CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Nº 33.094 ÁLVARO CHAVES CABRERA Inadmite Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación Nº 33.094 ÁLVARO CHAVES CABRERA Inadmite Corte Suprema de Justicia Proceso n° 33094 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 374.

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado ÁLVARO CHAVES CABRERA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Pasto, fechado el 24 de julio de 2009, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 6 de febrero de 2009, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a su representado legal, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de 38 meses de prisión y multa en cuantía de dos millones de pesos.

Allí mismo se absolvió al procesado del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se decretó la interdicción en los derechos y funciones públicas del acusado, a manera de pena accesoria, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, se ordenó el pago, a título de perjuicios materiales, de la suma de $ 21.299.674, se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y fue favorecido con la prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “Refieren los autos que el médico Álvaro Chaves Cabrera, en su condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, el 16 de julio de 1998 celebró con el ciudadano Carlos Antonio Candelo Cruz el contrato distinguido con el número 015, con el objetivo de adquirir 150 enciclopedias de enfermería por la cantidad de $ 42.750.000 de las cuales un elevado número fue entregado al sindicato de ANTHOC y otras personas privadas, dejando de lado la Resolución N° 451 de 16 de julio de 1998 según la cual debían destinarse para centros y puestos de salud del Departamento de Nariño”.

DECURSO PROCESAL En un principio la investigación se adelantó oficiosamente, de conformidad con las facultades entregadas para el efecto al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación. Cuando el organismo recabó suficiente información, la Fiscalía 18 Seccional de Pasto, abrió formal instrucción, el 29 de marzo de 2001. Como quiera que la orden de captura librada contra ÁLVARO CHAVES CABRERA, resultó infructuosa, se le declaró persona ausente, en auto emitido el 14 de agosto de 2001.

El 25 de septiembre de 2001, se aceptó la demanda de constitución en parte civil presentada por la representación legal del Instituto Departamental de Salud de Nariño. El 13 de septiembre de 2002, fue resuelta la situación jurídica de ÁLVARO CHAVES CABRERA, en contra del cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, en calidad de autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. El 20 de abril de 2004, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, en auto interlocutorio proferido el 20 de septiembre de 2004, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de ÁLVARO CHAVES CABRERA, como autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Interpuesto por la defensa del procesado, recurso de apelación en contra de la providencia de acusación, en proveído del 2 de diciembre de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. El 29 de septiembre de 2004, fue capturado el procesado y recluido en la Cárcel judicial de Pasto.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, el 13 de diciembre de 2004, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, a efecto de adelantar la fase del juicio. El 1 de marzo de 2005, tuvo lugar la audiencia preparatoria. El 28 de marzo de 2004, se ordenó la suspensión de la detención preventiva padecida por el acusado, dado que se le reportó afectado de grave enfermedad.

Los días 24 de agosto y 6 de septiembre de 2005, se celebró la audiencia pública de juzgamiento. El 6 de febrero de 2009 fue proferido el fallo de primer grado, que fuera oportunamente apelado por la defensa del procesado. En consecuencia, el 24 de julio de 2009, se emitió la sentencia de segundo grado, confirmatoria en todos sus extremos de lo decidido por el A quo, oportunamente impugnada por el defensor del procesado a través de la demanda de casación que ahora se revisa en su debida argumentación y adecuada fundamentación. LA DEMANDA Cargo Primero Por el camino de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista advierte existente una circunstancia insoslayable de nulidad derivada de que se hubiesen superado los términos legales de la instrucción. Para el efecto, cita lo consignado en el artículo 29 de la Carta Política, referido a la obligación de cumplir con los términos judiciales; el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, que reitera lo anterior; el artículo 161 ibídem, en cuanto consagra la duración de los términos procesales; y el artículo 230 de la Constitución Política, referido a que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

A renglón seguido, advierte que el proceso se abrió formalmente el 29 de marzo de 2001, y la resolución de acusación fue proferida el 20 de septiembre de 2004, discurriendo mucho más de los 18 meses que como término máximo de investigación consagra el inciso segundo del artículo 329 de la Ley 600 de 2000, aplicable a lo examinado, y por ende vulnerando el principio de celeridad y eficiencia contemplado en el artículo 15 ibídem.

Si los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, razona el recurrente, deben respetar el debido proceso cumpliendo los términos establecidos en las normas legales. Conforme a ello, agrega, el trámite seguido en el asunto examinado está viciado de nulidad insubsanable, ya que la única actuación posible, una vez vencido el término de investigación, es la calificación del mérito del sumario.

Para soportar su tesis de invalidación, el impugnante cita de manera fragmentaria y descontextualizada, varias decisiones de la Corte en las cuales se refiere genéricamente el tema de los términos procesales. Finalmente, depreca que se declare la nulidad “ de la causa a partir de la actuación visible a folios 283 inclusive en adelante ”. Cargo segundo Subsidiariamente, el impugnante acude a la causal tercera referenciada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 “por la existencia de un yerro improcedendo (sic), como quiera que se ha dictado una sentencia de Condena en un proceso afectado de Nulidad por violación al Debido Proceso ”.

En soporte de su tesis, parte el casacionista por señalar que el artículo 133 del C.P., consagra el delito de peculado por apropiación, el cual exige, para su configuración típica, que la persona se apropie en provecho suyo o de un tercero, de bienes del estado cuya administración se le haya confiado por razón de sus funciones. A renglón seguido, asevera el demandante que la decisión de condena se basó en lo declarado por Antonio Aristóbulo Gertz, y transcribe un apartado de la sentencia de segundo grado en el cual se sostiene que si se demostrase entregados los libros a sus legítimos destinatarios, se desvirtuaría la acusación surtida contra SILVIO CHAVES CABRERA.

Estima el censor, sin embargo, que el Tribunal asigna a ese medio de prueba “ un mérito persuasivo que transgrede los principios que orientan la lógica, la ciencia, la experiencia o el sentido común ”. En verificación de su aserto, sostiene el casacionista que las enciclopedias le fueron entregadas a Antonio Gertz, para que éste a su vez las destinara a los centros y puestos de salud del departamento “pues no existe ninguna prueba en el proceso que demuestre lo contrario ”.

Y agrega que si el comisionado no cumplió con lo ordenado “resulta improcedente arribar a la conclusión que el Autor del Delito es el Director por haber ordenado esa misión ”, ya que el responsable de no hacer llegar los libros a sus destinatarios es el autorizado. Añade el recurrente que gracias a lo testimoniado por el almacenista, la señora Diva Martínez y Aristóbulo Gertz Cortés, es posible concluir que la conducta atribuida al procesado no puede ser la de peculado por apropiación, sino la hipotética de omitir verificar el destino de las enciclopedias, de clara estirpe disciplinaria, o en su defecto, el punible de peculado culposo.

Esto último, anota el impugnante, porque su representado legal “ confió poder evitar lo previsto fundamentado en la distribución de competencias entre los funcionarios involucrados ”, en concreto, la entrega que hizo a Gertz Cortés, en su calidad de funcionario público subordinado, de 30 enciclopedias, a efectos de que las entregara a los centros y puestos de salud.

Se incurrió por ello, sostiene el censor, en un yerro en la calificación de la conducta que afecta los derechos fundamentales de su representado legal al debido proceso y la defensa. En consecuencia, solicita el recurrente que se declare la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se generó la vulneración. Cargo tercero Lo inscribe el impugnante dentro de la causal primera, por estimar materializado un error de hecho por falso juicio de identidad.

En aras de demostrar el cargo, parte por manifestar que la sentencia de condena se fundamenta en lo testimoniado por Antonio Gertz Cortés, quien no pudo determinar los lugares a los cuales hizo llegar las enciclopedias. Y se pregunta el impugnante “Conforme a la sana crítica de ese testimonio, lógica y experiencia en rigor jurídico ¿puede derivarse responsabilidad penal porque el señor Gerts Cortes no dijo a que personas o puestos de salud de la Costa Pacífica entregó las enciclopedias? ”.

Responde negativamente el recurrente, pues, en su sentir, desde el momento en que las enciclopedias salieron del almacén, quedaron bajo la responsabilidad del testigo en cita y no del procesado, quien sólo podría ser responsabilizado del hecho si se determinase que actuó en “convivencia ” (sic) con Gertz cortés. Estima el casacionista, entonces, que el Tribunal vulneró las reglas de la experiencia y la lógica, cuando basó la responsabilidad del procesado en que su subordinado no cumpliera lo ordenado en cuanto a la distribución de las enciclopedias.

Ahora, acerca de lo consignado en el fallo respecto a las enciclopedias entregadas a otras personas, entre ellas la esposa del gobernador, la comunidad indígena de Chiles y la Personería de Tumaco, entiende el demandante que ello tuvo una finalidad “buena, noble, legal y con la convicción de que su conducta no constituye ningún punible ”.

En concordancia con lo anotado, solicita el recurrente que se case la sentencia atacada, dictando fallo de reemplazo en el cual se absuelva al acusado. DE LOS NO IMPUGNANTES Dentro del plazo destinado para el efecto, sólo la representación legal de la parte civil hizo llegar escrito en el cual se opone a las pretensiones del demandante. Al efecto, en lo que toca con el primer cargo, sostiene que carece de fundamento la nulidad solicitada, en tanto, las causales están expresamente consagradas en la ley, artículo 306 del C. de P.P., y allí no se incluye el incumplimiento en los términos de instrucción, dejando de lado el recurrente demostrar que la dilación en el trámite afectó el debido proceso o el derecho de defensa.

Cita el no recurrente, para sustentar su posición encaminada a que se desestime el cargo, jurisprudencia de la Corte en la cual se advierte que la dilación justificada o injustificada del proceso no genera por sí misma nulidad. Considera el representante de la parte civil, que la incuria del procesado o su defensor no puede rendir ahora réditos, pues, nunca solicitaron, cuando se cumplió el lapso de instrucción, que se calificara el mérito del sumario.

En consecuencia, depreca que se declare impróspero el cargo. Respecto del segundo cargo planteado por el demandante, aduce el no recurrente que se equivoca aquel cuando postula como error in procedendo lo que argumentalmente desarrolla a manera de vicio in iudicando. En tal sentido, luego de citar jurisprudencia de la Corte que delimita la forma de alegar en casación cuando se postulan nulidades, señala que lo atacado es la supuesta falta de congruencia del fallo, por estimarse que los hechos no guardan relación con la definición típica finalmente despejada.

Y si ello es así, agrega el representante de la parte civil, la forma de alegar implica recurrir a la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, producto de error de hecho en la apreciación de la prueba. Y, añade, si el cambio de denominación jurídica no implica cambio de competencia, la solución no es solicitar nulidad, sino la adecuación del fallo a la verdadera naturaleza del hecho.

Así mismo, sostiene el no impugnante que lo argumentado por el recurrente ni alegato de instancia comporta, pues, se limita a entronizar su particular visión de lo que la prueba arroja, entre otras razones, porque significa que su representado legal entregó el material bibliográfico a Antonio Gertz, por razón de unas supuestas funciones que jamás acredita.

En estas condiciones, depreca el apoderado de la parte civil que se declare la no prosperidad del cargo. Por último, al abordar el tercero de los cargos presentados por el casacionista, parte el no impugnante por transcribir jurisprudencia de la Sala referida a la manera de fundamentar en sede de casación la violación indirecta de la ley, de lo cual concluye que erró el censor, como quiera que rotuló como falso juicio de identidad lo que en la práctica refiere un falso raciocinio.

Incluso, asevera el no recurrente, dejó de explicar el casacionista cómo opero esa supuesta vulneración por el camino del error de hecho por falso juicio de identidad, obviándose definir si devino de cercenamiento, adición o tergiversación, para lo cual era menester determinar en concretó qué dice el medio probatorio y la trascendencia respecto de la totalidad de pruebas allegadas.

Como ello no se hizo, culmina, el cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya suficientemente se conoce la posición de la Sala, en punto del rigor demandado consignar en la demanda de casación, pues, no se trata de recrear una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada de las instancias, en la cual se pretende anteponer el particular criterio en punto de la justeza del trámite o de la valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se busca, entonces, que la dicha presunción sea derribada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, insertos en el compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo su contenido de verdad, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión, y precisamente así faculta trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Sirvan de derrotero estas precisiones, a efectos de abordar la demanda presentada por el defensor del acusado.

Cargo Primero Mal puede tener fortuna la manifestación invalidatoria propugnada por el recurrente, cuando el único soporte de la misma, a más del hecho inconcuso de que se superaron los términos establecidos legalmente para la investigación, es la transcripción caótica de varias providencias de la Corte por completo carentes de analogía fáctica con lo que en concreto se examina y sólo referidas accesoriamente al cumplimiento de los términos procesales.

Pasa por alto el recurrente, que la nulidad no se justifica a sí misma, ni los términos constituyen una camisa de fuerza absoluta, tornándose necesario, siempre que se evidencie la irregularidad, determinar la efectiva vulneración de garantías que ella puede aparejar. Así lo tiene establecido la jurisprudencia desde antaño, como con pertinente transcripción lo hizo ver el no recurrente, y recientemente lo ha reiterado, de la siguiente manera: “b) Nulidad por desconocimiento de los términos legales para calificar el mérito del sumario.

Cuando se intenta atacar el fallo por quebranto del debido proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional. El demandante debe concretar el motivo de la ilegítima extensión, esto es, si tal cosa ocurrió por la interferencia de la actividad de alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio.

Expresado de otra manera, ha de enseñar que tal prolongación del término instructivo fue injustificado, pues el fenómeno que sería apto para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política. En el libelo, el demandante no pasó de indicar el momento a partir del cual fue superado el término de instrucción consagrado en la sistemática de la Ley 600 de 2000, pero no expuso argumento alguno dirigido a probar que la prórroga del mismo no tenía justificación, de modo que dejó el ataque a medio camino y traslada de esa manera la carga argumentativa a la Corte, la que quedaría en ciernes de completar el ejercicio demostrativo, lo cual, como se sabe, está vedado en virtud del principio de limitación que orienta el recurso.

Pero además, ya ha dicho la Corte que el vencimiento de los términos procesales para instruir el proceso, no genera por sí mismo nulidad en tanto de allí no se derive un perjuicio cierto, y en el presente caso el censor no menciona y menos acredita cuál fue el perjuicio cierto que se le produjo con la extensión de los términos para instruir o para calificar el mérito del sumario, de modo que la censura plateada deviene incompleto.

Además, no puede admitirse su alegación en el sentido de que el vencimiento de los términos de instrucción en la sistemática de la Ley 600 de 2000, debía llevar a la preclusión de la instrucción, pues la mora de los funcionarios en la instrucción del proceso no llevaba a esa consecuencia obligatoria, como si existiese una regla de tarifa en tal sentido.

La regla consiste en la obligatoriedad del Estado de investigar y juzgar los crímenes y sólo tiene una excepción que se presenta cuando la prescripción de la acción penal se verifica porque se supera todo término para adelantar el proceso”. Como es claro que el casacionista no refirió la razón por la cual entiende injustificada la prolongación de los términos de instrucción, y además, dejó huérfana de soporte argumental la materia referida a la trascendencia de esa extensión temporal, se impone inadmitir el cargo.

Cargo segundo Tal como lo señaló el no recurrente, el casacionista confunde los errores in procedendo e in udicando, pues, a pesar de anunciar al comienzo del segundo cargo, que son los primeros, aquellos que fundan la crítica, ya luego desvía el camino y se ocupa de presentar una alegación típica de instancia en la cual ataca no la indemnidad del proceso o la vulneración de garantías, sino la valoración que de los medios de prueba hizo el Tribunal, aunque obvia establecer si los vicios de manera genérica planteados obedecen a errores de hecho por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio.

Incluso, cuando el impugnante acude a la definición típica del delito de peculado por apropiación, para contrastarlo con la modalidad culposa, podría pensarse que lo buscado es demostrar la violación directa de la ley. Pero, establecido amplia y reiteradamente que esta forma de ataque demanda del recurrente aceptar los hechos y valoración probatoria tomada en cuenta por el Tribunal, evidente asoma que tampoco a ese tipo de fundamentación pude remitirse la Corte, como quiera que el soporte de la misma es precisamente controvertir los hechos y pruebas que sirvieron de sostén a la condena.

Entonces, sólo queda como opción remitir a un supuesto error de hecho por falso raciocinio, que se entiende perfilado cuando el casacionista significa que la valoración del testimonio efectuada por el Ad quem “ transgrede los principios que orientan la lógica, la ciencia, la experiencia o el sentido común… ”. Empero, olvidó el censor que este tipo específico de debate obliga definir en concreto, porque su naturaleza y efectos no son iguales, cuál fue la regla de la experiencia, principio lógico o fundamento científico que en concreto tuvo en cuenta, erradamente, el Tribunal, cuál es el adecuado y, en punto de trascendencia, cómo influye ese vicio en el panorama general probatorio, al extremo de producir la modificación de lo decidido, para cuyo efecto se hace menester abordar de nuevo el examen de la totalidad probatoria.

Lejos de ello, como verdadera petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por probado lo que precisamente debe demostrarse- el casacionista advierte la equivocación en que supuestamente incurre el fallador, pero nada, distinto de su particular visión, introduce para verificar el aserto. En este sentido, el impugnante erige su discurso de inocencia, o pretensión de que se atempere la conducta al delito de peculado culposo, en un hecho que de ninguna manera se reporta demostrado en el expediente: que supuestamente su representado legal entregó la gran mayoría de las enciclopedias a Antonio Gertz, miembro del sindicato de ANTHOC, como comisionado, para que éste las repartiera entre los centros de salud del departamento.

Esa afirmación, sin embargo, no es soportada en prueba ninguna, testimonial o documental, que certifique que, en efecto, el empleado Gertz era subordinado del procesado, o siquiera que éste le dio la orden inequívoca de entregar el material bibliográfico a sus originales destinatarios. Ostensible que lo pretendido por el censor es apenas contrastar su muy interesada visión de lo que las pruebas arrojan, a la más autorizada del Tribunal, sin perfilar la existencia de ningún vicio trascendente atribuible a éste, se impone inadmitir el segundo cargo.

Cargo tercero Tomando como pretexto un supuesto error de hecho por falso juicio de existencia, al igual que en el cargo anterior el recurrente pretende imponer su valoración de los hechos y pruebas, obviando el ejercicio de determinar argumentalmente la verdadera materialización del yerro propuesto. Cabe recordar al impugnante que en tratándose del falso juicio de identidad, lo primero que se hace necesario es determinar si ello deviene de que el fallador cercenó, tergiversó o adicionó lo que objetivamente referencia el medio probatorio, actividad si se quiere elemental, pues, exige apenas que se transcriba el contenido de la prueba y se contraste con lo que expresamente leyó de ella el Tribunal, cuyo apartado específico también debe transcribirse.

La mera contrastación, huelga anotar, debe arrojar incontrastable el error, dado que el mismo recae sobre lo objetivo y no en torno de la evaluación o valoración que dentro de la sana crítica cabe al intérprete. Desde luego que esa no fue una tarea adelantada por el casacionista, quien se limitó a señalar que la sana crítica del testimonio debería conducir a llegar a su conclusión y no a la preferida por el Tribunal, con lo cual desvía el camino del error de hecho por falso juicio de identidad, hacia el falso raciocinio, aunque, como es lugar común en la demanda, nunca desarrolla esta forma de controversia.

En consecuencia, la carencia de fundamentación adecuada del tercer cargo, determina fatal su inadmisión. Como no se observan violaciones a garantías fundamentales, que obliguen conocer de oficio lo actuado, se inadmitirá, conforme lo anotado en precedencia, la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÁLVARO CHAVES CABRERA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 23 de mayo de 2002, radicado 18.186 � Auto del 14 de abril de 2009, radicado 31.237