CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33078 P/.Álvaro Oviedo Zamudio Corte Suprema de Justicia Proceso n° 33078 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 382 Bogotá D. C., diciembre (9) nueve de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala sobre la selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia confirmó el fallo condenatorio proferido el 27 de mayo anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo sentenció a las penas de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C.P.) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 ib.), por encontrarlo responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.

HECHOS El 15 de mayo de 2008, en la finca Monserrate, vereda “Los Pinos” del municipio de Salento (Quindío), Germán Bermúdez Valencia fue agredido con armas cortante y contundente (un martillo) por varios sujetos que previamente habían acordado eliminarlo con el fin de hurtar sus bienes, avaluados en unos cuarenta millones de pesos y representados en dinero en efectivo y en muebles.

La identidad de los responsables se logró con ocasión de que Mayh Ánderson Duquara Sánchez, uno de los autores materiales del homicidio (porque fue quien empleó el martillo) confesó su participación en el crimen y solicitó por intermedio de apoderado la aplicación del principio de oportunidad. (Cfr. folios 144 – 147 / 1). Mayh Ánderson Duquara Sánchez, contó que en compañía de Rubén Darío Ravé García, César Augusto Correa Bonilla y a. Giovanny, visitaron a Bermúdez Valencia en su finca, departieron ron con él y le suministraron pastillas en el licor que le producirían un infarto; no obstante, al no producirse el resultado previsto, optaron por eliminarlo a golpes de martillo y con heridas corto punzantes.

Mientras eso ocurría en la casa de la víctima, los demás concertados, entre ellos el sargento del Ejército Nacional ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, alias “Camilo”, o alias “El Sargento”, acompañado por Hernando Duque Valencia (los dos dirigieron la operación) y por Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego), Alfredo Muñoz (el dueño de la camioneta) tenían previsto arribar al lugar con posterioridad al homicidio, en un vehículo predispuesto para transportar los bienes saqueados.

El cuerpo de la víctima fue hallado al día siguiente por un menor de edad, quien dio aviso a las autoridades.

ANTECEDENTES El 15 de agosto le 2008 La fiscalía Seccional presentó escrito de acusación contra el sargento OVIEDO ZAMUDIO por los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104 num. 2 y 7) y hurto calificado y agravado (artículos 239, 240, 241 num. 9 y 10); no hubo aceptación de responsabilidad penal. (folios 1 – 9 / 1). El Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia profirió sentencia condenatoria el 27 de mayo de 2009 (fls. 197 – 211 / 1).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia confirmó la condena el 11 de agosto de 2009 (fls. 243 – 262 / 1); el defensor contractual del acusado interpuso de forma oportuna el recurso extraordinario de casación. LA IMPUGNACION El libelista propuso dos cargos: Primero (principal) Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa i) Argumentó el libelista que la sentencia se profirió con base en testimonios rendidos en audiencia de juicio oral y público, mientras que el juzgador excluyó las entrevistas realizadas a “varios testigos”, por considerar que al admitirlas como fundamento de la decisión se desconoce abiertamente la esencia y principios fundamentales del sistema acusatorio.

A su turno, el Tribunal estimó que a través de los testimonios directos se accedió al conocimiento de los hechos sin que fuese necesario recurrir a la fuente documental que refleja el resultado de las entrevistas, o a la lectura de los documentos elaborados por los investigadores judiciales que las refieren, ni la de los testimonios de quienes las realizaron, por cuanto ello es prueba de referencia. Según el ad quem, sólo tiene valor lo que el testigo a viva voz declare en el juicio y ante el juez del conocimiento, en aras de hacer efectivos los principios de inmediación, concentración y contradicción de la prueba.

De modo que, las entencia descartó el uso de la entrevista y de los interrogatorios sin hacerles producir la consecuencia inexorable de la nulidad de la actuación, que debe declarar la Corte a partir de la audiencia de juicio oral, en procura de que se permita a la defensa el cabal ejercicio del derecho de contradicción. ii) Como segunda réplica al interior del cargo, se quejó por la manera como el apoderado que atendió el caso en las instancias ordinarias del proceso encaró la actividad defensiva: Alegó que se violó el derecho de defensa porque el defensor no realizó de forma adecuada los contrainterrogatorios a los testigos de la fiscalía, a sabiendas de que estaban mintiendo; alegó que el profesional no fue proactivo, que limitó su actividad a la mera asistencia al imputado.

Hizo notar que después de la acusación y hasta la audiencia preparatoria, el abogado no realizó actos de investigación tendientes a desvirtuar el pliego de cargos que se estaba formulando a ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO. Alegó que el mandatario judicial no aportó pruebas fundamentales como la vinculación del acusado al Ejército Nacional, no demostró las funciones que cumplía en la institución y que involucraban actividades de inteligencia que lo vinculaban con organizaciones criminales que ayudó a desmantelar y a judicializar.

El apoderado contractual demostró en la audiencia de juicio oral y público que no manejaba el sistema acusatorio, porque no utilizó de forma adecuada las técnicas de interrogatorio, porque su actividad fue “desorientada”, porque estuvo “anímicamente exaltado y desconcentrado” y mostró evidente desconocimiento del sistema de enjuiciamiento; además, intervino de manera “descontextualizada”, “improvisada”, “desafortunada”, con “desidia”, lo que no puede calificarse como una estrategia, cuando se enfrentaba a una fiscalía “avezada” y a un abogado de las víctimas “competente”.

La defensa no hizo estipulaciones probatorias como debió hacerlo “en ciertos puntos”, no contradijo los testimonios de Joaquín Ortega Reyes (primer respondiente); tampoco la versión que ofreció Jorge Iván Lozano (quien realizó la inspección técnica al cadáver y elaboró un bosquejo topográfico), ni presentó objeciones al dicho de Nelson Mesa Borja (Policía Judicial) quien introdujo el álbum fotográfico.

Asimismo, no formuló reparo alguno al dicho de los testigos de cargos Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, Hernando Duque Valencia y César Augusto Correa Bonilla, quienes no tenían forma de identificarse y sin embargo, manifestó que no tenía reparo alguno al recaudo del testimonio que presentó la fiscalía. Pidió casar la sentencia y decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria con el fin de garantizar al procesado el derecho fundamental a la legítima defensa representada por un profesional diligente, idóneo, conocedor de la mecánica del nuevo sistema acusatorio.

Segundo. (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustantiva por falso juicio de existencia por omisión, exclusión del artículo 7° del C. de P.P. (La duda) Cuando el Tribunal excluyó tanto la entrevista como los interrogatorios tomados por los funcionarios de policía judicial, incurrió en manifiesto desconocimiento de las reglas que rigen la apreciación en conjunto de las pruebas sobre las cuales se ha de fundar la decisión (artículos 380 y 381 de la ley 906 de 2004), pues, adoptó la sentencia con base exclusivamente en los testimonios vertidos en la audiencia de juicio oral y público.

Omitió el juzgador apreciar el testimonio de ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO quien aportó su currículo de servicio (evidencia número 4) y el oficio que certifica la calidad de Sargento del Ejército Nacional adscrito a la Octava Brigada con sede en Armenia desde noviembre de 2007. El acusado (como testigo en el juicio) declaró que su ocupación era la de sargento activo del Ejército Nacional, adscrito a la Octava Brigada con sede en Armenia donde se desempeña como coordinador de la red de cooperantes del departamento del Quindío; contó que en noviembre de 2007 perdió sus documentos de identificación y formuló denuncia por ello; se refirió a las condecoraciones que ha recibido en la institución y a su buena conducta durante veintiún años de servicio activo.

OVIEDO ZAMUDIO refirió en detalle sus labores oficiales con la red de cooperantes, que son informantes del Ejército Nacional; admitió que en ese desempeño profesional camufló su identidad con el alias de “Camilo” y que por tal actividad conoció a Hernando Duque Valencia (a. el Mono Duque) quien le ofreció armas de toda clase, inclusive drogas.

Dijo que con ocasión de esas actividades colaboró para desmantelar organizaciones criminales que conoció a Mayh Ánderson Ducuara, a César Augusto Correa Bonilla, a Jhon Jairo Nuno Gallego y a Hernando Duque Valencia, y que es víctima de un complot cuidadosamente maquinado, de un montaje porque se le dijo se le quiere hacer aparecer como jefe e integrante de la organización criminal que lidera a. El Mono Duque.

Negó su participación en la muerte de Germán Bermúdez Valencia, y atribuyó la maquinación en su contra al hecho de que los testigos de cargos se enteraron que pertenecía al Ejército (por una noticia difundida en un canal local de televisión), y a raíz de ello decidieron tomar venganza por haber adelantado acciones de inteligencia para desmantelar la banda delictiva que conformaban.

Negó conocer a Alfredo Muñoz Madrid y afirmó que desconoce la razón por la que lo vincula con los hechos objeto del proceso; además negó haber estado alguna vez en el lugar donde se ejecutó el crimen. Alegó que el juzgador no apreció el oficio del 4 de septiembre de 2009, suscrito por el Comandante de la Octava Brigada que certifica que para el día de los hechos el Sargento se encontraba en misión especial de inteligencia y contrainteligencia en el área de los municipios de Génova y Pijao, en el departamento de Quindío. Tampoco apreció los testimonios juramentados de los policías judiciales Ricardo Barco (quien interrogó a los indiciados Rubén Darío Rave, César Augusto Correa Bonilla, Mayh Ánderson Ducuara y Jhon Jairo Nuno Gallego) y Diego Fernando Patiño Rodríguez (quien interrogó al indiciado Hernando Duque Valencia); los dos policiales testificaron sobre la manera como realizaron las entrevistas e interrogatorios; de viva voz leyeron los reportes en la audiencia, y no obstante, el juzgador omitió apreciar esos medios de convicción. Tampoco contempló el testimonio de José Juan Cáceres Ocampo, quien sostuvo que el día de los hechos permaneció en compañía del acusado hasta las cinco de la tarde.

El impugnante concluyó que las pruebas de cargos no llevan al convencimiento más allá de la duda razonable porque no son idóneas, ni suficientes para condenar; por ello pidió casar la sentencia y aplicar el principio de in dubio pro reo. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

En efecto: 1. En relación con el primer tema de que trata la propuesta de nulidad por violación del debido proceso, encuentra la Sala acertado el razonamiento en virtud del cual el juzgador no tuvo en cuenta las entrevistas realizadas a los testigos de cargos, simple y llanamente porque esos mismos testigos concurrieron a la audiencia de juicio oral y público y refrendaron el dicho de la entrevista.

Desde esa perspectiva, el razonamiento por el cual se omitió apreciar la entrevista como evidencia del juicio (correctamente incorporada a través del testigo de acreditación) no compromete la legalidad del proceso. Es claro que las partes e intervinientes en el proceso (fiscalía, defensa, Ministerio Público, víctimas) tienen la facultad de clasificar, de seleccionar la evidencia demostrativa que van a utilizar en el juicio (elementos materiales probatorios); inclusive pueden renunciar a la práctica de pruebas previamente solicitadas, anteladamente descubiertas o decretadas, con el fin de que el juicio se contraiga a lo esencial y a lo suficiente para demostrar la teoría del caso que cada parte representa.

Además, desde la perspectiva de los requisitos comunes de toda sentencia, al juez del conocimiento (individual o colegiado) corresponde adoptar la decisión a partir de la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral (artículo 162 – 4 C. de P.P.).

En determinadas condiciones probatorias (como el caso objeto de análisis), para demostrar o excluir la responsabilidad del acusado basta con probar a través de evidencia pericial (experticias forenses) la ocurrencia del hecho, y a través de testimonios directos de cargos (recaudados en la audiencia de juicio oral y público), la responsabilidad del partícipe (autor, coautor, determinador, cómplice, etc. cfr. artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000), porque uno y otro medio de convicción (pericial, testimonial) ofrecen la evidencia demostrativa, es decir, la ilustración suficiente del crimen, sin que se haga necesario acudir a razonamientos adicionales, a evidencias adicionales, gracias a la claridad que ofrece la prueba directa.

En suma, como el proceso contó con evidencia testimonial (léase testigos directos de cargos) que reveló el conocimiento personal de los hechos, hizo bien el juzgador cuando no consideró necesario apreciar los contenidos de las entrevistas de quienes testificaron en el juicio. Repárese la manera como el juzgado fundó la decisión en la prueba testimonial: “Ahora bien, de igual manera en la vista pública quedó claro que en aquella oportunidad el señor ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, alias “Camilo”, participó a título de coautor en la ideación, planeación, dirección y ejecución del homicidio del señor Germán Bermúdez Valencia y del hurto de varios electrodomésticos y dinero en efectivo que se encontraba en la residencia. Así y en ese tono, con marcado acento, mostrando sinceridad y arrepentimiento, lo sostuvieron bajo la gravedad del juramento los señores Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia. Con sus dichos, podemos mentalmente trasladarnos en el tiempo y representarnos uno a uno los actos en los cuales se dividió el macabro plan, así como el papel que cada uno de los protagonistas desarrolló, las infidencias de la empresa criminal, sin que se advierta en ellas más inconsistencias que aquellas compatibles con la idiosincrasia y preparación intelectual de cada uno de los deponentes, las que consideramos legítimas, en tanto refieren lo que cada uno acordó, ejecutó, sintió, vivió y recordó en la diligencia, pero en lo fundamental coinciden y se entrelazan formando un haz probatorio que infunde credibilidad y a partir de sus versiones podemos reconstruir esa parte inédita de la historia y acoplar la dirección, acción y el papel estelar de ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO o “Camilo” en los hechos… …Jhon Jairo Nuno Gallego manifestó que días antes de la comisión de los hechos, se entrevistó con un amigo suyo, quien lo trajo hasta esta ciudad y luego se encontró con “Camilo ”, César y Giovanni, aclarando que cuando se refiere a “Camilo”, es a ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, sargento activo del Ejército y a él le pidieron consiguiera un vehículo para transportar algo y que a la media noche lo llamaron para confirmar el encargo.

Sostuvo que para el efecto consiguió vehículo del señor Alfredo Muñoz Madrid, y más tarde se contactó con “Camilo o ÁLVARO ” y se desplazaron hasta el municipio de Circasia, y en ese lugar se encontraron con Hernán Duque Valencia más conocido como “Mono Duque”, también amigo de Alfredo Muñoz, conductor del vehículo. Dijo que todos salieron vía a Pereira y se desviaron hacia la finca “Monserrate, vereda “Los Pinos”, jurisdicción del municipio de Salento, donde los esperaban Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, Rubén Darío Rave García, César Augusto Correa Bonilla y Giovanny, y cerca al sitio el sargento o “Camilo” o ALVARO OVIEDO ZAMUDIO empezó a llamar por teléfono a Giovanny y a César Augusto Correa Bonilla, y como no le contestaron, el sargento OVIEDO ZAMUDIO y Hernando Duque Valencia, se ausentaron del lugar por un tiempo y cuando regresaron timbró el celular del sargento, y este dijo “listo”, que podían entrar.

Comentó que cuando llegaron al sitio donde ocurrieron los hechos, César Augusto Correa Bonilla les dijo que ya habían asesinado a Bermúdez Valencia y el Sargento OVIEDO ZAMUDIO replicó que no se preocuparan si hacía presencia la Policía, o el Ejército ya que él les decía que estaban buscando un ternero o que eran sus informantes. El testigo fue enfático en afirmar que en el hecho participaron Mayh Ánderson Ducuara, Rubén Darío Rave, Giovanny, Hernando Duque Valencia, Alfredo Muñoz Madrid, Jhon Jairo Nuno Gallego y ALVARO OVIEDO ZAMUDIO o “Camilo”.

Por su parte, Alfredo Muñoz Madrid, confirmó el hecho que a él lo contactaron para transportar unos elementos en su camioneta y que inicialmente no tenía conocimiento de la ilicitud y que ALVARO OVIEDO ZAMUDIO fue quien organizó todo el operativo. En tanto que Hernando Duque Valencia, más conocido como el “Mono Duque”, dijo que conoció a “Camilo” por intermedio de (su) padre, y dijo que era éste quien daba las órdenes y se comunicaba por celular con las personas que se encontraban en el interior de la casa de la víctima.

César Augusto Correa Bonilla dijo que él fue quien consiguió la pasta para suministrárselas a la víctima y que prácticamente “ Camilo” era su patrón ”. (Páginas 3 - 7). Congruente con la apreciación de los testigos directos, el Tribunal sostuvo que se llegó al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado, a partir de la mera consideración de la prueba testimonial; es decir, corroboró el sentido de la decisión de instancia con fundamento exclusivo en “lo que se dijo en el juicio por los deponentes”, “a viva voz”, simple y llanamente por estimar innecesario acudir a lo que pudieron haber manifestado en las entrevistas.

No estimó necesario apelar a los testimonios indirectos (de referencia) ni a los reportes de la policía judicial sobre la manera del recaudo de las entrevistas, sencillamente por la contundencia del dicho de los testigos directos, quienes “en presencia del juez” rindieron sus versiones, nada contradictorias, que reportan el mayor grado de convencimiento sobre la ejecución mancomunada del designio delictivo en el que unos y otros cumplieron un papel determinado.

OVIEDO ZAMUDIO dirigió el operativo que terminó con la muerte de Germán Bermúdez Valencia, y en aras de asegurar la impunidad ofreció a los conjurados “protección frente a cualquier intervención policial”, de donde los funcionarios de instancia lo identificaron como coautor impropio de las conductas realizadas mancomunadamente por el grupo.

(Sentencia del Tribunal, páginas 14 y 15). 2. Un segundo argumento de la primera réplica lo fundamentó el libelista en críticas a la actividad defensiva del profesional que atendió el caso en las instancias ordinarias: Alegó que la actividad del defensor no fue adecuada; sostuvo que no contra interrogó a los testigos de la fiscalía a sabiendas de que mintieron, que limitó su actividad a la mera asistencia defensiva y que demostró ignorancia en el manejo del sistema acusatorio de enjuiciamiento; en suma, criticó al defensor por “desorientado, desconcentrado, descontextualizado, improvisado, desafortunado, desidioso”.

Sin embargo, encuentra la Sala que la teoría del caso que presentó la defensa fue coherente; que se orientó por esquivar el compromiso penal del sargento OVIEDO ZAMUDIO, a partir de afirmar que desempeñaba actividades de inteligencia por su profesión de sargento activo del Ejército Nacional, y que en desarrollo de tales funciones se vinculó con organizaciones criminales que ayudó a desmantelar y a judicializar.

Alegó que fue en esas actividades como tuvo acceso a la banda que conformaban, entre otros, Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia, quienes ahora lo incriminan con saña por haber desmantelado la organización delictiva que conformaban. Desde esa óptica, no encuentra la Sala trascendencia alguna a la crítica que se fundamenta en discrepancias sobre la manera como el profesional encaró la defensa en las instancias ordinarias del proceso.

Con total claridad, la defensa (material y técnica) partió por ubicar al procesado en lugar diferente al sitio donde ocurrió el crimen (una fiesta en casa de uno de los testigos de descargo), lo que implicó negar a ultranza algún vínculo con el delito. No es cierto entonces que no se formularan reparos a los testigos de cargos (Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, Hernando Duque Valencia y César Augusto Correa Bonilla); lo perceptible es que la defensa se opuso rotundamente a ellos y negó totalmente cualquier compromiso del procesado con la conducta investigada, se fundó en el desconocimiento de la responsabilidad penal; extrañó toda conducta delictiva.

Ante esa teoría del caso de la defensa (negación indefinida del compromiso con la conducta punible), no obstante la contundencia de la prueba de cargos, no vacila la Sala en calificar como incorrecta la estrategia, puesto que en contra de los intereses de OVIEDO ZAMUDIO aparecieron los testimonios directos y convincentes de los propios concertados, quienes además de admitir su propia participación en el crimen, incriminaron de manera directa al sargento.

Ante la contundencia de la prueba de cargos, mal hizo la defensa (material y técnica) en adoptar como alternativa del contradictorio, por aportar pruebas orientadas simplemente a menguar la credibilidad de los testigos directos, cuya apreciación articulada le reportó al juzgador una versión coherente y clara de los hechos que sustentan la condena de OVIEDO ZAMUDIO.

Desde esa perspectiva, ante el allanamiento de los coautores, resultaba verdaderamente infantil trazar la defensa en la negación indefinida de los hechos, y a la Sala no le queda más camino que insistir en que la negación indefinida del compromiso con el delito no compromete –por sí- la legalidad del fallo objeto del recurso extraordinario de casación. La fiscalía, al hilo de sus funciones públicas, aportó la prueba contundente que revela el compromiso penal del acusado (Testimonios de Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia); por suerte que cumplió con la finalidad de la investigación y despejó con claridad meridiana cada fase del proceso acusatorio: Formuló la imputación con prueba suficiente para aquel momento, presentó el escrito de acusación y lo sustentó con referentes probatorios idóneos, y finalmente (por la contundencia de la prueba de cargos), de la teoría del caso y del fundamento probatorio descubierto y practicado en la audiencia pública por parte de la fiscalía, se vislumbraba en términos razonables el sentido condenatorio de la sentencia (artículos 381, 446).

Sin embargo, tanto el acusado que compareció al juicio como testigo (artículo 394), como su defensor, optaron como estrategia defensiva por la negación del compromiso penal, por sostener que la ínter - actuación del acusado con la banda de criminales ocurrió por razón de unas socorridas, inexistentes y falaces funciones públicas (infiltrar y desmantelar bandas criminales) derivadas de actividades de inteligencia en el Ejército que por ninguna parte demostró. En tan específicas condiciones (negación del delito, negación de la responsabilidad penal, alegación de no culpabilidad, declaración de inocencia –artículo 367 – 1), evidentemente que la parte defensiva limitó las posibilidades de lograr un fallo absolutorio, o una condena morigerada.

Negar el compromiso con el delito en tan específicas circunstancias probatorias no es la mejor destreza, y menos cuando se ofrecen excusas quebradizas, pueriles, frágiles, como lo hizo la defensa de OVIEDO ZAMUDIO. Una estrategia defensiva seria tiene que guardar coherencia, debe corresponderse con el verdadero estado de la investigación; la negación indefinida no siempre es recomendable aunque en el ámbito de la autonomía de parte le corresponda (al acusado y a su abogado) definir su propia conducta procesal.

Lo que no se puede soslayar es que la fiscalía contó con el testimonio directo de casi la totalidad de los concertados (Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia) quienes optaron por ofrecer un testimonio creíble (serio, real, coherente, relacionado, histórico) de los hechos.

En tan específicas circunstancias, la fiscalía concurrió al juicio con un margen importante de seguridad y de confianza en el sentido (condenatorio) del fallo. Desde otro punto de vista, no se puede ignorar que el proceso penal ofrecía alternativas defensivas diferentes a la negación a ultranza, como el allanamiento –voluntario, libre y espontáneo- a la imputación (artículos 288 – 3; 293), el régimen de preacuerdos y negociaciones con la fiscalía (Título II, Capítulo Único, artículos 348 – 354), la declaración de culpabilidad en el juicio (artículo 367), todo ello con en el propósito de obtener mejoras punitivas; sin embargo, la defensa (material y técnica) desechó la aceptación de responsabilidad y fincó la teoría del caso en la negación del delito, sencillamente porque creyó que negar era el mejor camino. Así que revela que no hubo deficiencia alguna en el desarrollo del debate probatorio del juicio (presentación de teoría del caso, controversia de elementos materiales, de evidencias, de testimonios, interrogatorios, contra interrogatorios, alegaciones de los intervinientes).

Lo que se pone de manifiesto con ello (negación del compromiso penal) es una estrategia clara de defensa que se basó en la negación indefinida del delito. Sin embargo, ello no impide adelantar con validez el proceso penal, cuando, de manera permanente el Estado -a través del juez del conocimiento y de la fiscalía- garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y los principios de inmediación y de concentración de la prueba al recibir en audiencia del juicio oral y pública la totalidad de testimonios de cargos.

Por ello, encuentra la Sala que no existe motivo alguno que comprometa la legalidad de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. 3. En el segundo reproche, el actor sostuvo que no fueron apreciadas pruebas que demuestran la inocencia del Sargento; se refirió al testimonio mismo del acusado, a su calidad de servidor público del Ejército Nacional adscrito a la Octava Brigada, donde se desempeñaba como oficial operacional, coordinador de la red de cooperantes del departamento del Quindío. Insistió en que se infiltró en una banda de maleantes, pero que lo hizo en cumplimiento de sus labores oficiales con la red de informantes del Ejército, que su identidad la desfiguró con el alias de “Camilo” y que fue víctima de un complot, de un montaje y que se le quiere hacer aparecer como integrante de la organización criminal que lideraba a. El Mono Duque.

Sin embargo, lo evidente es que el testimonio del acusado no fue omitido en manera alguna; lo perceptible es que la prueba fue contemplada en su integridad; cosa diferente es que el juzgador haya develado (tanto del dicho del acusado como testigo, como de quienes concurrieron a apoyar esa estrategia) el propósito de esquivar la responsabilidad penal del sargento OVIEDO ZAMUDIO, cuya condición de servidor público nunca estuvo en entredicho.

Mas allá de algún error en la apreciación probatoria (falsos juicios de existencia por omisión), encuentra la Sala un claro propósito, una escueta manera privativa de contemplar los hechos y las evidencias por parte del libelista, orientada a que, finalmente, la Corte de crédito a la estrategia en que se fundó la defensa, en aras de que se reconozca la duda, cuya inexistencia dejó en claro el fallo inescindible.

Repárese que la fuente probatoria que sustenta la decisión es la siguiente: i) El testimonio directo de Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, a favor de quien se aplicó el principio de oportunidad. ii) Mayh Ánderson Duquara Sánchez y Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego) reconocieron en fila de personas al Sargento del Ejército Nacional, ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO. iii) Rubén Darío Rave García: suministró el martillo con el cual se ejecutó el crimen. iv) Hernando Duque Valencia a. El mono Duque, o simplemente El Mono: era amigo de la víctima, fue uno de los que concibió el crimen y para ello emplearían unas pastillas que, suministradas en bebidas alcohólicas (ron) le ocasionarían un infarto al miocardio; concurrió al sitio del crimen acompañado de dos jóvenes más (al parecer homosexuales). v) Giovanni n.n., referido también como “Yovany” o “Johany” (de quien no se refieren más datos de identificación), propinó puñaladas al occiso. vi) ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, Sargento activo del Ejército Nacional, conocido como “El Sargento”, “Sargento” “a. Camilo”. vii) Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego), compareció a la Fiscalía, su versión complementaria contribuyó a esclarecer los hechos; contó que un amigo lo vinculó con “Camilo, César y Johany” (aclaró que “Camilo” es el mismo ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO, Sargento activo del Ejército), con alias “El Mono Duque” y con Alfredo Muñoz Madrid.

Contó que “el Sargento” participó en la operación. viii) Alfredo Muñoz Madrid (el dueño y conductor de la camioneta en la que se transportó el botín). ix) César Augusto Correa Bonilla (a. César), “persona delgada, de gafas, de piel blanca y estatura alta y que reside en el barrio Quintas de Juliana en la Manzana D, muy conocido porque fabrica y vende trapeadores”.

(Escrito de acusación, folio 4). En síntesis, de conformidad con el artículo 184 inc. 2 del C. de P.P., la Sala NO SELECCIONARÁ la impugnación porque la libelista no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte - Sala de Casación Penal para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado. 4.

Finalmente, al advertir que no ha sido juzgada la totalidad de los autores y partícipes del crimen (como igualmente lo hiciera notar el demandante, cfr. página 54 del recurso), la Sala REMITIRÁ copia de esta decisión con destino a la Unidad de Vida de la Fiscalía General de la Nación de Armenia - Quindío con la finalidad de que se defina la responsabilidad que pudieron tener en el hecho los señores Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego), Alfredo Muñoz Madrid, Giovanni n.n. (referido también como “Yovany” o “Johany”) y César Augusto Correa Bonilla (a. César). 5.

Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: “ a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO contra la sentencia del 11 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �Artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, Conc.

Artículo 114 num. 1 de la Ley 600 de 2000. �Cfr. artículo 288 del C. de P.P. (individualización del acusado, determinación de los hechos jurídicamente relevantes); ib. Artículo 322 de la Ley 600 de 2000. �En el escrito de acusación del 15 / 8 / 2008 (folios 1 – 9 / 1) la fiscalía dio cuenta que a Ducuara Sánchez se le recibió interrogatorio, que solicitó aplicación del principio de oportunidad “como en erecto sucedió”, y que en desarrollo de la diligencia narró en forma cronológica, clara, precisa y sin ningún asomo de duda la manera como se planeó el homicidio y el hurto… �Aceptó cargos; su proceso cursó de manera separada, Cfr. sentencia de segunda instancia proferida 16 de enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, folios 115 – 127 / 1. �Aceptó cargos… Cfr. sentencia de segunda instancia proferida 16 de enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, folios 115 – 127 / 1. �Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego) dio un dato relevante que permite individualizar al responsable: Jovanis “El del dedo mocho que a su vez residía en la casa fiscal No. 8 del Barrio El Recreo de esta ciudad, lugar de residencia del Sargento ÁLVARO OVIEDO ZAMUDIO” (Cfr. Escrito de acusación, folio 4 / 1).

Todo indica que la responsabilidad penal de a. Giovanny no ha sido definida. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. núm. 25006. PAGE 1