CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 3 1 0

0. CASACIÓN EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN RADICACIÓN No. 3 3 1 0

0. CASACIÓN EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 382 Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Cúcuta, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente: “El día domingo 16 de noviembre de 2008, el Dr. MIGUEL ARTURO BUENO AYALA Fiscal Séptimo Delegado ante estos juzgados, salió de su residencia ubicada en la Av. 5E No. 6-33 del Barrio Colsag de esta ciudad, movilizándose en el automóvil de su propiedad con destino al Club Colsag, donde compró el almuerzo, regresando pasadas las doce y media del día, al llegar a su casa pitó para que le abrieran el portón y vio pasar un carro rojo, viejo, con características parecidas a un Chevette detrás suyo, que pasó como a 10 o 15 mts. sobre la avenida, observando que descendió un sujeto que vestía pantalón jean y una franela o camisa ancha de color verde con una franja blanca, portando un revólver quien venía caminando hacia su carro, a cinco metros de distancia le dijo algo y le disparó pegando el proyectil en el paral en la ventana de la puerta del carro, cuando llegó a la ventana forcejeó con este y es cuando dispara nuevamente rozándole un proyectil la barbilla y el último lo hiere a la altura superior del tórax cerca de la tráquea, en total fueron tres disparos, el agresor sale corriendo hacia la esquina y cruza huyendo en un vehículo rojo, mientras que la víctima es auxiliada por su esposa y vecinos quienes lo llevaron al Hospital Erasmo Meoz, donde fue intervenido quirúrgicamente”. 2.- El 30 de abril de 2009 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de la imputación en contra de los indiciados EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN y ROBINSON JAVIER MARTÍNEZ DUARTE, solicitud de medida de aseguramiento, y revisión de la legalidad de las incautaciones.

La imputación se efectuó por los delitos de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, descritos y sancionados en los artículos 27, 103, 104.10 y 365 del Código Penal de 2004. Después de un receso dispuesto por el juez para consultar con sus abogados, los implicados en presencia de sus defensores, aceptaron la imputación por ambos delitos.

El juez declaró la legalidad de las actuaciones de la fiscalía y que los imputados aceptaron los cargos de manera libre, consciente, voluntaria, sin presión ni apremio de ninguna índole, debidamente informados y asesorados por sus defensores, y sin que se advierta la violación de sus derechos fundamentales, después de lo cual dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 3.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 293 de estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), el caso fue llevado ante el Juez de conocimiento (Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta), para la individualización de la pena y el proferimiento de la sentencia. En audiencia celebrada el 21 de mayo de 2009, dicha autoridad, después de verificar que eel allanamiento de los cargos endilgados por la Fiscalía obedeció a una decisión informada, consciente, libre y espontánea de los imputados, bajo el asesoramiento de la defensa, decidió aprobar el allanamiento los cargos realizado por los imputados e informó que el fallo sería condenatorio. 4.- El 24 de junio de 2009, el Juzgado condenó a EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN y ROBINSON JAVIER MARTÍNEZ DUARTE, a la pena principal de 18 años, 1 mes y 22 días, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por mismo término de la pena aflictiva, al tiempo que no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado (definido por los artículos 27, 58.10, 103, 104 numerales 3, 7 y 10 del Código Penal), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (de que trata el artículo 365 ejusdem, modificado por el artículo 38 de la ley 1142 de 2007) “al cual concurre la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 1º del inciso 2º de la misma norma”. 5.- Contra este fallo la defensa recurrió en apelación, para solicitar la nulidad de lo actuado por falta de competencia del funcionario judicial, denunciar incongruencia del fallo con la aceptación de cargos, y haber imputado agravantes que no se configuraron, entre otras objeciones formuladas, pero el Tribunal, mediante el suyo de 11 de agosto de 2009, que ahora la defensa del procesado EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN impugna en casación, no decretó la nulidad demandada por la defensa y lo confirmó en lo que fue materia de impugnación. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa del procesado GIRALDO CHACÓN, oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, dos cargos postula la recurrente contra la sentencia del Tribunal. En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal segunda de casación, denuncia que en la sentencia fue proferida en actuación viciada de nulidad por violación del derecho de defensa técnica, “porque la abogada adscrita a la defensoría pública quien fungió como apoderada del vinculado EDWARD GIRALDO CHACÓN no ejerció adecuadamente el cargo para el cual fue designada”.

Censura que en la audiencia preliminar de legalización de captura, no hubiere hecho “un análisis serio de las pruebas que se le pusieron de presente”, presentó argumentos poco claros “dejando en el limbo jurídico esa valiosa oportunidad para atacar jurídicamente la captura realizada”, al punto que dejó de apelar la medida de aseguramiento y tampoco solicitó la realización de un control constitucional sobre lo actuado.

Destaca que pese a que en algún momento de la audiencia su representado contó con un defensor, su presencia fue apenas formal porque al finalizar renunció al encargo y la defensora pública llegó 5 minutos antes de comenzar la audiencia sin darle oportunidad de debatir con su representado los mecanismos de defensa a utilizar quien, en su angustia sólo atinó a allanarse a unos cargos y por eso después, al recapacitar sobre el error cometido, trató de que su nuevo defensor lo ayudara a corregir el error cometido.

A continuación menciona las disposiciones que regulan lo relativo a las medidas de aseguramiento y algún pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con ellas, con apoyo en las cuales considera que la anterior defensora de su asistido “debió al menos hacer el esfuerzo mental de haber citado dicha jurisprudencia, y haber aportado las pruebas concernientes a demostrar que su defendido no era merecedor de la detención en establecimiento carcelario” y que además ostentaba la condición de padre cabeza de familia, lo que impidió que en la audiencia de lectura de fallo el otro defensor no pudiera respaldar la solicitud elevada en ese sentido.

“Es decir –considera-, a lo largo del proceso y teniendo en cuenta lo que se percibe en los registros, se observa unos defensores inseguros, indecisos, sin ningún norte, con incapacidad de asumir una defensa técnica honesta, sólo atinan a intimidar a su defendido con la argumentación, como pasó en el caso de mi cliente que la defensora lo lleva equivocadamente a aceptar los cargos con la promesa que en un mes lograría su libertad, cosa que no era cierta”.

Seguidamente trae a colación algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema en relación con el derecho de defensa, con cuyo apoyo solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado en el presente proceso. El segundo cargo, postulado con apoyo en la causal tercera para denunciar “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba testimonial rendida por el señor EDWIN JAVIER RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ”, pues, según el libelista, de dicha declaración se establece que el móvil de la ilicitud no fue otro que el hurto de una pulsera de oro.

Censura igualmente el dicho de Lorena Rodríguez Hernández, al cual, según dice, la juez de primera instancia le confiere credibilidad pese a las falencias que presenta y que, en palabras de la defensa, la mencionada testigo “es a la luz de la lógica y de la sana crítica, una testigo sospechosa, la cual no es digna de credibilidad”. Con fundamento en estas y otras consideraciones de similar estirpe, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su defendido del cargo imputado.

SE CONSIDERA 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con la ley de rito, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ” y que en la demanda se debe señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos.

En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 ), se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido que: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada ( idoneidad formal ), debe ser fundada ( idoneidad sustancial ), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180). 2.- En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”. 3.- La Corte ha precisado, asimismo, que la existencia o inexistencia de interés para recurrir, aspecto que importa destacar en el presente caso, se vincula con el concepto de agravio.

Si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la decisión, porque es en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar, y por el contrario, si no recibe perjuicio con la decisión, por ser en todo favorable a sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión. 4.- En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado.

Por esto tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable.

La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado.

También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada. 5.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 6.- En el caso que se estudia los procesados, debidamente informados y asistidos por sus defensores, aceptaron libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de imputación, los cargos que la Fiscalía les hizo por el concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, agravado, en su orden, tipificados por los artículos 27, 103, 104, numerales 3, 7 y 10, bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista por el artículo 58.10 del Código Penal, y los incrementos punitivos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007.

Esto significa que conocían la realización del concurso de conductas típicamente antijurídicas que les fueron imputadas, que admitían la responsabilidad por dichos delitos, que aceptaban que se le condenara por los mismos, y que renunciaban al derecho de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial; también, a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor y a controvertir las evidencias recaudadas y las que eventualmente el órgano acusador pudiera allegar en su contra; así como a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que les fueron imputados, a cambio de una sustancial rebaja en la pena para el caso de que el proceso culminara por la vía ordinaria, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos, pero manteniendo la posibilidad de controversia, aunque circunscrita eso sí, a las decisiones que tienen que ver con la pena, la forma de su ejecución, y eventualmente, la indemnización de perjuicios, aspectos que aquí no son discutidos. 7.- Si son analizados tanto individualmente como de conjunto los dos cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del procesado EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN, claramente se establece que en ambos se discute, por vías distintas, la responsabilidad penal del procesado en los delitos por los cuales aceptó cargos, a partir de la afirmación de que no se reunían los presupuestos probatorios para proferir medida de aseguramiento, que no debió aceptar el allanamiento a cargos porque su intención “era robarse una pulsera y no atentar contra la vida del Fiscal que fuera víctima de los hechos”, y que el juzgador no apreció debidamente algunos medios de convicción con que contaba la Fiscalía, en alegación que resulta inaceptable en esta sede, por constituir una retractación velada de la aceptación que el imputado hizo en el curso del proceso, y carecer por tanto de interés jurídico para hacerlo.

Exigir, como al parecer lo plantea el recurrente, la existencia en el proceso de prueba incontrovertible de la responsabilidad del procesado en los hechos, como presupuesto necesario para dictar sentencia, no es serio, pues es de obviedad suma entender que si en la audiencia preliminar de imputación se presenta acuerdo o aceptación de cargos, la Fiscalía cesa automáticamente en su actividad investigativa, y que la sentencia debe dictarse con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y la aceptación que los procesados hacen de su responsabilidad, no siendo consecuente, por tanto, que la parte propicie la cesación de la actividad investigativa argumentando que acepta los hechos, y luego demande el proferimiento de sentencia absolutoria o la nulidad de la actuación pretextando violación de garantías fundamentales en la aceptación de los cargos formulados o errores en la apreciación probatoria.

En el caso analizado la Fiscalía presentó ante el juez de garantías unos hechos y unos elementos materiales probatorios legalmente obtenidos, como fundamento de la formulación de la imputación por los delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, también agravado. No se trataba, desde luego, de evidencia cierta e inequívoca de la responsabilidad de los detenidos en dicho concurso de delitos, dado el precario estado de la investigación, pero sí de elementos de juicio suficientes para inferir razonablemente que podían estar incursos en el mismo, y por tanto, de evidencia jurídicamente apta para acusar y dictar sentencia de aceptarse la imputación, como finalmente aconteció. De suerte que, su desconocimiento sobre la base de que el delito no se demostró, deviene impertinente, resultando inadmisible la censura que al amparo del motivo tercero el libelista formula. 8.- De otra parte, si bien en el primer cargo, formulado al amparo de la causal segunda el demandante sostiene que se configuró la violación del debido proceso “por falta de defensa técnica”, en razón a que, según dice, los profesionales del derecho que anteriormente asistieron al imputado, no ejercieron adecuadamente el cargo para el cual fueron designados, toda vez que en la audiencia de legalización de captura no realizaron “un análisis serio de las pruebas que en ese momento se le pusieron de presente”, hubo inseguridad en el allanamiento a cargos a tal punto que después de esto, el procesado trató de enmendar su error “a sabiendas de que él pretendía era robarse una pulsera y no atentar contra la vida del fiscal que fuera víctima de los hechos” y no controvirtió la medida de aseguramiento que le fuera impuesta, es lo cierto que en realidad su discrepancia con el fallo no se funda en la denuncia de una concreta irregularidad trascendente que vicie de ineficacia lo actuado, sino con el sentido de la decisión adoptada por la segunda instancia, tan sólo porque no se le dio la razón cuando el anterior defensor recurrió en apelación. Tanto es esto, que a la mejor manera de un alegato de instancia, y con absoluta prescindencia de los términos en que se pronunció el Tribunal al resolver la nulidad que se le planteó cuando la defensa sustentó el recurso de apelación, se dedica a descalificar sin más la actuación del defensor que asistió al acusado durante la audiencia preliminar de formulación de imputación y posteriormente de aprobación del allanamiento ante el juez de conocimiento, pero sin darse a la tarea de refutar, como era su deber, los precisos y certeros términos en que respondió el Tribunal, y sin acreditar de manera objetiva, cómo, de haber actuado el profesional del derecho en la forma como al parecer lo sugiere, y de haberse apreciado en el sentido que propone, los medios a que alude, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente distinto al contenido en la parte resolutiva de la providencia ameritada.

Al efecto pertinente resulta traer a colación, cómo en lugar de acreditar que su asistido estuvo desprovisto de asistencia técnica durante la actuación, se dedica a expresar críticas generales a la actuación de los anteriores defensores, por no haber realizado actividad probatoria alguna en orden a que se le concediera la detención domiciliaria, y a sugerir, mas no a demostrar, que aceptó por error su responsabilidad penal en los hechos jurídicamente relevantes que le fueron imputados.

Para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante tenía que demostrar que el enjuiciado careció totalmente de asistencia profesional durante el trámite procesal por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total frente a la parte acusadora, y no dedicarse a cuestionar la gestión de sus antecesores bajo el supuesto indemostrable de que si el ahora recurrente hubiera actuado en las audiencias preliminares o la de verificación de legalidad del allanamiento a cargos, la suerte del procesado habría sido diversa.

En este sentido, y a fin de denotar la sin razón de la protesta, debe connotarse que en la audiencia preliminar, una vez formulada la imputación, el juez preguntó a los procesados si habían entendido los términos de la comunicación de cargos que les formuló la Fiscalía, verificó el pleno uso de las condiciones y facultades mentales de cada uno de los imputados, y después de preguntarles si se allanaban a los cargos formulados les concedió un término prudencial para que pudieran consultar dicha situación con sus defensores, quienes no solamente asesoraron a sus representados sino que no dejaron ninguna constancia en el sentido de habérsele violado alguna garantía fundamental, sin que ahora pueda juzgarse su actividad, de cara a los resultados del proceso, finalmente plasmados en la sentencia. Ahora, que el defensor no hubiere aconsejado a los imputados que no se allanaran a cargos o que no recurriera la medida de aseguramiento, no significa que los profesionales del derecho cuya gestión el recurrente ahora censura, por haber adoptado una actitud pasiva pero vigilante frente al deber de protección de los intereses de su representado, hayan violado el derecho de defensa técnica, pues los registros dan cuenta de haberse entrevistado con él, previamente a la aceptación de los cargos formulados, con lo cual el presunto vicio, cae en el vacío. El recurrente en casación no toma en cuenta, que la jurisprudencia se ha orientado por indicar que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

La Sala no puede dejar de insistir en que el demandante nada dice sobre las motivaciones que tuvo el Tribunal para denegar la pretensión anulatoria de lo actuado por lo que consideró violatorio del derecho de defensa técnica, y al no hacerlo deja incólume la doble presunción de acierto y legalidad en que se amparan las sentencias de segunda instancia. 9.- Para mayor ilustración de lo que viene de exponerse, basta con traer a colación el siguiente aparte del fallo de segunda instancia y que el demandante no se da a la tarea de controvertir: “En este orden de ideas, tenemos que EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN y RÓBINSON JAVIER MARTÍNEZ, aceptaron ser los autores del atentado de que fue víctima el Dr. MIGUEL ARTURO BUENO AYALA Fiscal Séptimo Delegado, el 16 de noviembre de 2008, en el que se le realizaron a la víctima 3 disparos con arma de fuego, cuando éste se encontraba esperando entrar en su vehículo a su residencia, impactando uno de ellos en el cuerpo del agredido, disparo que tenía capacidad letal.

“La anterior conducta delictiva la adecuó la Fiscalía como HOMICIDIO AGRAVADO por los numerales 3º, 7º, 10º del artículo 104 del C.P., en grado de tentativa, en concurso con el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES AGRAVADO por el No. 1 del artículo 365 del C.P. formulando a GIRALDO CHACÓN y MARTÍNEZ DUARTE la respectiva imputación, la cual aceptaron cabalmente los coimputados, con total apego a los requisitos legales y previa asesoría de sus respectivos defensores.

“En efecto, la aceptación de responsabilidad de los coimputados fue de base, para que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado dictara fallo condenatorio en su contra, sin que se observe que haya vulnerado a EDWARD JAVIER GIRALDO CHACÓN Y ROBINSON JAVIER MARTÍNEZ garantía fundamental alguna; además de que, se observa perfecta congruencia entre la adecuación t´´ipica formulada y los hechos jurídicamente relevantes.

“Sin duda alguna, aún cuando ya quedó plenamente establecido que en el presente caso estamos frente a una retractación disfrazada de nulidad, no sobra precisar que en la actuación obran suficientes elementos de juicio indicadores de que el ataque perpetrado en contra del Fiscal BUENO AYALA estaba orientado a atentar contra la vida del funcionario y no en contra de sus bienes, ya que ciertos aspectos, como i) el núnero de disparos realizados, ii) el modus operandi, iii) el hecho de que hayan atacado a la víctima indefensa dentro del vehículo sin hacer manifestaciones previas sobre la entrega de alguna prenda de oro, o el hecho de que no se hayan apoderado de prenda alguna, son todos ellos hechos relevantes jurídicamente, que indican claramente una perfecta congruencia entre la imputación jurídica y esos hechos; luego, no existió la pretendida incongruencia que alegan los defensores, sino que al contrario la correspondencia de los hechos es total.

Tampoco puede aceptarse la tesis de que los coimputados fueron engañados o que no comprendieron los cargos aceptados, ya que en los registros consta que fueron suficientemente informados y además contaron con la presencia permanente de los defensores, siendo uno de estos defensores quien aquí apela; luego, resulta temerario afirmar que se vulneraron los derechos de los imputados en sede de audiencia de formulación de imputación”. 10.- Sin llegar, entonces, el recurrente a demostrar que evidentemente la garantía a que alude en la demanda ha sido conculcada, pues se limita a sugerir que los anteriores defensores del procesado adoptaron una actitud pasiva toda vez que no pidieron pruebas, pero sin saberse el exacto contenido de los medios ni la incidencia que eventualmente tendrían en el sentido del fallo, y que no recurrió la medida de aseguramiento como muy seguramente lo habría hecho el casacionista si hubiera estado al frente de la defensa, resulta manifiesto que el reparo que propone queda sin demostración, pues al sustentarse en meras conjeturas, se ofrece sustancialmente incompleto, por ende inidóneo para los propósitos perseguidos en la demanda.

Lo que se advierte en últimas, es la divergencia de criterios del recurrente con la actividad del defensor realizada durante las audiencias preparatorias y de verificación de legalidad del allanamiento a cargos, pero sin enunciar expresamente, tampoco demostrar, la concreta configuración de un desacierto que diera lugar al desquiciamiento del fallo por desconocimiento de la defensa técnica, lo que impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de la censura que propone, sin que en este caso resulte necesario superar sus defectos para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo. 11.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas legal y jurisprudencialmente establecidas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 12.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado EDWARD JAVIER GIRALDO CHACHÓN, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Cfr. Auto casación de 11 de abril de 2007. Rad. 26645 � Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005. � Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004. � Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008.

Rad. 29092 � Cfr. Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324 � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 4