33067(23-02-11) — Corte Suprema

33067(23-02-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: María Del Rosario González Muñoz

Ley 599 de 2000Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / SERVIDOR PUBLICO - Sociedades de economía mixta Tesis: «De conformidad con el artículo 233 de la Ley 489 de 1998, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 47 de la Ley 795 de 2003, “el Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural” (subrayas fuera de texto). Sobre la noción de servidor público ha puntualizado la Sala que se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato . Precisado lo anterior se tiene que, con el propósito de establecer si el procesado SR tenía o no la condición de servidor público en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, en cuya vigencia fue realizada la conducta aquí investigada, es necesario señalar que la principal diferencia entre las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado se presenta en el capital, el cual está exclusivamente conformado en estas por bienes públicos, mientras que en aquellas, es decir, las sociedades de economía mixta, hay además una participación de los particulares . Por tanto - según lo ha dicho esta Colegiatura en otras ocasiones - la naturaleza jurídica de una entidad financiera, en este caso del Banco Agrario “no la establece la participación accionaria, es decir, no interesa el grado de participación accionario que el Estado tenga en la empresa, sino que esta surge de la composición del capital sea tanto del Estado como de los particulares, sin importar el índice del porcentaje accionario” . Finalmente y para abundar sobre la temática bajo examen ha expuesto la Corte Constitucional: “La existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. “Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. “De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución” (subrayas fuera de texto). De conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que el procesado ANDRÉS FERNANDO SOLÍS al desempeñarse como cajero auxiliar en la oficina del Banco Agrario de Caucasia ostentaba la condición de servidor público, pues se trata de una empresa de economía mixta del orden nacional, en la cual es clara la participación del Estado, y por ello, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, son servidores públicos en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, según el cual, tienen dicha calidad “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Las razones expuestas irrumpen como suficientes para concluir que si el acusado tenía la condición de servidor público, no incurrieron en yerro alguno los falladores al condenarlo como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, de modo que los planteamientos del censor no están llamados a prosperar». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

SDS CASACIÓN 33067 ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO 18 17 CASACIÓN 33067 ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO Proceso n.º 33067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 60. Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil once (2011). VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 3 de julio de 2009, confirmatoria de la dictada el 26 de marzo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Los sucesos que dieron lugar a este diligenciamiento fueron sintetizados en el fallo del Tribunal, así: “ Cuentan los autos que el Banco Agrario celebró un convenio con la EPS SALUDCOOP por medio del cual se encargaría de atender los recaudos de dineros pagados por los usuarios de dicha entidad prestadora de salud. Igualmente, se afirma que en la oficina del Banco Agrario de Caucasia, el responsable del recaudo de tales dineros era el cajero auxiliar ANDRÉS FERNANDO SOLIS ROMERO ”.

“ Durante la ejecución del mencionado convenio, el 12 de julio de 2005, la directora de la oficina SALUDCOOP EPS de Caucasia presentó reclamación al Banco Agrario por el pago de 6 planillas recibidas en abril de 2005 y que no aparecieron abonadas a la cuenta del convenio. Los días 14 y 15 de julio se presentan otros dos reclamos semejantes, con 4 planillas, todas las cuales llevaban el sello de recibido del Banco Agrario ”.

“ El Banco Agrario realizó una investigación interna y pudo establecer que durante los meses de marzo a julio de 2005, se atendieron un total de 5945 pagos a favor de la EPS, de los cuales pudo confirmarse que 102 planillas no fueron grabadas en el sistema, lo que implicó que los dineros no fueran abonados a la cuenta de SALUDCOOP EPS. Posteriormente, el Banco detectó otras planillas y por esta situación debió entregar a la entidad prestadora de salud una suma de dinero equivalente a CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS ($45.545.276) PESOS.

También pudo constatar que todas las planillas tenían sello de la caja numero dos, atendida en ese tiempo por el señor SOLÍS ROMERO ( ) ”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por el representante legal del Banco Agrario de Colombia, la Fiscalía Seccional dispuso la correspondiente indagación preliminar, y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento al momento de definir su situación jurídica.

Clausurada la etapa instructiva, el sumario fue calificado el 28 de agosto de 2006 con resolución acusatoria en contra del incriminado, como presunto responsable del delito de peculado por apropiación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador, profirió fallo el 26 de marzo de 2008, a través del cual condenó al acusado a la pena principal de setenta y cuatro (74) meses de prisión y multa de cuarenta y cinco millones quinientos cuarenta y cinco mil doscientos setenta y seis pesos ($45.545.276.oo), a la inhabilitación reglada en el artículo 122 de la Carta Política y a la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor del delito de peculado por apropiación. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó mediante proveído del 3 de julio de 2009, decisión contra la cual el mismo sujeto interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el correspondiente libelo.

Una vez admitida la demanda mediante auto del 25 de febrero de 2010 y surtido el traslado correspondiente al Ministerio Público, se ha recibido su concepto, en el cual sugiere no casar el fallo. LA DEMANDA El censor postula dos cargos, los cuales desarrolla en los siguientes términos: 1. Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Bajo la égida de la causal tercera de casación, el demandante aduce que la sentencia atacada fue proferida en un juicio viciado de nulidad, en cuanto se presentaron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso de su asistido, en particular porque fue investigado, acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación, el cual precisa de un sujeto activo calificado que ostente la condición de servidor público, calidad de la cual carecía ANDRÉS FERNANDO SOLÍS. En la demostración del reparo el censor cita el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, para concluir que erraron los falladores al considerar que su procurado tenía la calidad de servidor público, pues era un particular al cual no le fue confiada función pública alguna, en cuanto su vinculación con el Banco Agrario de Colombia tuvo lugar a través de la empresa Misión Temporal, de modo que no estaba directamente vinculado con la referida entidad financiera, amén de que ésta no ejerce funciones públicas.

Con base en lo expuesto, el recurrente depreca a la Sala casar el fallo, en el sentido de declarar la nulidad de la actuación, pues los funcionarios erraron en la calificación de la conducta. 2. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el demandante afirma que los falladores violaron de manera directa por aplicación indebida el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el cual tipifica el delito de peculado por apropiación, y dejaron de aplicar el artículo 249 del mismo ordenamiento que se ocupa del abuso de confianza.

En la demostración del reproche el actor invoca razones similares a las expuestas en la censura anterior, esto es, que si su patrocinado tenía la condición de particular y no desempeñaba funciones públicas, no podía tenérsele como autor del delito de peculado por apropiación, en primer lugar, porque dicho punible exige que el autor tenga el carácter de servidor público, y en segundo término, porque el Banco Agrario de Colombia no desempeña una función pública.

Precisa que los yerros de los falladores radicaron en: (a) asumir que el Banco Agrario de Colombia desempeña funciones públicas, cuando en realidad presta un servicio público; (b) Considerar que ANDRÉS FERNANDO SOLÍS tenía la condición de servidor público; y (c) No establecer la diferencia entre un particular que ejerce una función pública y aquél que presta un servicio público.

Igualmente señala que la norma aplicable a este asunto era el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, es decir, el delito de abuso de confianza, el cual se ocupa de los particulares que no ejercen funciones públicas, con mayor razón si la sanción para el delito contra la administración pública es más gravosa que la dispuesta para el referido punible contra el patrimonio económico.

A partir de lo expuesto, el impugnante solicita a la Sala casar el fallo objeto de impugnación, en el sentido de proferirlo por el delito de abuso de confianza, efectuando la correspondiente dosificación de la pena. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Inicialmente señala la Delegada que como los argumentos planteados en los cargos propuestos por el demandante son sustancialmente similares, es procedente abordar su análisis conjunto.

Acto seguido precisa que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el estatuto procesal penal de 2004, el error en la calificación jurídica, siempre que no implique variación de la competencia, como ocurre en este asunto, no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vez con sujeción a los lineamientos de la causal primera, pues tal situación no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se llegó por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).

En el examen del caso en concreto, advera el Ministerio Público que no hay discusión en torno a que ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO se desempeñó como cajero auxiliar en la oficina del Banco Agrario de Caucasia, Antioquia, entre el 3 de mayo de 2004 y el 5 de agosto de 2005; no obstante, el desacuerdo surge acerca de si tenía o no la condición de servidor público, por encontrarse vinculado en virtud de un contrato de intermediación que dicha entidad tenía con la empresa Misión Temporal.

Entonces indica que el asunto ya fue tratado por esta Colegiatura, oportunidad en la cual se concluyó que por ser el Banco Agrario de Colombia S. A. una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la naturaleza jurídica no la establece el porcentaje de la participación accionaria del Estado en la empresa, sino que ésta surge de la composición del capital integrado tanto por el Estado como por particulares, conforme a lo definido por el legislador, de modo que sus funcionarios tienen la calidad de servidores públicos, según lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000.

También dice que según la interpretación reiterada de la Corte sobre el particular, la noción de servidor público es un concepto amplio, en el cual se incluyen todos aquellos que de una u otra forma tienen un vínculo laboral con el Estado, así sea a través de un contrato de intermediación laboral, caso en el cual, también si la persona labora en una entidad del Estado, como lo es una sociedad de economía mixta, tiene el carácter de servidor público en tanto es un trabajador oficial.

Colige de lo anterior que ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO para la época de comisión de los hechos investigados ostentaba la calidad de servidor público, específicamente de trabajador oficial del Banco Agrario de Colombia, de suerte que, al apoderarse de dineros recibidos con ocasión de sus funciones como cajero, incurrió en el delito de peculado por apropiación, como en efecto fue declarado en las instancias, y no en el de abuso de confianza como lo pretende el demandante.

Asevera que no hubo error en la calificación jurídica de la conducta examinada en esta actuación, motivo por el cual no se afectaron las garantías del acusado, y por ello, queda sin sustento la nulidad impetrada, de manera que no es procedente acceder a la casación pretendida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ab initio corresponde a la Sala expresar que coincide con la apreciación del Ministerio Público en cuanto se refiere a señalar que como la argumentación de los cargos propuestos por el demandante es semejante, orientada a demostrar que el acusado carecía de la condición de servidor público para cuando tuvieron lugar los hechos investigados, resulta oportuno analizar conjuntamente los reparos formulados, como a continuación se procede.

En punto de dilucidar si ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO tenía o no la condición de servidor público para cuando se desempeñó como cajero auxiliar en la oficina del Banco Agrario de Caucasia (desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 5 de agosto de 2005), resulta imprescindible traer a colación la normativa legal y reglamentaria de dicha entidad financiera, como sigue.

De conformidad con el artículo 233 de la Ley 489 de 1998, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 47 de la Ley 795 de 2003, “ el Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ” (subrayas fuera de texto).

Sobre la noción de servidor público ha puntualizado la Sala que se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.

Precisado lo anterior se tiene que, con el propósito de establecer si el procesado SOLÍS ROMERO tenía o no la condición de servidor público en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, en cuya vigencia fue realizada la conducta aquí investigada, es necesario señalar que la principal diferencia entre las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado se presenta en el capital, el cual está exclusivamente conformado en estas por bienes públicos, mientras que en aquellas, es decir, las sociedades de economía mixta, hay además una participación de los particulares.

Por tanto – según lo ha dicho esta Colegiatura en otras ocasiones – la naturaleza jurídica de una entidad financiera, en este caso del Banco Agrario “ no la establece la participación accionaria, es decir, no interesa el grado de participación accionario que el Estado tenga en la empresa, sino que esta surge de la composición del capital sea tanto del Estado como de los particulares, sin importar el índice del porcentaje accionario ”.

Finalmente y para abundar sobre la temática bajo examen ha expuesto la Corte Constitucional: “ La existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

“ Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta.

Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. “ De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución ” (subrayas fuera de texto).

De conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que el procesado ANDRÉS FERNANDO SOLÍS al desempeñarse como cajero auxiliar en la oficina del Banco Agrario de Caucasia ostentaba la condición de servidor público, pues se trata de una empresa de economía mixta del orden nacional, en la cual es clara la participación del Estado, y por ello, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, son servidores públicos en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, según el cual, tienen dicha calidad “ los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ”.

Las razones expuestas irrumpen como suficientes para concluir que si el acusado tenía la condición de servidor público, no incurrieron en yerro alguno los falladores al condenarlo como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, de modo que los planteamientos del censor no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 23 de septiembre de 2008.

Rad. 24184. � Sentencia del 2 de julio de 2008. Rad. 28920. � Cfr. Sentencia C-222 de 1999. � Sentencia C-1442-00 de la Corte Constitucional. � Auto del 28 de febrero de 2006. Rad. 21711. � Sentencia C-953 del 1° de diciembre de 1999.