SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33068 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 30 Radicación N° 33068 Bogotá D.C, once (11) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ELÍAS MATIU GUERRA ROYERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por el recurrente contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P. CORELCA..

I.

ANTECEDENTES Elías Matiu Guerra Royero demandó a Corelca para que fuera condenada a reintegrarlo al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, y a pagarle salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro, más los ajustes legales y convencionales, pago de cotizaciones que ordena la ley e igualmente el pago de cesantía e intereses por todo el tiempo que dure separado del cargo; vacaciones, prima de vacaciones, de servicios, extralegal de servicios, de navidad y de antigüedad; auxilio educativo, de energía, dotación femenina; servicios médicos y la cobertura familiar, por lo causado en todo el tiempo que dure separado del cargo; remisión de las cuotas al I. S. S. por riesgos de invalidez, vejez y sobreviviente;

“f. Los anteriores derechos, una ves reintegrado, deben tomarse por el tiempo que va del 20 de noviembre de 1982, al 16 de junio de 1983, fecha de reconocimiento y con aplicación de la convención colectiva”, declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo. En caso de que no se ordenara el reintegro, solicita la reliquidación y pago de la indemnización por despido, por no incluírsele todos los factores salariales y no tenérsele en cuenta el tiempo efectivo de servicio ni la cotización efectiva en salud, además de ser violatoria de la convención; las vacaciones y prima de vacaciones de conformidad con la convención colectiva de trabajo; el auxilio de cesantía y sus intereses de acuerdo con los porcentajes del PAC, S. M. y pensión sobre salario; el bono pensional desde la fecha de su ingreso hasta su despido y el pago de las cuotas de invalidez, vejez y sobrevivientes del ISS; pensión sanción desde cuando cumpla los requisitos legales y convencionales, así como los salarios moratorios y la indexación de los anteriores valores.

Fundamentó sus pretensiones en que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y que desde el Decreto 2515 de 1999 es empresa de servicios públicos oficial domiciliada en Barranquilla; que ingresó a laborar a dicha entidad el 20 de noviembre de 1982 a través de empresa de servicios temporales hasta el 16 de junio de 1983, fecha desde la cual se vinculó directamente; que el 1º de septiembre de 1999 le fue terminado su contrato de trabajo, invocándosele la supresión del cargo de acuerdo con el Decreto 1161 de 1999, expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; que tanto el Decreto en mención como el artículo de facultades fueron declarados inexequibles desde su expedición por la Corte Constitucional en sentencias C-702 del 20 de septiembre de 1999 y C-969 del 1º de diciembre del mismo año; que el sindicato de trabajadores de la empresa tiene suscrito con ella una convención colectiva de trabajo y al momento de su despido se encontraba en trámite un conflicto colectivo que está sin resolver y que la empleadora no ha cumplido con su obligación sobre bonos pensionales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual ha impedido que el ISS le reconozca la pensión de vejez.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, alegando que su retiro fue por supresión del cargo de acuerdo con la Constitución; que el acto administrativo que lo despidió goza de la presunción de legalidad y que no hubo conflicto colectivo. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones prestacionales que se reclaman; pago, compensación, prescripción y buena fe.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 26 de noviembre de 2004 y con ella el Juzgado declaró improcedente el reintegro y como consecuencia absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; declaró probadas las excepciones y dejó a cargo del actor las costas de la instancia. IV. DECISION DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior de Barranquilla, a través de la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado e impuso al apelante las costas de la alzada.

El Tribunal encontró que las partes estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo entre el 16 de junio de 1983 y el 1º de septiembre de 1999, fecha ésta en la que el trabajador fue despedido por supresión del cargo, cuando se desempeñaba como Transcriptor de Datos 600008 de la Sección de Sistemas –División Planeación Subdirección Técnica, devengando un último salario básico mensual de $1.008.498 y un promedio de $1.667.645.

Frente a la pretensión del reintegro, el ad quem se apoyó en una sentencia de una de sus Salas de Decisión, la que a su vez se respaldó en las sentencias de casación del 22 de noviembre de 2002, radicación 18533 y 5 de agosto de 2004, radicación 22474, las cuales, en términos generales, le dieron eficacia a los despidos de los demandantes en cada uno de los correspondientes procesos y negaron la existencia de un conflicto colectivo derivado de la presentación de un pliego único de peticiones que el sindicato Sintraelecol había presentado al Ministerio de Minas y Energía con ocasión de la firma de la Comisión de Acuerdo Marco Sectorial del 13 de febrero de 1996.

Estimó igualmente el sentenciador de la alzada que la figura del reintegro pactado convencionalmente era improcedente frente al proceso de reestructuración de la demandada ordenada por el Decreto 1161 de 1999, el cual en el momento del despido del actor se encontraba amparado por la presunción de legalidad, además de que el demandante optó por la indemnización convencional en vez del reintegro.

Respecto del pago de la prima de navidad proporcional, el juez colegiado trajo también a colación un pronunciamiento suyo, proferido por otra de sus Salas de Decisión, en la que se afirmó que el Decreto 1045 de 1978, sobre el cual el actor fundaba su pretensión no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, por cuanto su artículo 2º fijó de manera precisa el campo de su aplicación, no incluyendo dentro de él a tales empresas.

En lo relacionado con la reliquidación de cesantías, intereses y de la indemnización por despido, el ad quem consideró que el demandante no había demostrado haber devengado un sueldo mayor al que se le tuvo en cuenta para la liquidación de dichas acreencias. Desestimó igualmente la pretensión sobre el bono pensional, afirmando que era una obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del Fondo de Reservas para Bonos Pensionales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 121 de la Ley 100 de 1993 y 16 literal b) del Decreto 2515 de 1999.

Sobre la pensión sanción, argumentó que el demandante no tenía derecho a la misma, por cuanto su despido había ocurrido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que hubiera alegado la falta de afiliación al régimen de pensiones, además de estar acreditada dicha afiliación al ISS, conforme lo da cuenta el folio 105. Por último, al observar que ninguna de las pretensiones relacionadas con salarios y prestaciones anteriores había prosperado, tampoco había lugar a los salarios moratorios.

V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante para que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito presentó cuatro cargos, no replicados, que se decidirán a continuación. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 120 de la Ley 489 de 1998; 7 y 8 del Decreto 1161 de 1999 y 45 de la Ley 270 de 1996.

En la demostración afirma que el artículo 7° del Decreto 1161 de 1991, estableció que a los trabajadores oficiales que se les termine el contrato de trabajo por supresión del cargo, tendrán derecho a la indemnización que corresponda, bien legal o convencional, pero “cumpliendo con todos los requisitos a que haya lugar”. Aduce al efecto que uno de los requisitos inobservados fue el procedimiento señalado en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998, el cual determinaba la obligación de una concertación previa entre empresa y sindicato sobre la reestructuración de la planta de personal en términos de optimización de los recursos humanos, técnicos, económicos, operativos y de productividad, procedimiento que daba la opción al trabajador de escoger por intermedio de la organización sindical la permanencia en el cargo o la terminación del contrato en virtud de la supresión. Anota que adicionalmente tampoco se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en los artículos 20 a 29 del Decreto 115 de 1996, reglamentario de las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, así como del Decreto 111 de 1996, normas de orden público de obligatoria aplicación y observancia para quienes manejen recursos presupuestales públicos, los que deben obtener autorización previa para la modificación de la planta de personal y de la partida presupuestal y modificación del presupuesto anual de Corelca por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Expresa que sólo un día después de haberse vencido el término de 45 días prescrito en los artículos 7°y 11 del Decreto 1161 de 1999, fue cuando el Ministerio de Hacienda autorizó el presupuesto para el pago de las indemnizaciones por supresión de cargos a través de la Resolución 103 del 3 de septiembre de 1999, la cual regía desde la fecha de su publicación, lo que ocurrió el 10 de septiembre de 1999, lo que indica que desde esta fecha solo era posible la supresión de cargos, pero como ya había vencido el aludido plazo, ningún efecto podía tener el acto de supresión. De otro lado, observa que la Corte Constitucional en sentencia C-969 declaró inexequible desde el momento de su expedición el Decreto 1161 del mismo año, entre otros, e igualmente en sentencia C-702 de 1993 declaró inexequible desde la fecha de la promulgación, el artículo 120 de la ley 489 de 1998, que fue la base para la expedición del Decreto 1161 de 1999, todo lo cual hizo que el Tribunal aplicara indebidamente las normas relativas a la terminación del los contratos de trabajo en el sector público, por lo que al haber quedado sin marco jurídico la finalización del vínculo laboral en el sub lite, el contrato de trabajo debe ser reestablecido ordenándose su reintegro.

VII. SE CONSIDERA El cargo no puede ser recibido por la Corte por las siguientes razones: Fundamentos esenciales de la sentencia recurrida en torno al reintegro pretendido por el demandante, son las sentencias de casación del 22 de noviembre de 2002, radicación 18533 y 5 de agosto de 2004, radicación 22474. Sobre ellas y con otra proferida por una de sus salas de decisión, el Tribunal consideró improcedente el reintegro del actor.

En consecuencia, estando sustentada la decisión de segundo grado sobre criterios de esta Sala de Casación, el cargo debió dirigirse acusando la interpretación errónea de las normas denunciadas y no la aplicación indebida, conforme lo tiene establecido de tiempo atrás la Corporación. De otra parte, en la acusación la censura involucra medios nuevos como son los relativos a la inobservancia por parte de la demandada del procedimiento señalado en la convención colectiva sobre concertación previa de sindicato y empresa en casos de reestructuración de la planta de personal, e igualmente de no tener en cuenta para esa materia los lineamientos dispuestos en unos decretos nacionales, así como la extemporaneidad en la decisión de la empresa de suprimir cargos por fuera del plazo legalmente permitido, además de que la resolución del Ministerio de Hacienda que autorizó el presupuesto correspondiente fue expedida también extemporáneamente.

Esos hechos no fueron planteados ante las instancias y por tanto no pudo haber incurrido el Tribunal en error alguno al no pronunciarse sobre ellos, como quiera que el único sustento fáctico esbozado en la demanda inicial fue el relativo a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y del Decreto 1161 de 1999.

Por lo demás, el planteamiento del cargo en la forma esbozada, obligarían a la Sala a examinar el material probatorio aportado a los autos, siendo esa labor impertinente cuando se acude a la violación directa de la ley, en la que el error puramente jurídico debe constar en el mismo cuerpo o texto de la sentencia, ya que si se hace necesario que la Corte examine pruebas o piezas procesales, se estará frente a otro motivo de violación de la ley.

Así las cosas el cargo se desestima. VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945; 47 y 51 del Decreto 217 del mismo año, entre otros. Sostiene que por haber apreciado con error la demanda inicial, la contestación a la misma y el documento del folio 14, así como por haber dejado de apreciar la convención colectiva de trabajo de folios 319 a 332 y el documento del folio 188, el Tribunal incurrió en el error evidente de hecho de “no dar por establecido, estándolo debidamente, que al demandante le asistía el derecho convencional a ser reintegrado y que la orden o acto de supresión es ineficaz desde su formulación por pretermisión de requisitos de obligatorio cumplimiento”.

En la demostración dice que acepta la conclusión del Tribunal de que el actor fue despedido injustamente, no obstante lo cual el fallador no tuvo en cuenta el reintegro pactado en la convención colectiva de trabajo, así como tampoco la afiliación a Sintraelecol y su condición de beneficiario de dicha convención. Manifiesta que el ad quem debió enfocar su análisis desde la figura del despido ineficaz derivado de las decisiones ex tunc de la Corte Constitucional, frente a lo cual incurrió en una clara denegación de justicia contemplada en el artículo 48 de la Ley 153 de 1887.

Que igualmente desconoció el principio de legalidad al ignorar los efectos de las sentencias proferidas por la citada Corporación, pues una decisión de esa naturaleza da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían de no haber mediado el acto ilegal, lo que indica que el contrato de trabajo en el sub lite debió restablecerse.

Expresa que para los despidos suyo y de sus compañeros, Corelca no observó las previsiones de los artículos 20 a 29 del Decretos 115 de 1996, reglamentario de las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995. Finaliza el cargo haciendo alusión a que el Gobierno Nacional aceptó que los objetivos del Decreto 1161 de 1999 sucumbieron en la Corte Constitucional, al punto de que se dictó el Decreto 2515 de 1999 en pro de realizar la transformación y reestructuración de la demandada.

IX. SE CONSIDERA El Tribunal, contrario a lo afirmado por la censura, sí apreció la convención colectiva de trabajo, tal como sin equívoco se desprende del siguiente aparte de su providencia: “ Como en el caso antes citado, obra a folios 161 a 175 del plenario la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente a los períodos 1.996 a 1.997, la cual contiene la respectiva nota de depósito, siendo por tanto plena prueba en el proceso y establece respecto al reintegro en su Art. 10, Parágrafo Primero que: ‘En caso de despido sin justa causa plenamente comprobada, después de haber laborado ocho (8) años de servicios continuos o discontinuos con la empresa, el trabajador podrá optar por el reintegro o por la Indemnización’, ahora siendo esta situación opcional respecto a la querencia y voluntad del actor, es evidente que al (sic) optó por la Indemnización, tal como se observa en la liquidación y pago de (sic) correspondiente indemnización por supresión del cargo (fls.14) dejó de lado la otra que era el reintegro, por lo que esta Sala considera infundada petición correspondiente ”.

Lo anterior deja en evidencia que la censura está soportada sobre presupuestos inexistentes al alegarse que el sentenciador de la alzada no apreció la referida prueba. Y de otro lado, el planteamiento del cargo refleja que no se ocupó para nada de controvertir la conclusión del juez colegiado, omisión que implica necesariamente la permanencia del fallo.

Lo anterior es suficiente para que no prospere la acusación. X. TERCER CARGO Así lo formula inicialmente: “Acuso la sentencia por transgredir directamente en la modalidad de desconocimiento del artículo 39 de la Ley 489 de 1.988, Decreto 3135 de 1968, Como consecuencia del error evidente de hecho consistente en no dar por establecido, estándolo debidamente, que al demandante le asistía el derecho a recibir el pago correspondiente a la Prima de Navidad proporcional a los ocho (8) meses laborados”.

En lo que puede entenderse como el desarrollo de la acusación, se afirma que el Decreto 0870 del 13 de mayo de 1993, determinó que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Alude a los artículos 1º, 3º y 7 y dice que ellas conllevan al Decreto 1045 de 1978, que fijó normas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

Se ocupa de la consideración del Tribunal sobre el punto, y expresa que hace una interpretación caprichosa y arbitraria, pues establece una diferenciación entre los trabajadores oficiales de empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional con los trabajadores oficiales del sector nacional, cuando el orden nacional como el sector nacional deben situarse en un mismo parámetro.

Alega, en consecuencia, que al ser la demandada una entidad del orden nacional, sus trabajadores tienen derecho a la prima de navidad consagrada en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978. Posteriormente hace referencia al oficio que la demandada remitió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el que manifestó que no había cancelado dicho concepto por cuanto la convención colectiva no establece el pago proporcional si el trabajador se retira antes del mes de diciembre y solo se cancela a quienes tengan vinculación vigente al momento del pago, aspecto que el juez de primera instancia no valoró, “y en segunda instancia se acepta tal fundamento en otros procesos, para denegar la pretensión, tal como ocurrió en el proceso adelantado por Berta Cáez de Mercado, en el que el Tribunal dijo que como la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado no estaba obligada a cumplir con la norma alegada por la demandante, además de que la norma convencional efectivamente no consagraba la proporcionalidad del pago.

Anota que en las condiciones descritas el Tribunal omite y desconoce los precedentes del caso, pues el régimen jurídico de los trabajadores oficiales lo determina esa precisa condición y no la naturaleza jurídica de la empresa, por lo que resulta evidente que se le está negando la proporcionalidad de la prima extralegal de servicios y de las primas de vacaciones.

Xi. SE CONSIDERA Primero que todo advierte la Corte que la censura incurre en una impropiedad insuperable al mezclar en la acusación conceptos propios de la vía directa con otros que corresponden a la violación indirecta, como fácilmente se observa en la formulación inicial del cargo en el que acusa la sentencia de “transgredir directamente en la modalidad de desconocimiento del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, Decreto 3135 de 1968, Como consecuencia del error evidente de hecho consistente en….”, para luego en el desarrollo plantear argumentos puramente jurídicos en torno a lo que debe entenderse como trabajadores del orden o del sector nacional para descender luego a afirmar que en el expediente no hay prueba que acredite el pago de la prima de navidad proporcional al tiempo laborado.

De todas maneras, si se pudiera dejar atrás la aludida irregularidad, debe también advertirse que en el hecho 3 de la demanda inicial del proceso, el actor manifestó que al momento de su retiro devengaba un salario promedio de $1.667.645 mensuales; el cual es superior al que le fue tomado en cuenta para liquidar su cesantía e intereses, “además no le fueron liquidadas en debida forma las cesantías anuales, intereses, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios extralegal, de servicios, de navidad, de antigüedad, al no tener en cuenta los siguientes factores salariales: 0.62 que corresponde al PAC, SM sobre sueldo básico; el 0.11 que corresponde a energía sobre el sueldo básico; el 0.04 que corresponde a pensión sobre salario; el 0.04 que corresponde al POS, SM sobre salario.

Tampoco se liquidó conforme a lo aquí señalado la indemnización por despido sin justa causa”. Indica lo anterior que el único soporte fáctico de la reliquidación de los referidos conceptos, fue justamente que no se le tuvieron en cuenta los factores salariales allí referenciados, pero jamás se alegó por el demandante en la aludida pieza procesal, ni en la oportunidad que tenía para corregirla, que la prima de navidad debía pagársela en forma proporcional al tiempo de servicio comprendido entre el 1º de enero y el 2 de septiembre de 1999.

En ese orden de ideas, así la Corte, en gracia de discusión, pudiera encontrar un error en la sentencia del Tribunal, ésta no podría ser quebrantada puesto que al decidir en instancia, concluiría que el pago proporcional de la prima de navidad no fue una pretensión del proceso que tuviera como marco fáctico el tener derecho a ella en la forma en que aquí lo plantea la censura.

En ese orden de ideas, el cargo debe ser rechazado, aunque de todos modos igualmente quedó visto que tampoco hubiera podido tener vocación de prosperidad. XII. CUARTO CARGO Lo presenta de la manera como sigue: “Acuso la sentencia por transgredir directamente en la modalidad de desconocimiento e inaplicación del artículo 1º y 2º de la Ley 54 de 1962 y art. 1 y 2 Decreto 1264. la primera por la cual se ratifica el ‘Convenio 95’ de la OIT, relativo a la definición de salario, y el segundo por el cual se promulga y entra en vigor el preanotado convenio de la OIT.

Igualmente por ser violatoria en la modalidad de falta de aplicación los principios de legalidad y de irretroactividad, el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1., 8.2., 9. 24 de la Ley 16 de 1972 ‘por la cual se aprueba la convención americana sobre derechos humanos, en conexión con las violaciones de los derechos sustantivos reseñados en los artículos y y 2 de la misma ley aprobatoria.

Igualmente le fueron mancillados los derechos humanos que trae la Ley 319 de 1996 en sus artículos 6, 7, 8 y 9, por medio de la cual se aprueba el ‘protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales’ ‘protocolo de San Salvador”. En lo que denomina como concepto de la violación, la censura destaca que en el expediente obra prueba del concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública que indica que el auxilio de energía permanente mensual que la demandada paga a sus trabajadores constituye factor salarial, al igual que los aportes permanentes a la Seguridad Social para pensiones que superen lo establecido en la ley, con lo cual el Tribunal incurrió en la denunciada violación de la ley.

XIII. SE CONSIDERA Los reparos de orden técnico expresados por la Corte para decidir el cargo anterior, sirven igualmente para el presente, destacándose además que no hay en la proposición jurídica la invocación de la norma sustancial que consagra el derecho pretendido por el recurrente. Asimismo, también debe observarse que la no inclusión como factor de salario del auxilio de energía y de los excedentes en las cotizaciones para pensión, tampoco fueron alegados por el actor en su demanda inicial como presupuestos fácticos de sus pretensiones, lo cual lo convierte en un medio nuevo que es inadmisible en casación. Se rechaza el cargo.

No hay costas en el recurso extraordinario, ya que la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por ELÍAS MATIU GUERRA ROYERO contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P. CORELCA..

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14