CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33077 HÉCTOR HERNÁN GALLEGO MORENO VS. E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ –JARDÍN (Ant) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33077 Acta No. 61 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HÉCTOR HERNÁN GALLEGO MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA.
ANTECEDENTES: El actor demandó al Hospital antes mencionado, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral, se lo condene al pago de la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de cuando cumplió 50 años de edad, más “ los intereses bancarios vigentes o sea, el 2,8% mensual de cada una de las mesadas pensionales ”, a las costas del proceso y a la “ sanción prevista en el Decreto 797 de 1949 ”.
Igualmente pide que se condene solidariamente a OCTAVIO MARÍN CORREA en su condición de Gerente de la E.S.E demandada. Los hechos en que funda sus pretensiones informan que laboró como conductor de la ambulancia al servicio del hospital demandado, entre el 20 de mayo de 1984 y el 15 de noviembre de 2000, cuando fue despedido sin justa causa; nació el 10 de febrero de 1953; por su condición de trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción, con 50 años de edad; agotó la vía gubernativa.
En la contestación de la demanda (fls. 27 a 42), el Hospital accionado, de la mayoría de los hechos manifestó que se debían probar; negó que la terminación del contrato hubiera sido injusta; indicó que para los trabajadores oficiales como el actor, con contrato a término indefinido la modalidad de plazo presuntivo “ está establecida como una justa causa de terminación de contratos de trabajo ”; afirmó que la norma invocada como sustento de la petición “ fue derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el cual establece los requisitos legales para acceder al pago de la pensión sanción ”.
Se opuso a las pretensiones. No formuló excepciones. El Juzgado Civil del Circuito de Andes, mediante sentencia de 1° de noviembre de 2006, absolvió al Hospital de las pretensiones de la demanda. No impuso costas. SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior de Antioquia, por sentencia de 19 de junio de 2007, confirmó la del a quo.
No fijó costas en la alzada. El ad quem, en lo que interesa al recurso, lo primero que advirtió fue que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 perdió vigencia a partir de cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993. Verificó la fecha en que fue desvinculado el actor (15 de noviembre de 2000) y, dedujo, que era plenamente aplicable el artículo 133 de la precitada ley.
Precisó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba previsto “ únicamente para la pensión de vejez, y no para otras clases de pensiones ”. En lo fundamental sostuvo que en el expediente obraba “ prueba de que el actor sí estuvo vinculado al Sistema de Seguridad Social Integral, y por tanto, el eventual despido que es el punto en que más insiste el recurrente se declare, es intrascendente, pues este sólo determinaba el nacimiento de la pensión sanción, si el trabajador oficial no se encontraba afiliado a la seguridad social ”.
Destacó que si bien en la demanda no se había afirmado como un hecho la falta de afiliación, la Sala oficiosamente estableció que el demandante estuvo afiliado para el riesgo de pensión al ISS, conforme con el certificado de folio 114, en el que además consta que se trasladó a “ otra AFP el 23 de julio de 1996 ”. Aludió a los folios 116 y 117 y de su contenido resaltó, que el actor cotizaba para pensión desde el 29 de julio de 1994.
Finalmente reiteró que era intrascendente la discusión sobre el despido injusto aún bajo el supuesto de la confesión ficta, dado que la norma aplicable era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no el 8° de la Ley 171 de 1961 y, en la medida que el demandante había estado afiliado para el riesgo de pensiones no podía acceder al derecho pretendido.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el recurrente propone que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la parte actora formula dos cargos que no tuvieron réplica.
No obstante que están dirigidos por diferente vía, y toda vez que básicamente denuncian como infringidas, iguales disposiciones, desarrollan argumentos similares y un propósito común, se estudiarán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998..
PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por “ violación indirecta de la ley sustancial de carácter nacional, por no aplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, inciso segundo PENSIÓN SANCIÓN. En armonía con los artículos 47, 48, 49, 50, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945”. Le endilga al Tribunal el haber cometido los siguientes errores: 1.-“ No dar por demostrado estándolo, que el trabajador HECTOR HERNÁN GALLEGO MORENO, laboró por más de 15 años continuos al servicio de la empresa ESE HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA, del Municipio de Jardín Departamento de Antioquia. 2.- “ No dar por demostrado estándolo que el trabajador para el día 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad que trata el artículo 36 de 1993 (Ley de transición). 3.- “ No dar por demostrado estándolo que el trabajador fue despedido sin justa causa, o sea, sin que se le enviara comunicación escrita, con un mes de anticipación a la fecha de la terminación del plazo presuntivo que habla el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, como lo ordena el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945 y consecuencialmente la renovación automática del contrato laboral. 4.- “ No dar por demostrado estándolo que el trabajador, inició labores del día 20 de mayo de 1984 y sólo después de DIEZ AÑOS Y DOS MESES de labores, el día 29 de julio de 1994 fue afiliado tardíamente al fondo de pensiones ”.
En la demostración se duele de que el empleador no hubiera afiliado al trabajador desde el inicio de la relación laboral no obstante “ descontarle dolosamente los dineros para este rublo (sic) este debe recibir la sanción correspondiente ”, como lo ordena la ley. Indica que el demandante estaba en el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le era aplicable el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con fundamento en el cual procedía el reconocimiento de la pensión sanción. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar directamente “ la ley sustancial de carácter nacional, por no aplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, inciso segundo pensión sanción. En armonía con los artículos 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945 y en armonía con los artículos 101, 123, 174, 177, 210 del Código de Procedimiento Civil colombiano”.
En la demostración indica que de conformidad con los artículos 101, 123 y 210 del C.P.C., el Hospital demandado fue declarado confeso del retiro injusto del extrabajador, por no haber comparecido sin justificación alguna a la diligencia en la que debía absolver el interrogatorio propuesto, y que al estar probado de esta forma tal eventualidad, se debió aplicar el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, reconociéndole al actor la pensión sanción a partir del 10 de febrero de 2003 cuando cumplió el requisito de la edad.
SE CONSIDERA Los argumentos utilizados en esencia por el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, se pueden condensar así: 1.- que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, perdió vigencia a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que ésta última era la disposición aplicable al caso, dada la fecha de retiro del actor (15 de noviembre de 2000); 2.- que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la precitada Ley 100 de 1993 “ únicamente aplica para la pensión de vejez y no para otra clase de pensiones ” y; 3.- que no procedía el reconocimiento de la pensión sanción solicitada, en los términos del artículo 133, por cuanto, HÉCTOR HERNÁN GALLEGO MORENO estuvo afiliado en calidad de cotizante en pensión desde el 29 de julio de 1994.
No es necesario entrar en un análisis extenso para darle la razón al Tribunal, porque dada la fecha en la que se produjo el retiro del actor, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, que a partir del 1 de abril de 1994, reformó en forma integral el Sistema de Seguridad Social, por lo que, previa la advertencia relativa a que el régimen de transición allí previsto no aplicaba para pensiones diferentes a las de vejez, hizo bien en despachar el asunto en los términos del artículo 133, ibidem, en la medida que encontró probado, conforme lo acepta la censura, que el actor cotizó para pensión al ISS desde el 29 de julio de 1994, poco tiempo después de que empezara a regir el nuevo Sistema.
La impugnación en ambos cargos, reclama la aplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que establecía la pensión sanción para todos los trabajadores, entre otros, los de carácter oficial como el actor. Conviene reiterar que a partir del 1° de abril de 1994, también fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, “ todas las disposiciones ”, que le fueran contrarias, y su campo de aplicación en los términos del artículo 11, comprende, “ con las excepciones previstas en el artículo 279 ”, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que fueran trabajadores privados u oficiales.
Así las cosas no hay razón jurídica razonable de la que se pueda deducir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, continúa vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia de 15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la demandada era la Caja Agraria sostuvo lo siguiente: " …La Sala estima pertinente recordar, que la llamada pensión sanción de jubilación, quedó regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tanto para el sector privado como para los trabajadores oficiales, a quienes el parágrafo primero de esa norma señaló como sus destinatarios, por lo que al entrar ésta en vigencia, derogó las normas anteriores que consagraban el derecho a la pensión sanción. " Asentado lo anterior, precisa afirmarse, que la censura dejó libre de ataque uno de los fundamentos básicos de la decisión acusada, según el cual, en el presente caso no operaba el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el mismo no comprendía la pensión sanción sino la de vejez, con lo cual, la sentencia continúa bajo la presunción de ser legal y acertada.
Valga aquí recordar lo que esta Sala de la Corte, en torno a este tema, en sentencia de 14 de junio de 2005, Rad. 24385 sostuvo: “ Del mismo modo, precisa decirse que no resulta viable la aplicación del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere el cargo, dado que ésta norma no procede para quien aspire al reconocimiento de la pensión restringida prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, atendiendo el propio texto del aludido artículo 36, que en lo pertinente señala Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres”.
“ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Es indudable entonces, acorde con el aparte del precepto reproducido, que el régimen de transición está previsto sólo para eventos que tengan que ver con la pensión de vejez, y de ninguna manera para aquellos que, como los actores, aspiran al reconocimiento de la pensión restringida o pensión sanción establecida por el artículo 8 de la Ley 71 de 1961”.
Por lo demás, el criterio jurisprudencial respecto del punto analizado ha sido constante, en el sentido de que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión, y con mayor razón, como en este caso, en que así procedió poco después de que entrara en vigencia dicha normativa.
Así quedó consignado en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiteró la del 11 de septiembre de 2007 Rad. 28429 en la que se dijo: “ Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.
De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.
“De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.
Por lo demás, es intrascendente como lo advirtió el Tribunal, entrar en disquisiciones en torno a que el Hospital demandado fue declarado confeso de haber despedido al trabajador en forma injusta, para efectos de la pensión sanción del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, porque, de todos modos, como antes quedó suficientemente explicado, dicho precepto perdió vigencia con la expedición de la Ley 100 de 1993.
La decisión del Tribunal, entonces, resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala en torno al punto debatido y, por lo tanto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso que HECTOR HERNÁN GALLEGO MORENO promovió contra la E.S.E. GABRIEL PELÁEZ MONTOYA de Jardín Antioquia.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16