CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.33079 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33079 Acta No. 66 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO ADOLFO PEÑA CABRERA, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES URBANOS DE CARTAGENA COOTRANSURB LTDA, MALAVER GUTIERREZ LTDA y el señor EDUARDO MALAVER GARCIA. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas sociedades y al señor Eduardo Malaver García, para que se les condene en cuanto interesa al recurso de casación a pagarle diferencias de vacaciones, cesantías y primas de servicios, al igual que indemnizaciones por despido injusto y moratoria. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para los demandados desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 20 de enero del 2001, mediante contrato de trabajo a término indefinido.

Su jornada de trabajo fue de lunes a domingo de 5 de la mañana a 11 de la tarde (sic), como conductor de bus de servicio urbano y con un salario variable promedio de $20.000,00 pesos mensuales. Nunca se le cancelaron prestaciones sociales ni se le concedieron vacaciones. El demandado Cootransurb Ltda., aceptó la relación laboral pero negó los demás hechos.

Manifestó que se le pagaron todas las prestaciones exigidas por la ley. Los demandados Transporte Malaver Gutiérrez Ltda. y Eduardo Malaver García, negaron los hechos o manifestaron no constarles. Manifestaron que las pretensiones son contrarias a los hechos y al derecho. Propusieron la excepción perentoria de inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 6 de mayo de 2005 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, declaró que entre el demandante y los demandados existió una relación de trabajo la que se terminó unilateralmente por parte del trabajador por justa causa, configurándose un despido indirecto, y los condenó solidariamente a pagarle al demandante la suma de $3´336.000,00 por concepto de indemnización por despido injustificado; la suma de $8´980.449,98 por diferencias de vacaciones, cesantías y primas de servicios, y la suma de $25.000,00 diarios por concepto de indemnización moratoria desde el 21 de enero de 2001 hasta el pago total de las prestaciones adeudas al demandante.

Los absolvió del resto de las pretensiones de la demanda. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de los demandados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia del 25 de abril del 2007 revocó parcialmente el fallo del Juzgado en cuanto a que la condena solidaria cobija a la Cooperativa de Transportadores Urbanos de Cartagena “Cootransurb Ltda.” y a Eduardo Malaver Gutiérrez, absolvió a la Empresa Malaver Gutiérrez Ltda., de las pretensiones de la demanda, modificó el monto de la indemnización por despido injusto, el que fijó en la suma de $563.550,00; revocó las condenas por concepto de diferencias de vacaciones, cesantías y primas de servicios y por indemnización moratoria y absolvió por dichos conceptos.

El Tribunal, consideró, que los testimonios de los folios 68 a 74, 77 a 79 y 80 a 81, no proporcionan certeza respecto al monto del salario, pues no se precisa su valor, sino que se afirma al igual que en la demanda, que el mismo era variable, pues dependía de lo producido en el día, luego de deducir el valor fijo que debía entregarse al empleador y cubrir otros gastos.

Por lo anterior, concluyó, que lo pagado por prestaciones sociales y que consta en los documentos de folios 94, 95, 99, 105, 114, 119 y 122, cubre a satisfacción lo debido y en consecuencia no es procedente la reliquidación reclamada. Además, la indemnización por despido, la liquidó con base en el salario registrado en el documento de folio 94.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de los demandados, señaló, que la Cooperativa Cootransurb Ltda., confesó la existencia del contrato de trabajo con el demandante, y el señor Eduardo Malaver García aceptó en el interrogatorio de parte (Folios 57 a 58), que el demandante le conducía un bus y que Cootransurb era la empresa contratante, de lo que infirió que el mencionado señor era el propietario del vehículo, y en consecuencia mal puede predicarse solidaridad en relación con al sociedad Malaver Gutiérrez Ltda..

Finalmente, en relación con la indemnización moratoria, anotó, que como se estableció que la liquidación de las prestaciones sociales había sido correcta, de acuerdo con el salario acreditado en el proceso, no existen deudas de carácter salarial o prestacional a cargo del empleador, y por ende resulta improcedente dicha condena. Y aclaró, que la indemnización por despido no genera indemnización moratoria.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ”ALCANCE DE LA IMPUGNACION Por lo expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de fecha veinticinco (25), mes de Abril del Dos Mil Siete (2007), y en su lugar confirmar la sentencia del a quo, emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, con fecha día seis (6), mes de Mayo del año Dos Mil Cinco (2005).

PRIMER CARGO Invoco como causal de casación contra la sentencia de fecha veinticinco (25) del mes de abril del año dos mil siete (2007), de la Sala Laboral de Decisión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la seguridad Social, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1.964, por proferirse sentencia sin la apreciación de determinada prueba, y acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial.

La no apreciación de la Prueba de Confesión Ficta: Dentro de la Foliatura se encuentra acreditada la CONFESION FICTA del Gerente de la empleadora demandada: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES URBANOS DE CARTAGENA "COOTRANSURB L TDA.", como bien consta en las Actas de Audiencia de Pruebas realizadas dentro del proceso de fechas 22 de enero de 2003 contentiva en los folios 59 y 60 Y abril 9 de 2003, contentiva en los folios 67, 68 a 74 en donde quedo plasmada la inasistencia injustificada al interrogatorio de parte del gerente de COOTRANSURB LTDA a dicha audiencia y se dieron por cierto los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Que la confesión ficta en comento, cumplió con todas las ritualidades de ley, pues frente a la inasistencia del Gerente de la empleadora demandada: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES URBANOS DE CARTAGENA "COOTRANSURB LTDA."a la audiencia del 22 de enero de 2003, la Juez de Primera Instancia le concedió tres (3) días para que justifique su incomparecencia a la diligencia y se fija fecha de la cuarta audiencia para el día 9 de abril de 2003 a las 3:30 p.m., para practicar testimonios y el interrogatorio del gerente de COOTRANSURB LTDA si llegare a justificar su no comparecencia a la audiencia. Que llegada la fecha y hora de la audiencia cuarta de tramite (9 de abril de 2003- hora (3:30 p.m.), la Juez del conocimiento no acepto la excusa presentada por el representante legal de COOTRANSURB LTDA y procedió el despacho a dar aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil y dio por ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión alegadas en la demanda.” Agrega, “Que el Error de Hecho manifiesto en que incurrió el H. Tribunal consiste en no haber apreciado la prueba de CONFESION FICTA en comento siendo su obligación hacerla, en razón a que se trataba de un medio probatorio fehaciente para demostrar el monto del salario real promedio diario devengado por el actor, que no es otro diferente al señalado en la demanda, lo cual desencadenó la absolución casi absoluta de los demandados, constituyéndose esta falencia en un desatino de tal magnitud que deja sin piso la decisión respeta (sic) pero no compartida de la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

Normas Sustantivas Violadas: Que la Falta de Apreciación de la prueba Confesional Ficta comentada es protuberante, pues dentro de la valoración de la prueba realizada por el colegiado en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2007 no se trato en manera alguna acerca de esta prueba, por lo que debe concluirse que existe en este caso un error de hecho por vía indirecta que afecta las siguientes normas sustanciales:  Artículos 127, 132, 133, 141, 186, 192, 246, 253, 306, 65, 64, del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente se violaron del C.P.L., los arts. 49, 59, 60, 61, 66A, adicionado. Ley 712 de 2001. Del Código de Procedimiento Civil los arts. 174, 175,176, 187, 194, 195, 198, 203, 210 Modificado, Decreto 2282 de 1989, arto 101. Modificado. Ley 794 de 2003, art. 22.” (Folios 12 a 18). El opositor manifiesta que no se atacan los demás soportes fácticos del fallo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente, funda su ataque, en la supuesta confesión ficta del representante legal de la Cooperativa de Transportadores Urbanos de Cartagena “Cootransurb Ltda.”, por el hecho de no haber comparecido a la diligencia de interrogatorio de parte y el no haber aceptado la juez del conocimiento la excusa presentada y en consecuencia le dio aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil.

Son totalmente ciertos los hechos relatados por el censor, pero no lo es menos, que en el acta de la cuarta audiencia de tramite, el juzgado ante la situación mencionada, se limitó a decir que “le hace saber a la parte demandada Cootransurb que se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 210 del C.P.C. y se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión alegados en la demanda.” (Folio 67).

Basta remitirnos a dicho artículo, concretamente a su inciso 3 que dispone “En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos”, para concluir que no estamos en presencia de una confesión ficta o presunta.

Y es que la anterior precisión, tiene como finalidad fundamental, la de permitirle a la parte contraria su defensa, pues “es sabido que la denominada “confesión ficta” se puede desvirtuar mediante cualquier otra prueba que exista sobre los hechos presuntamente probados, De ahí que no resulte inexorable concluir que por el mero hecho de que la parte no comparezca a absolver el interrogatorio para el cual fue citado, sin causa justificativa, deba darse por demostrado lo que su contraparte se proponía con dicha prueba, pues, se repite, otros elementos de convicción pueden desvirtuar los hechos presumidos.

Adicional a lo ya precisado, reitera la Sala, que no es pertinente dar por establecida la confesión ficta o presunta sin que en la respectiva audiencia se haya dejado constancia que hay lugar a ello, pues la misma es lo que permite que la parte afectada con tal declaración haga uso de los medios de impugnación del caso.” (Radicación 18306 – 11 de septiembre de 2002).

En consecuencia el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO Invoco como causal de casación contra la sentencia de fecha veinticinco (25) del mes de abril del año dos mil siete (2007), de la Sala laboral de Decisión del Honorable Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento laboral y de la seguridad Social, modificado por el artículo 60 de! decreto 528 de 1.964, por proferirse sentencia partiendo de una apreciación errónea de determinada prueba, acusada como violatoria de manera indirecta de la Ley sustancial Apreciación Errónea de determinada prueba- Testimonial: Dentro de la Foliatura se encuentra acreditados los Testimonios de los señores ROBERTO PACHECO DE AVILA, ANGEL ANFONSO BERRIO JIMENEZ Y JORGE LUIS VILLARREAL PINTO, visibles a folios 68 a 74 a 79 y 80 a 81, como bien consta en las Actas de Audiencia de Pruebas realizadas dentro del proceso en donde quedo plasmada que el monto del salario diario devengado por el actor corresponde a la suma de $25.000, además los extremos de la relación laboral, las diferencias prestacionales dejadas de pagar, amen de la indemnización moratoria establecida en el articulo 65 del C.S.T. por el no pago completo de las prestaciones sociales Agrega que “El Error manifiesto de Hecho en que incurrió I H. Tribunal, se da por no dar por demostrado estándolo, que el salario del actor fue de $25.000.00 diarios, y el mismo consiste en una apreciación errónea de las pruebas testimoniales obrantes en el proceso como medios probatorios fehacientes para demostrar el monto del salario real promedio devengado por el actor, que no es otro diferente al señalado en la condena del Juez de primera instancia, lo cual desencadenó la absolución casi absoluta de los demandados, constituyéndose esta falencia en un desatino de tal magnitud que deja sin piso la decisión respeta pero no compartida de la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

Normas Sustantivas Violadas: Que la errónea Apreciación de las pruebas testimoniales analizadas es protuberante, pues dentro de la valoración de la prueba realizada por el colegiado en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2007 realizó una errónea apreciación sobre las pruebas testimoniales, por lo que debe concluirse que existe en este caso un error de hecho por vía indirecta que afecta las siguientes normas sustanciales: Articulo 127, 132, 133, 141, 186, 192, 246, 253, 306, 65 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente se violaron del C.P.L., los arts. 49, 59, 60, 61, 66A, adicionado. Ley 712 de 2001. Del Código de Procedimiento Civil los arts. 174, 175, 176, 187, 194, 195, 198, 203,210 Modificado, Decreto 2282 de 1989, art. 101. Modificado. Ley 794 de 2003, art. 22.” (Folios 18 a 25). El opositor señala que los testimonios no son prueba calificada en casación, si no se relaciona con otra que sí lo sea.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste toda la razón al opositor, en cuanto a que la prueba testimonial no es calificada para un ataque en casación, a no ser que previamente se haya demostrado un error ostensible sobre otra prueba que sí tenga tal carácter. En efecto, el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, dispone que “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular…”.

Pero en el presente caso solo se acusa la apreciación errónea de tres testimonios, lo que impone el rechazo del cargo. El cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 25 de abril de 2007, en el proceso seguido por GUSTAVO ADOLFO PEÑA CABRERA, contra la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES URBANOS DE CARTAGENA COOTRANSURB LTDA, MALAVER GUTIERREZ LTDA y el señor EDUARDO MALAVER GARCIA. Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria