fue en el año de 1995.
En cuanto a que el ISS es el único obligado al pago de la prestación, pues la demandada afilió a sus trabajadores a dicho instituto en enero de 1967, aclaró que la fuente de la responsabilidad de la empresa radica en su conducta omisiva respecto al pago de las cotizaciones correspondientes al período de tiempo transcurrido entre julio de 1967 y julio de 1971.
Con apoyo en sentencias de esta Corporación, señaló que se ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, siempre que se trate de situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado. Puesto que si se admitiera lo contrario se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y por ende de la seguridad social colombiana actual.
Agregó, que la seguridad social no asume culpas patronales irremediables y que la omisión patronal en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema de seguridad social trae como ineludible consecuencia, el reconocimiento del derecho prestacional a cargo del empleador. En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, recurriendo también a la jurisprudencia de esta Sala, anotó que aún en pensiones de jubilación otorgadas con base en regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, ésta tiene aplicación si el derecho se concreta en vigencia de la referida normatividad, como en el presente caso, pues el derecho se causó en el año de 1995.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “Alcance de la impugnación El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la sentencia acusada. Luego, se pide que revoque la de la primera instancia para, finalmente, absolver a Bayana S.A. de todo lo impetrado contra ella.
La Acusación El cargo que se formulará más adelante tiene apoyo en la primera causal de casación del trabajo, que en la actualidad establecen el articulo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y otras normas que lo adicionan y reforman. Único cargo. A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, el fallo recurrido aplicó indebidamente el articulo 8° de la Ley 171 de 1961 como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de 1990), 36 de la Ley 100 de 1993, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, mod. 135, del Decreto 2282 de 1989, 60 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del Código de Procedimiento Civil.
(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Los errores de hecho que cometió el fallo acusado son los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Bogotá, José Glicerio Sánchez Suárez contaba con menos de diez años de servicios en Bayana y, por tanto, su situación no se regía con lo establecido por el articulo 8° de la Ley 171 de 1961 sino, exclusivamente, con las normas que consagraban el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS). 2- Como consecuencia de lo anterior, dar por demostrado, sin ser factible, que el señor Sánchez Suárez estaba legitimado para recibir una pensión por retiro voluntario. 3- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Sánchez Suárez está pensionado por el ISS. 4- Dar por demostrado, sin estarlo, que Bavaria estaba obligada a reconocer y pagar la pensión reclamada por el señor Sánchez Suárez.
Los mencionados errores de hecho los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la falta de apreciación o errado entendimiento de las pruebas que se enuncian a continuación: Pruebas no apreciadas: a) Reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS (fs.77 a 79, c. 1) b) Carta dirigida por Bavaria a José Glicerio Sánchez el 5 de octubre de 2001 (f.8, c.1) e) Aviso de entrada del trabajador Sánchez Suárez al Instituto Colombiano de Seguros Sociales en Bucaramanga (f.20, e. 1) d) Contrato de trabajo (f 18, c. 1) Pruebas mal apreciadas: 1 Demanda inicial, en particular el acápite “PETICIONES” (fs.9 a 11, en especial f. 10, c. 1) 2) Liquidación definitiva auxilio de cesantía (f.23, c. 1) 3) Documento denominado “Períodos de afiliación al régimen de pensiones I.S.S.” (f.32, c.1) Con respecto a otras pruebas que menciona el Tribunal nada dice el cargo frente a ellas pues o fueron bien entendidas o su intelección resulta inane para efectos del embate.
Desarrollo 1- Como introducción, y sin querer cambiar el sentido de la vía seleccionada para formular el ataque, o sea la indirecta, es necesario presentar unas disquisiciones de índole jurídica que sirvan como marco conceptual al posterior desarrollo del cargo. Para ello, debe comenzarse por advertir que desde su inicio, el régimen de pensiones a cargo de los patronos o empresarios fue concebido como de vigencia transitoria, mientras el sistema definitivo de la Seguridad Social tomaba bajo su responsabilidad la atención de los riesgos laborales, de acuerdo con lo dicho por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Y en desarrollo de esa normatividad el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) estableció en su artículo 60 lo que se transcribe a continuación: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.” A su vez, ese mismo Acuerdo 224, en su artículo 61 predica: “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores (artículo 60, intercalado fuera de texto) y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.
En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto.” Fácil es concluir que sólo cuando un trabajador contare con más de 10 años de servicios para un mismo empleador de capital igual o superior a $800.000, al tiempo en que entrare a regir el seguro social obligatorio, y renunciare voluntariamente a su empleo, podría ser pensionado por su patrono de conformidad con el régimen legal que lo cobijare, quedando en cabeza de tal patrono el deber de seguir cotizando al ISS hasta que se cumpliesen los requisitos exigidos en sus reglamentos para subrogarlo en forma definitiva de esa pensión de jubilación, sin que el empleador, a partir de ese momento, estuviese obligado a sufragar algo distinto a la diferencia que eventualmente existiese entre la pensión que estuviere asumiendo y la sufragada por el ISS.
Pero en el evento de no contar el trabajador con los mencionados 10 años al servicio de su patrono cuando entrase a regir la Seguridad Social Obligatoria, su situación jurídica en materia pensional quedaría irrestrictamente sometida a lo previsto en las normas del susodicho seguro social obligatorio, quedando subrogado el patrono de cualquier compromiso en asuntos de pensiones con la inscripción de su trabajador en el ISS y con el pago de las cotizaciones a las que hubiere lugar mientras el contrato de trabajo estuviese vigente.
Así lo ratificó la H. Sala cuando afirmó: “el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” (de modo que, intercalado fuera de texto) “si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”..
Además, al tenor de lo previsto en el articulo 72 de la Ley 90 de 1946 en las regiones donde la Seguridad Social fuera asumiendo los riesgos laborales (para el caso presente el riesgo de vejez) una vez se hubieren hecho los aportes o cotizaciones pertinentes, el respectivo Reglamento de la Seguridad Social entraría a aplicarse y, por ende, “dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” (o sea las que consagraban la respectiva prestación patronal o empresarial).
Un corto resumen contribuye a un mejor entendimiento: 1) De conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en las regiones donde la Seguridad Social fuera asumiendo los riesgos laborales, como el de vejez, y una vez se hubieren hecho los aportes o cotizaciones pertinentes, el respectivo Reglamento de la Seguridad Social entraría a aplicarse y, por ende, “dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” 2) La Ley 90 de 1946 en su artículo 76 prevé que quienes lleven más de 10 años al servicio de un patrono su seguro de vejez en ningún caso podrá ser subrogado en condiciones menos favorables a las establecidas para ellos en anteriores legislaciones que les sean aplicables. 3) La Ley 171 de 1961 en el artículo 8° establece un derecho a recibir una pensión de jubilación para aquel trabajador que se retire voluntariamente de la empresa luego de haber cumplido 15 o más años de servicios en dicha empresa y una vez cumpla 60 años de edad. 4) Los artículos 60 y 61 Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante Decreto 3041 de 1966), como desarrollo normativo de la Ley 90 de 1946, recogen la protección especial que estipula el artículo 76 ya mencionado, consagrando un tratamiento especial para aquellos empleados que tuviesen 10 o más años de antigüedad en una empresa al momento de entrar a asumir el riesgo de vejez el ISS en la zona respectiva. 5) Al combinar el sentido de las anteriores normas, surge la evidencia de que lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, aun en vigencia del Acuerdo 224, cobijaba sólo a los trabajadores que al momento de entrar el ISS a asumir el riesgo de vejez en la región respectiva contaran con 10 o más años de servicios para sus patronos, pues así lo exigió el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 al reconocer un principio de favorabilidad en beneficio de aquellos trabajadores que tuvieran 10 o más años de antigüedad en sus empresas en la época en la que la obligación patronal de pensión de vejez fuera subrogada por el Instituto.
Pero, es patente, esa Ley 171 no sería aplicable a los demás empleados después de la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 (o sea a quienes contaran con menos de 10 años) ya que se trataría de una excepción no contemplada por la Ley 90, orgánica de la Seguridad Social en Colombia, ni por ninguna otra legislación. 6) Obvio resulta concluir que el Acuerdo 224 y el correspondiente Decreto 3041 de 1966 no derogaron la Ley 171 de 1961 y ni siquiera la modificaron pues tan sólo lo que hicieron fue determinar quiénes mantenían el tratamiento favorable que pudiese existir en legislaciones previas a ese reglamento general del ISS en materia de pensiones de vejez (cualesquiera que ellas fueran y no únicamente la Ley 171), atendiendo lo previsto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. 2- Al examinar el asunto sub judice bajo la óptica de las reflexiones precedentes, se hace necesario comenzar por copiar unos apartes de la sentencia del Tribunal: “De acuerdo con el motivo de alzada, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el empleador que incumple su obligación de cotizar al sistema sin razón aparente por un lapso de tiempo durante la vigencia del contrato, es responsable del pago de la prestación de vejez, que el afiliado se vio imposibilitado de reclamar del ISS por insuficiencia en los aportes correspondientes al tiempo laborado para la patronal.
(f.105, c.1) (… ) “Como primera medida, ha de ocuparse la Corporación de fijar con claridad la norma que ha de gobernar el derecho pensional del reclamante. (f. 105, c. 1) “Veamos, está fehacientemente probado en el juicio porque la documental hallado (sic) a folios 23 y 24 así lo evidencia, que el promotor del juicio empezó a laborar el 21 de agosto de 1957 y permaneció al servicio de la patronal o sus filiales hasta el 28 de abril de 1975, fecha en la cual se retiró de manera voluntaria de la empresa, cuando contaba para entonces con un tiempo de labor equivalente a 17 años, 6 meses y 7 días.(f.106, c.1) “Bajo estos supuestos, es entendido que el derecho pensional del trabajador quedó inmerso dentro de la reglamentación descrita en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, vigente para el momento de desvinculación del empleado (f. 106, c.1) (… ) “Según la norma citada es claro que el actor está cobijado por esta norma en cuanto se refiere a trabajadores que después de 15 años de servicio se retiran voluntariamente, pensión que se le reconocerá cuando cumpla los 60 años de edad.
En el caso concreto el trabajador al momento de su retiro tenía más de 15 años de servicio y menos de 20 por lo que le es aplicable dicho precepto normativo teniendo en cuenta que el derecho se causó en el año 1995 fecha en que cumplió la edad requerida para acceder a este beneficio.” (f. 107, c. 1) Frente a ello debe señalarse que el sentenciador de segundo grado incurrió en un grave error cuando determinó que la norma aplicable en al asunto sub judice era el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 pues a pesar de haber aceptado que Sánchez Suárez entró a trabajar el 21 de agosto de 1957 (f.23, c. 1, como lo cita en su fallo) era patente que cuando el ISS entró a sustituir a los patronos en la atención del riesgo de vejez en Bogotá el 10 de enero de 1967, José Glicerio Sánchez no contaba con 10 o más años de servicios en Bavaria, de manera que según lo previsto por los artículos 60 y 61 Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante Decreto 3041 de 1966) quedaba cobijado exclusivamente por el régimen propio del ISS y no por la citada Ley 171 de 1961.
Queda de esta forma demostrada la existencia del primer yerro fáctico que endilga el cargo al fallador de segunda instancia en su providencia. 3- El juez a quo, en la parte resolutiva de su sentencia, adujo: “CUARTO. CONDENAR a la demandado (sic) BAVARIA S.A. a pagar a JOSE CLICERIO (sic) SANCHEZ SUAREZ, a partir de la ejecutoria de la presente providencia, el retroactivo pensional, que indexado mes a mes a la fecha de la presente providencia asciende a CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS 86/100 MONEDA CORRIENTE ($43.240.920,86), según ha quedado motivado.
“QUINTO. CONDENAR al demandado BAVARIA S.A. a continuar pagando pensión por retiro voluntario a JOSE CLICERIO (sic) SANCHEZ SUAREZ de manera vitalicia, de conformidad con lo expuesto en los acápites 27 y 28 del presente proveído.” (f. 89, c. 1, resaltado fuera de texto) Asimismo, el Tribunal, acogiendo lo decidido en la primera instancia, decidió: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de condena emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario de primera instancia promovido por JOSE CLICERIO (sic) SÁNCHEZ SUÁREZ contra la SOCIEDAD BAVARIA S.A. de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.” (f. 113, c.1) Esto implica que el citado Tribunal confirmó la condena impartida contra la empresa y referente al pago vitalicio de una pensión por retiro voluntario, sin que hubiera hecho advertencia alguna relacionada con alguna modificación al respecto.
Y como ya quedó suficientemente demostrado, al señor Sánchez no le era aplicable lo previsto por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 por no contar con 10 o más años de labores en Bavaria al 1º de enero de 1967, siendo lo contemplado en los artículos 60 y 61 Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante Decreto 3041 de 1966) lo que verdaderamente regía su situación pensional.
De tal forma, es palmario que la condena proferida contra Bavaria se basó en la aplicación de una norma equivocada (artículo 8° de la Ley 171 de 1961) a causa de que no se reconoció, pese a estar cabalmente probado (como se desprende del contrato de trabajo allegado a f. 18, c. 1), que no había trabajado 10 o más años en Bavaria para la fecha en la que el ISS asumió el riesgo de vejez en Bogotá (recordando que el patrono cumplió oportunamente con su deber de afiliar a Sánchez a esa institución), de lo que resulta imprescindible deducir que era imposible obligar a Bavaria a cancelar una pensión por retiro voluntario, propia de un precepto que no regía sobre el asunto sub judice y el que, como ya se dijo, sólo se sometía a lo señalado en la legislación propia del ISS.
Pero visto desde otro ángulo, es indudable que Sánchez Suárez en su demanda inicial (fs.9 a 11, e. 1) impetró el pago de la pensión de vejez que no le otorgó el ISS porque hipotéticamente la empresa dejó de cotizar durante un período en el que estuvo vigente el vínculo laboral (f. 10, c. 1). Pero nunca reclamó el pago de una pensión por retiro voluntario, que parte de supuestos jurídicos y fácticos distintos, de lo que se puede concluir que la sentencia del Tribunal infringió lo establecido por el artículo 1°, mod. 135, del Decreto 2282 de 1989 en cuanto a la congruencia de lo demandado frente a lo concedido, cambiando a su acomodo las peticiones de Sánchez Suárez, circunstancia que por sí sola amerita casar el fallo del juzgador ad quem, destacando que con estos planteamientos no se está aduciendo un medio nuevo en casación en la medida en que, como lo ha predicado la H. Sala en su jurisprudencia, se basan en la aplicación obligada de una norma procedimental a la que no podía sustraerse el Tribunal ad quem, habida consideración de lo deprecado por José Glicerio Sánchez en la susodicha demanda inicial.
De modo que, bien se trate de que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no era aplicable, bien se trate de la incongruencia entre lo solicitado por Sánchez Suárez y lo decidido por el fallador de segundo grado, queda probada la existencia del segundo yerro fáctico que enuncia el cargo contra la providencia del Tribunal. 4- Y a diferencia con los regímenes pensionales anteriores a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS y, ulteriormente, por esta entidad y por las Administradoras de Fondos de Pensiones creadas con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se caracterizaban por la necesidad de que el trabajador estuviese vinculado con un mismo patrono durante largos años para así poder finalmente beneficiarse con una pensión a costa de éste, los nuevos regímenes se fundan en el principio de que con efectuar cierto número de cotizaciones o aportes al sistema, en forma independiente de quién sea su patrono, el trabajador puede acceder al derecho a recibir una pensión bien sea sufragada por el ISS o bien por una de tales Administradoras de Fondos de Pensiones (según el régimen que voluntariamente haya escogido).
Y al haber quedado comprobado que el señor Sánchez estaba inexorablemente sometido al esquema normativo que regía los riesgos asumidos por el ISS (pues no llevaba 10 o más años de servicios para su patrono al momento de entrar en vigencia tales preceptos), es indispensable entrar a estudiar si se cumplió con lo previsto en esa legislación. Así, fue expresamente aceptado por el Tribunal y no lo discute el cargo que Bavaria, en Bogotá, en enero de 1967 (como puede verse a f.32, c.1), “satisfizo su deber de afiliar a sus trabajadores como lo acreditó con la documental aportada al plenario, acto que le permitió catalogarlo (a José Glicerio Sánchez, intercalado fuera de texto) dentro de los afiliados obligatorios y por consiguiente sin posibilidad de imputarle carga alguna por razón del riesgo de vejez a quien venía comportándose como su empleador” (f. 107, c. 1) Además, debe reseñarse que obra a f.20, c. 1 el documento “Aviso de entrada del Trabajador al Instituto Colombiano de Seguros Sociales” (soslayado por el fallador de segunda instancia) en el que consta que Bavaria el 21 de junio de 1968, también afilió a José Glicerio Sánchez al ISS en Bucaramanga, cuando lo trasladó para trabajar en esa ciudad, una vez el ISS se hizo responsable del riesgo de vejez allí, a partir del 15 de julio de 1968.
Ahora bien, más adelante, el Tribunal continúa diciendo: 4 “Con todo, el argumento de la eximente tendría perfecta aplicabilidad en el caso en ciernes de no ser porque la fuente de la responsabilidad que se le atribuye al empleador en este caso en particular, radica en la conducta omisiva que respecto de las cotizaciones al sistema asume el empleador obligado al pago de los aportes, por el período de tiempo transcurrido entre julio de 1967 y julio de 1971.
“Respecto a la ausencia del pago de aportes que no se encuentran registrados desde el 8 de julio de 1967 al 30 de julio de 1971 y que el demandado no probó dentro del proceso haber satisfecho oportunamente, deberá el ad-quem definir el aspecto relacionado con los efectos de esta conducta en la consolidación del derecho pensional del demandante, para así entrar a deducir si hay lugar a gravar a título de sanción al empleador con la carga de pagar al trabajador la pensión correspondiente en forma vitalicia, sin perjuicio de que ésta sea asumida en la prestación de vejez que el ISS reconozca al afiliado, siempre que el empleador contribuya con sus aportes a liberarse de tal carga.” (fs. 107 y 108, c. 1) Luego trae a colación jurisprudencia de la H. Sala y según la cual el no pago de cotizaciones al sistema por parte del patrono trae como consecuencia el reconocimiento de la prestación a expensas de éste, concluyendo que fue acertada la decisión del juez a quo al decidir “que es el empleador quien debe pagar la pensión de vejez al demandante, por la razones expuestas anteriormente.” (f. 110, c. 1) Sin embargo, frente a esas disertaciones, debe destacarse que, en primer lugar, y dado que el señor Sánchez trabajó para Bavaria en Bucaramanga desde el 2 de julio de 1967 (como se desprende de la carta que obra a f. 8, c. 1, no apreciada por el Tribunal) y el ISS sólo subrogó a los patronos en el riesgo de vejez a partir del 15 de julio de 1968, es obvio que durante ese lapso Bavaria no tenía que efectuar aportes a ese Instituto.
Pero más allá de esa consideración, y bajo el entendido de que los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de 1990) y 36 de la ley 100 de 1993 eran las normas rectoras de la situación pensional de Sánchez Suárez a la fecha en que alcanzó el lleno de los requisitos legales para que se le otorgase una prestación de vejez, a fs.77 a 79, e. 1 (y que el Tribunal dejó de lado) fueron allegados unos documentos emitidos por el ISS en los que éste deja constancia de que José Glicerio Sánchez cotizó un total un total de 518 semanas (f.79. c. 1) y que ellas resultaron suficientes para que le fuera concedida una pensión de vejez por parte del ISS, como está indudablemente demostrado en los reportes de semanas cotizadas que entregó esa entidad y en los que fácilmente se observa su condición de PENSIONADO (fs.77 y 78, 0.1), y que resulta obvia dada la existencia de las citadas 518 semanas de cotización. Claro es, entonces, el error que cometió el Tribunal al pasar por alto tan significativa información, y que cambia en forma radical el sentido de las cosas, pues es absolutamente incuestionable que José Glicerio Sánchez sí obtuvo del ISS la pensión que hoy de manera injusta reclama a Bavaria, quien con las cotizaciones que hizo contribuyó a que se satisficieran los requerimientos legales para que se consolidara el citado derecho, como puede refrendarse con esos mismos documentos a los que se viene haciendo alusión (fs.77 y 78, c.1).
Y aunque en el juicio no obran documentos que acrediten el pago de los aportes que realizó Bavaria al ISS dentro del lapso comprendido entre el 15 de julio de 1968 y el 31 de julio de 1971, en la carta que le remitió la empresa a José Glicerio Sánchez incorporada a f.8, e. 1 (no examinada por el juzgador de segundo grado), se menciona expresamente lo siguiente: “Por lo anterior, anexamos fotocopia de afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales fechada el 21 de julio de 1968 (que, como ya se vio obra a f.20, e. 1, intercalado fuera de texto), al igual que fotocopias de las planillas de aportes expedidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales desde agosto de 1968 hasta junio de 1975, fecha en la cual se realizó la novedad de retiro.” Por consiguiente, y así Bavaria hipotéticamente no hubiese hecho las cotizaciones a las que hubiere lugar entre julio de 1968 y 1971 (lo cual no es cierto, como se deduce del contenido de la carta antes trascrito que, se resalta, no fue descalificado o controvertido por José Glicerio Sánchez dentro de este proceso) mal podía ser condenada al pago de la pensión de vejez deprecada, como efectivamente lo hizo el Tribunal, en la medida en que esta prestación fue asumida por el ISS, como ya quedó demostrado en forma previa, con lo que cae por su base la solicitud hecha por Sánchez Suárez de que Bavaria le erogase la pensión de vejez que no le otorgó el ISS por la no cotización de ésta durante el período julio de 1968 a julio de 1971.
Por otro lado, si en gracia de discusión se aceptase que el valor (mas no la existencia) de la pensión otorgada a José Glicerio Sánchez pudiese verse afectada por el imaginario incumplimiento de Bavaria, es evidente que tal reclamación difiere sustancialmente de lo impetrado por el señor Sánchez Suárez dentro de su demanda inicial y lo que, según lo dispuesto por el artículo 1°, mod.135, del Decreto 2282 de 1989, no podía ser subsanado o variado por el sentenciador ad quem en su fallo puesto que éste debía ceñirse rigurosamente a lo pretendido por el demandante (una pensión sustitutiva de la que le había sido negada por el ISS por insuficiencia de cotizaciones) so pena de infringir la norma antes citada y el derecho constitucional de defensa de la empresa, estando por tanto obligado el Tribunal a absolver a Bavaria de todo lo pretendido por Sánchez Suárez, habida consideración de la existencia de la pensión concedida por el ISS al susodicho Sánchez Suárez y que ya se dejó demostrada con antelación. Queda así comprobada la existencia del tercer yerro fáctico que denuncia el cargo contra el fallador de segunda instancia en su sentencia, lo que aunado a la de los dos anteriores, deja probada la existencia del cuarto error de hecho, es decir, dar por demostrado, sin estarlo, que Bavaria estaba obligada a reconocer y pagar la pensión pedida por el señor Sánchez Suárez. 5- Teniendo en cuenta que a lo largo de este escrito se dejó demostrada la imposibilidad de condenar a Bavaria al pago de una pensión que ya fue concedida por el ISS a José Glicerio Sánchez y, menos aun, al pago de una pensión por retiro voluntario, es entendido que toda la disertación que hace el Tribunal relacionada con la indexación de la primera mesada resulta inane pues al no haber una prestación por conceder no hay una mesada para indizar. 6- Por último, no sobra hacer un comentario corto referente a que si bien es cierto que a lo largo de este embate se han presentado variadas reflexiones de estirpe jurídica, no con ello se pretende desconocer la técnica irrefragable que el meollo del embate consistió en poner de manifiesto que dada la equivocada o deficiente apreciación del acervo probatorio el Tribunal incurrió en los errores de hecho endilgados por el cargo a su providencia, tema de clara estirpe fáctica y, por ende, acorde con la senda seleccionada para plantear la impugnación. 7- Con esto se dejan en evidencia todos los yerros fácticos que señala la censura contra el juzgador de segunda instancia en su fallo y queda en claro, a través del estudio de pruebas legalmente hábiles en casación, la innegable existencia de tales errores, con el consecuente quebranto de los preceptos incluidos en la proposición jurídica y en las modalidades allí puntualizadas, lo que me lleva a solicitarle respetuosamente a la H. Sala que se sirva proveer de conformidad con lo establecido en el alcance de la impugnación.” No hubo escrito de oposición. IV-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, para confirmar la sentencia condenatoria del juzgado, luego de anotar que el problema jurídico consiste en determinar si el empleador que incumple su obligación de cotizar al sistema es responsable del pago de la prestación de vejez, precisó que de conformidad con los extremos de la relación laboral, del tiempo de servicios y del retiro voluntario de la empresa, el derecho pensional del trabajador quedó inmerso dentro de la reglamentación descrita en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, en especial en la situación del trabajador que después de 15 años se retira voluntariamente, se le reconocerá la pensión cuando cumpla 60 años de edad, que en el presente caso lo fue en el año de 1995.
Y luego, agregó, que la fuente de la responsabilidad de la empresa radica en su conducta omisiva respecto al pago de las cotizaciones correspondientes al período de tiempo transcurrido entre julio de 1967 y julio de 1971. Con apoyo en sentencias de esta Corporación, señaló que se ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, siempre que se trate de situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.
Puesto que si se admitiera lo contrario se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y por ende de la seguridad social colombiana actual. Agregó, que la seguridad social no asume culpas patronales irremediables y que la omisión patronal en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema de seguridad social trae como ineludible consecuencia, el reconocimiento del derecho prestacional a cargo del empleador.
Por su parte, el recurrente, sostiene, con apoyo en la fecha de iniciación del vínculo laboral, que el actor al no tener 10 años de servicios al momento en que el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte, quedó sometido a las normas del mencionado instituto, y en consecuencia el patrono quedó subrogado en asuntos de pensiones. Los errores que se le atribuyen al Tribunal, se hacen derivar de la no apreciación de las siguientes pruebas: 1-.
Reporte de semanas cotizadas al ISS (Folios 77 a 79). Efectivamente en los mencionados folios consta un reporte de semanas cotizadas durante el período de 1967 – 1994, con fecha de afiliación el 1 de enero de 1967, un total de semanas cotizadas 518, y con la anotación de PENSIONADO. 2-. Aviso de entrada del trabajador al ISS en Bucaramanga (Folio 20).
En este documento consta la fecha de afiliación el 15 de julio de 1968 y que ya el trabajador tenía un número de afiliación en el ISS. 3-. Carta dirigida por Bavaria al actor (Folio 8). Se trata de una comunicación suscrita por el Director de Bavaria en Bucaramanga, fechada el 5 de octubre de 2001, en la que se le informa al demandante que fue afiliado al ISS el 1 de enero de 1967 cuando el ISS inició cobertura en la ciudad de Bogotá, que el 17 de julio de 1967 fue trasladado a Bucaramanga y por ello se le retiró del patronal de la compañía de Bogotá, y se le afilió al patronal de Bucaramanga el 15 de julio de 1968, cuando el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en esa ciudad.
El anterior documento no fue tachado, y aunque si bien no constituye plena prueba por provenir del demandado, parte de su contenido coincide con el aviso citado en el aparte precedente. De lo anterior, se desprende, que la empresa cumplió con su obligación de afiliar a su trabajador, lógicamente, en las fechas en las cuales dichos riesgos fueron asumidos por el ISS en las respectivas ciudades.
Y tan cierto es lo anterior, que ya tiene la calidad de pensionado por esa entidad de seguridad social. 4-. Contrato de trabajo (Folio 18). De este documento, es importante resaltar la fecha de iniciación de los servicios: 21 de agosto de 1957, y si ya vimos que se le afilió al ISS el 1 de enero de 1967, en ese momento tenía menos de 10 años de servicios, y en consecuencia al tenor de lo establecido en los reglamentos del ISS, quedaba sujeto a dichas normas en cuanto a su derecho pensional se refiere.
Lo dicho en relación con las anteriores pruebas, es suficiente para concluir que en realidad el Tribunal incurrió en los errores que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia aplicó indebidamente el artículo 8° de la ley 171 de 1961, y dejó de aplicar las normas pertinentes, en especial las que rigen para los afiliados al ISS. En consecuencia el cargo prospera.
Sin que se requieran otras consideraciones en instancia, se revocará el fallo del juzgado, y en su lugar se absolverá la demandada de todas las peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de mayo de 2007 en el proceso seguido por JOSE GLICERIO SÁNCHEZ SUÁREZ contra la sociedad BAVARIA S.A. En sede de instancia REVOCA el fallo del juzgado y en su lugar ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria