CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33066 P/.José Eliseo Pinilla Ricaurte y otros D/.Peculado por apropiación y otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 33066 P/. José Eliseo Pinilla Ricaurte y otros D/.Peculado por apropiación y otros Corte Suprema de Justicia Proceso nº 33066 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 260 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de Johnny Guerrero Ramón, José Eliseo Pinilla Ricaurte y Freddy Molina Suelta contra la sentencia de marzo 31 de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó la proferida en diciembre 19 de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Socorro, condenando a Guerrero Ramón a la pena privativa de libertad de 5 años 1 mes como autor de los delitos de falsedad en documento público y falsedad en documento privado, así como a cada uno de los dos restantes a la de siete años y seis meses de prisión como autores además del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: “Durante el año 2002 -resumió el ad quem- se adelantó un programa de electrificación en el municipio del Guacamayo, en cuyo desarrollo, el entonces alcalde, José Eliseo Pinilla Ricaurte firmó la orden No. 051 de abril 12 de 2002, para el suministro de 3200 metros de cable ACSR, a nombre del señor Norberto Verdugo Castro, por valor de $3.124.998,oo; el Secretario de Planeación de la época, señor Yonny Guerrero Ramón, expidió la certificación de ingreso del citado elemento y Freddy Molina Suelta, el tesorero, emitió la orden de pago No. 184 y giró el cheque para cancelar la cuenta de cobro, título valor que fue retirado por el señor Ricaurte González Ariza, quien lo cobró en el Banco Agrario de Contratación. “Verdugo Castro manifestó no ser proveedor de este tipo de suministros y no haber firmado ninguna cuenta por este concepto; practicado dictamen grafológico por el C.T.I. de Bucaramanga a las firmas estampadas en la orden de suministro y en la cuenta de cobro, se determinó que ‘eran apócrifas obtenidas a través de un proceso caligráfico imitativo burdo, no siendo factible establecer grafonómicamente qué persona las pudo haber confeccionado’”.

Iniciada por los anteriores hechos una investigación previa en enero 22 de 2004 y practicada en ella una serie de pruebas se abrió sumario a partir del 5 de octubre del mismo año, siendo vinculados -entre otros- mediante indagatoria Johnny Guerrero Ramón, José Eliseo Pinilla Ricaurte y Freddy Molina Suelta a quienes se les resolvió situación jurídica en proveído de septiembre 7 de 2005 absteniéndose la Fiscalía de imponerles medida de aseguramiento.

El mérito de la instrucción fue calificado en agosto 30 de 2006 acusándose a los mencionados como probables coautores de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y falsedad en documento privado. La consiguiente etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro, el cual dictó en diciembre 19 de 2008 sentencia condenando a cada uno de los tres procesados a la pena principal de siete años y medio de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa por valor de $3.124.998,oo como coautores de los punibles materia de acusación. Por virtud del recurso de apelación que interpusieran los defensores de los acusados, el Tribunal Superior de San Gil decidió en sentencia de marzo 31 de 2009 declarar la nulidad de lo actuado contra Johnny Guerrero Ramón en relación con el delito de peculado y confirmar la impugnada en lo demás, de modo que a Guerrero Ramón le dosificó la sanción para fijársela en 5 años 1 mes como autor de los delitos de falsedad documental imputados.

LAS DEMANDAS: La formulada en nombre de José Eliseo Pinilla Ricaurte. Primer cargo: Postulado como principal y al amparo de la causal primera acusa el demandante el fallo recurrido de haber infringido de manera indirecta, por aplicación indebida, el artículo 397 inciso 3º de la Ley 599 de 2000 por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición probatoria, pues la coautoría bajo la cual fue condenado su defendido supone un acuerdo previo y éste es apenas una deducción imaginaria del juzgador, quien lo dio por sentado sin existir un elemento integrador del dolo cual es la voluntad más aún cuando el propio a quo reconoce la imposibilidad de determinar quién fue el falsario.

En ese orden -dice- la primera instancia no pudo demostrar que efectivamente los procesados actuaron mancomunadamente y con un acuerdo previo, por manera que ocurriendo eso mal se procedió en motivar un fallo de condena con evasión de la certeza legalmente exigida. Dadas además -sostiene- las condiciones que debe observar la coautoría ninguna de ellas fue demostrada por los juzgadores, ignorando además los cambios que se sucedieron a partir de la Constitución de 1991, por manera que en este asunto, sin haberse demostrado el acuerdo previo entre los supuestos coautores, lo que se dio fue una mera casualidad entre los roles de los servidores municipales del Guacamayo dándose por sentado ese consenso sin elemento de prueba alguno y sin un análisis serio y fundamentado de las pruebas incriminatorias y aún en contra de la duda pues el a quo aunque la advirtió decidió condenar sin mediar la certeza.

Se dedica seguidamente el censor a exponer doctrina referida a la coautoría impropia, a la teoría del dominio funcional, al concepto mismo de coautoría y coparticipación delictual para concluir que en el expediente no existe experticia grafológica alguna que acredite que en el documento que se dice apócrifo intervino de alguna manera su defendido Pinilla Ricaurte, tanto que el propio a quo reconoce la imposibilidad de determinar al autor, luego sorprende -añade- que por haber circulado el documento apócrifo por los distintos despachos de los funcionarios encartados, fuera eso más que suficiente para endilgar el peculado y por ende la falsedad documental.

Es por ello que entiende que los juzgadores supusieron la existencia del delito, pese a no obrar prueba sumaria indicativa de autoría y mucho menos la coautoría imputada. Se pregunta por tanto, ante el fallo que considera vulnerador del principio de investigación integral, por qué el investigador no ordenó una prueba grafológica a los encartados en el propósito de determinar la autoría. No obstante semejante irregularidad en el proceso de recolección y aducción de pruebas -afirma- la fiscalía no ahondó en una investigación que condujera al esclarecimiento del hecho, simplemente se prosiguió con una etapa instructiva llevada de forma anómala precedida de falencias que hizo ver el a quo al no hallar indicios que condujeran a atribuir la autoría de la falsedad.

Solicita por ende se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado. Segundo cargo: Planteado como subsidiario y con sustento también en la causal primera de casación acusa el demandante la sentencia impugnada de infringir indirectamente el artículo 7º, inciso 1º, de la Ley 600 de 2000 por falta de aplicación y los artículos 397, 286 y 289 de la Ley 599 por aplicación indebida, al incurrir en errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio.

Refiriéndose enseguida al falso raciocinio sostiene que el Tribunal afirmó que para condenar a Pinilla Ricaurte en calidad de coautor no se requería demostrar que fue él quien falsificó los documentos, sino que mancomunadamente con otras personas quiso el mismo propósito contrario a derecho, pero en tal aserto -dice- yerra al dar por sentado que los aquí incriminados se concertaron y realizaron cada uno un rol previsto.

La volición presumida por el juzgador estuvo ausente, más cuando resulta inadmisible creer que para cometer un ilícito pueda hacerse una concertación tan mentada si el valor de lo contratado era de poca monta como para permitir siquiera pensarse que valía la pena arriesgar la libertad, la profesión y el buen nombre. Para el juzgador -agrega- el que la prueba grafológica haya determinado la falsedad documental es independiente de sus manifestaciones o efectos en las personas que sin saberlo manipularon el documento apócrifo, por manera que no se requiere otra prueba y basta con que lo hayan utilizado para responder penalmente, mas tal apreciación es violatoria de las reglas de la sana crítica y más específicamente de las leyes de la ciencia jurídica que rigen la materia probatoria como la investigación integral que habría permitido al fallador construir un fallo acorde con las reglas que estructuran la sentencia judicial con especial énfasis en el análisis de los alegatos y de las pruebas, canon este del cual se apartó la sentencia recurrida porque las alegaciones no fueron estudiadas a fondo, el juzgador no realizó el estudio requerido sobre el presunto peculado, fue etéreo por no decir que no hubo análisis.

Demanda por lo anterior se case la sentencia impugnada y a cambio se dicte una de carácter absolutorio. Tercer cargo: Igualmente subsidiario y con apoyo en la causal primera se demanda la sentencia recurrida por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a falsos juicios de existencia, identidad y falso raciocinio, por haber apreciado el juzgador de manera equivocada, cuando no ignorarlas, las pruebas documentales y testimoniales existentes en el proceso en desmedro del principio universal del in dubio pro reo.

El alcalde -sostiene- dentro del proceso contractual que se le cuestiona pidió a la tesorería el certificado de disponibilidad presupuestal, ordenó al secretario que emitiera la respectiva orden de suministro y pidió la certificación de recibido al jefe de inventario en la que se le informa que el proveedor sí es Nolberto Verdugo y que éste autorizó a Ricaurte González para reclamar el pago, fases en las cuales no se aprecia ilicitud alguna.

Ahora, si fue Verdugo el proveedor, éste debió aceptar la orden de suministro, mas en el proceso no existe prueba que demuestre que la firma estampada en dicha aceptación sea apócrifa, y si esa firma no fuese del mentado entonces debe sumarse a los yerros de los investigadores y juzgadores en el entendido que se trata de un equívoco de hecho por falso juicio de existencia por suposición pues se presumió la prueba de la cual se infirió que el procesado había colaborado en la realización de esa conducta punible.

Quien estaba en la obligación -afirma- de probar que los sentenciados fueron los autores de los punibles imputados era la Fiscalía y no simplemente suponerlo tal como lo hicieron los juzgadores, de modo que habiendo partido de dicha suposición y de darle valor probatorio suficiente para sentenciar configuraron con ello la violación por falso juicio de existencia, identidad y raciocinio.

Además, no puede existir el peculado por apropiación cuando se reconoce que se compró la cantidad de cable necesitado, que el mismo se instaló y que se cumplió a cabalidad el objeto contractual; que no se hubiere podido determinar cuántos fueron los beneficiarios del programa de la alcaldía no es suficiente para endilgar el delito y si aquello sucedió no fue por negligencia de la administración municipal.

Sostiene luego -sin ilación alguna- que “el mérito que le cabe asignar al medio de convicción pretermitido por el ad quem es de cabal eficacia probática, porque se infiere de la formación judicial de los hechos, que no hubo voluntad e intención de transgredir la ley por parte de los hoy sentenciados, a contrario sensu, lo que hubo por parte del ente investigador fue falencia de la investigación integral…”.

Es que -añade- el error del tribunal se concreta en omitir un análisis ponderado al resultado del estudio grafológico que a pesar de que diera positivo para demostrar la falsedad de las firmas no permitió que se conociera al verdadero autor de esa conducta. Además, para confirmar la atestación de Ricaurte González acerca de que Verdugo lo autorizó para retirar el cheque y que éste lo consignó en el Banco Agrario, lo cual supone que hubo un endoso y que por ende la falsedad es inocua.

En conclusión -dice- como en las condiciones dichas los delitos imputados son atípicos, solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su prohijado. Cuarto cargo: También subsidiario y con sustento en la causal primera de casación, acusa ahora la sentencia impugnada de infringir directamente los artículos 397, 286 y 289 del Código Penal fundados -dice- a su vez en el artículo 29 de la Constitución. No obstante el anterior e inicial postulado, afirma luego la violación directa, por exclusión evidente, del artículo 207, numeral 1º, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal pues toda la realidad procesal evidencia que Pinilla Ricaurte fue enfático en señalar que obró de buena fe, que si bien la fiscalía no constató presencialmente la obra de electrificación rural, ésta sí fue certificada por los concejales veedores y acreditadas fotográficamente, mas tales pruebas fueron desestimadas por los juzgadores en detrimento de la presunción de inocencia y sin tener en cuenta la dificultad en el recaudo probatorio para desvirtuar los cargos por razón de que en ese sector milita una facción subversiva que impedía al investigador comisionado llegar al sitio donde se instalaron las torrecillas y el cable.

Pide en consecuencia se case el fallo recurrido y se absuelva a su defendido. La formulada en nombre de Johnny Guerrero Ramón. Primer cargo: Con sustento en la causal tercera acusa el demandante la sentencia recurrida de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad en la medida en que el enjuiciado careció de defensa técnica pues a pesar de que durante la mayor parte del trámite le acompañó un defensor de oficio, su función no fue integral ni activa como para que pueda tenerse por estrategia defensiva, tanto que nada dijo frente a las disposiciones de la fiscalía, nada aportó probatoriamente, no controvirtió prueba alguna, no estuvo presente en la práctica de prueba alguna, no presentó alegaciones, no interpuso recursos y su participación en audiencia pública fue pobre y sin respaldo probatorio alguno, todo lo cual -dice- evidencia no una actitud pasiva estratégica, sino una negligencia que definitivamente influyó en la sentencia de condena.

En ese orden -agrega- una defensa técnica garante de las prerrogativas fundamentales exigía demostrar que la falsedad documental no provenía de Johnny Guerrero, establecer de quién era la firma espuria máxime que se contaba con un autor confeso como Ricaurte González quien cambió el cheque en el banco, luego se podría afirmar fácilmente que fue él quien confeccionó la firma en la cuenta de cobro y en la orden de pago, pero extrañamente todo esto se pasa por alto con la aquiescencia de la defensa.

Al no solicitarse -afirma- la prueba grafológica al confeso falseador, la defensa oficiosa coadyuvó a edificar la tesis de coautoría planteada por la fiscalía. De otro lado tampoco la defensa se percató en demostrar las funciones que le correspondían a Guerrero Ramón como secretario de salud, nunca se preocupó por cuestionar la validez de los encargos como secretario de planeación y mucho menos cuestionó la tipicidad de los delitos imputados.

En esas condiciones el juzgador se equivocó al desconocer la necesidad de una defensa activa, so pretexto de que la asignada al procesado se notificó en diversas oportunidades de las decisiones tomadas, como si eso fuera suficiente para garantizar ese derecho, por ello -prosigue- se debe decretar la nulidad de lo actuado a partir de la acusación para que en audiencia preparatoria y juicio se deje abierta la posibilidad de solicitar y practicar las pruebas.

Segundo cargo: Con fundamento ahora en la causal primera de casación denuncia el censor la sentencia impugnada por violar indirectamente el artículo 286 del Código Penal a través de un error de hecho en la apreciación de una prueba determinada, pues el juzgador da por demostrada la ilegalidad de la conducta imputada a Guerrero Ramón en razón o con ocasión de sus funciones como secretario de planeación, sin que ello se haya probado en lo más mínimo.

Por tanto -asevera- como nunca se ha probado que el acusado expidió el documento en cuestión en calidad de servidor público y en razón de sus funciones nada puede apostarse a la aplicación del artículo 286 que prevé la falsedad ideológica en documento público; quizá podría llegar a pensarse que Guerrero participó en esa conducta pero bajo la figura de interviniente, mas la sentencia le imputó la condición de coautor, faltando por ende la calidad del sujeto activo, que es cualificado.

Johnny Guerrero firmó un recibo del cable cuestionado y en efecto ese material se hallaba en las instalaciones de la alcaldía, mas -se pregunta el censor- siendo él secretario de salud podía ostentar de hecho las funciones y calidades de secretario de planeación sólo por mandato verbal del alcalde? Para un encargo de dicha naturaleza se requería un acto administrativo que en este asunto no existe, luego Guerrero no actuó como servidor público sino como un simple verificador del recibo del material, lo cual incide en la tipificación del delito por ser claro que la norma exige que el documento tachado de falso sea expedido por servidor público en ejercicio de sus funciones y es ahí donde se configura el equívoco del fallador por error de hecho derivado de un falso juicio en relación con la prueba, toda vez que el procesado no reunía las condiciones para considerársele sujeto activo cualificado de modo que la sentencia dio por probado algo que no lo estaba.

La presentada en nombre de Fredy Molina Suelta: Denuncia la defensora la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 397, 287, 289 y 31 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 400 ídem, por concurrir en la sentencia impugnada un error de hecho por falso raciocinio al haberse vulnerado los postulados de la sana crítica y concretamente las reglas de la experiencia común. El fallo -dice- reconoce que la orden de suministro del cable fue suscrita por el alcalde y que el secretario de planeación certificó su recibo, luego en frente de dichas circunstancias y existiendo la disponibilidad presupuestal el tesorero Molina no tenía otra opción que firmar la orden de pago y girar el cheque respectivo, eso es lo que señala la lógica, la experiencia y el principio de confianza.

Si el cable no se necesitaba o no se recibió, no es el tesorero quien debe responder. Sin embargo, de la simple intervención material de Molina en los acontecimientos que culminaron con la defraudación del erario el fallo infirió que él sabía que el cable no había sido recibido, que las firmas del supuesto proveedor eran falsas y que se concertó con los demás acusados para apropiarse de la irrisoria suma de $3.124.998,oo, cuando lo único que en sana lógica se podía colegir es que a lo sumo no fue suficientemente diligente y cuidadoso en la verificación de la autenticidad de las firmas y en el recibo de lo que se había comprado, tal además fue la deducción del a quo confirmada en segunda instancia según dice la demandante acreditarlo con transcripción parcial de dichos fallos.

En esas condiciones -concluye- su defendido no incurrió en delito de peculado por apropiación, sino en peculado culposo y como la falsedad documental no admite la modalidad culposa, la sentencia recurrida ha de ser casada para que se le condene por el citado punible y se le absuelva por los lesivos de la fe pública, como así lo solicita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Sobre la demanda formulada en nombre de José Eliseo Pinilla Ricaurte.

Primer cargo: En opinión de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal si bien es cierto no son abundantes los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida acerca de la coautoría y del acuerdo de voluntades de los procesados para cometer los ilícitos por los que se les juzgó, si se hace un análisis pormenorizado de la situación procesal de cada uno de ellos y en esas condiciones se resalta que el alcalde expidió una orden de suministro a nombre de una persona que no es proveedor de cables eléctricos, que el secretario de planeación certificó que se recibió el material por parte del señor Verdugo y que el tesorero hizo efectiva una cuenta de cobro presentada y firmada por una persona que no era el proveedor, lo cual demuestra a las claras, como lo señala la decisión recurrida, que aunque no pudo probarse quién había sido el autor de la falsedad documental, los implicados sí tenían conocimiento de ese hecho ilícito, pues sabían de antemano que Norberto Verdugo no había suministrado el cable.

En ese orden -agrega la Delegada- puede que la sentencia no esté sustentada en las modernas teorías sobre autoría y participación, pero permite establecer con claridad el modo de intervención de los procesados y cotejar el material probatorio que respaldó tal decisión, más aún cuando no puede desconocerse que el dictamen grafológico determinó que las firmas estampadas en la cuenta de cobro y la orden de pago son apócrifas y que no obstante eso recibieron el respaldo de los funcionarios juzgados.

Lo que se endilga entonces a los servidores públicos es el uso que hicieron de esos documentos falsos para respaldar la compra de un material eléctrico que no fue entregado por el supuesto proveedor y lograr el desembolso de tres millones de pesos del presupuesto municipal, aspecto que se encuentra debidamente demostrado en el proceso. Por eso -concluye el Ministerio Público- contrario a lo afirmado por el censor no se observa la suposición de pruebas que sustentan la falsedad documental; las circunstancias del caso permiten colegir válidamente la participación de todos los implicados, de ahí que haya sido correcto imputarles la calidad de coautores de los hechos delictivos.

En consecuencia -dice- la falta de demostración del yerro determina la improsperidad del reproche. Segundo cargo: Aunque en alusión a un falso raciocinio el censor aduce que se infringieron las reglas de la ciencia jurídica, su argumentación no pasa de plasmar su personal percepción de los hechos, ni de comentar la poca relevancia del contrato y la cuantía del mismo, sin que tales consideraciones demuestren en debida forma el error de hecho planteado.

Así -resalta la Delegada- sostiene el demandante contrariando la providencia recurrida que su defendido no se concertó con nadie, que no hubo un acuerdo previo, ni existió voluntad de violar la ley penal, pero dichas manifestaciones no son debidamente demostradas, simplemente son afirmaciones vacías de respaldo probatorio en un intento por anteponerlas a las consideraciones del fallador.

Y a pesar de que el cargo es propuesto bajo causal primera se termina denunciando una irregularidad que afecta el debido proceso, pues se queja el censor de que no se haya realizado una investigación integral, lo cual ha debido postular al amparo de la causal tercera. Igualmente -afirma el Ministerio Público- se duele el demandante de que no se hayan tenido en cuenta las alegaciones de los sujetos procesales, nada de lo cual tiene que ver con la denuncia hecha por error de hecho derivado de un falso raciocinio.

En esas condiciones -añade- el demandante no logra demostrar que los razonamientos del sentenciador sean absurdos o carentes de lógica, ya que solamente los controvierte a partir de la cuantía del contrato, pero sin que las expresiones que así se exhiben tengan una demostración efectiva que rompa la doble presunción de acierto y veracidad que cobija a las providencias judiciales.

El reparo -en su opinión- no tiene vocación de prosperidad. Tercer cargo: Parte el censor en la postulación de este reproche, propuesto por falsos juicios de existencia e identidad en la valoración probatoria, de considerar que su defendido actuó en un marco legal al solicitar la disponibilidad presupuestal, dar la orden de suministro y pedir la certificación de recibido, pero olvida mencionar que el supuesto proveedor afirma bajo la gravedad del juramento que nunca prestó ese servicio a la administración municipal y que por ende las conclusiones del sentenciador se encuentran debidamente respaldadas.

Supone además el demandante algunas situaciones carentes de prueba, como que Norberto Verdugo aceptó la orden de suministro, cuando en verdad éste mismo afirma que no es proveedor de cables eléctricos. Ahora -añade la Delegada- para sustentar la vulneración al in dubio pro reo, aduce el libelista que no se tipificó el delito de peculado porque las obras de electrificación fueron adelantadas y aunque tal situación pueda llegar a ser verdadera -sostiene- lo cierto es que en el caso en examen el cable eléctrico no fue suministrado por Verdugo, ni fue él quien firmó la cuenta de cobro ni la orden de pago, ni los tres millones de pesos que se pagaron entraron a su patrimonio.

En esa medida no aprecia el Ministerio Público una duda de tal naturaleza que permita aplicar el axioma invocado, pues además de que fue demostrada la materialidad de los hechos, las circunstancias en que se produjeron el cobro y pago del dinero permiten colegir que todos los involucrados en la contratación tenían conocimiento de la falsedad de los documentos utilizados para obtener los recursos del erario, por eso ante la indemostración del error denunciado, la censura no puede prosperar.

Cuarto cargo: El planteamiento que acá se hace por violación directa de la ley sustancial -afirma el Ministerio Público- se queda sólo en el enunciado pues en la demanda no aparece argumento alguno que permita establecer que los razonamientos del sentenciador estaban encaminados a reconocer una duda probatoria y que la conclusión a la que se arribó se apartó de aquéllos Además -agrega- examinada la sentencia impugnada lejos se evidencia el Tribunal de admitir alguna duda cuando por el contrario -según transcribe- se dedicó a refutar los argumentos del defensor y así exhibir el total convencimiento sobre la responsabilidad del procesado en los hechos.

Luego -concluye- no demostrado el yerro denunciado el reparo no puede prosperar. En relación con la demanda presentada en nombre de Johnny Guerrero Ramón. Primer cargo: La revisión del expediente -afirma el Ministerio Público- permite establecer que a partir de la indagatoria a Guerrero Ramón le fue designada una defensora de oficio, que enseguida fue resuelta su situación jurídica absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento, por manera que ninguna actuación podía esperarse de la defensa; luego se practicaron algunas pruebas documentales y periciales, se amplió la indagatoria de Pinilla Ricaurte y así se clausuró la investigación de lo cual se comunicó telefónicamente a la defensora, quien en su momento se notificó personalmente de la resolución de acusación. En la etapa de la causa se enteró de manera personal a la defensa sobre el auto de traslado para audiencia preparatoria, por ende hasta allí no se evidencia el abandono que denuncia el demandante mucho menos cuando luego de fijada la fecha para aquel acto la abogada solicitó su aplazamiento por cuanto se encontraría ausente, de modo que señalada una nueva ella estuvo presente y en la misma el propio acusado solicitó la práctica de unas pruebas que le fueron denegadas por impertinentes, razón por la cual seguramente no fueron deprecadas por la profesional, sin que ello signifique abandono del asunto encomendado.

Ya en la audiencia pública y con sustento en las pruebas recaudadas la togada alegó demandando la absolución del enjuiciado y aunque su intervención no fue extensa sí se refirió a los medios de prueba que en su sentir favorecían los intereses de su prohijado. Dictada la sentencia, manifestó la abogada su intención de recurrirla pero entonces el encausado designó un defensor quien sustentó la apelación y la demanda de casación que ahora se examina.

En las anteriores condiciones -sostiene la Delegada- es evidente que no existió una actuación descuidada de la profesional oficiosamente designada, pues siempre estuvo atenta al desarrollo del proceso y participó en cada una de las etapas, su actitud pasiva correspondió a una estrategia que no puede confundirse con abandono de su misión, más aún cuando en la propia audiencia pública justificó tácitamente su actitud de no solicitar pruebas por considerar que con las recaudadas no se demostraba la responsabilidad del enjuiciado.

Por tanto -concluye- como el libelista no logra acreditar la vulneración de la garantía fundamental, en razón a que la actuación de la abogada no puede tildarse de descuidada o negligente, ni brindó argumentación convincente para desestimar la pasividad como estrategia defensiva, el reproche no puede prosperar. Segundo cargo: Sostiene a través de esta censura el demandante que en el proceso no se demostró que Guerrero actuó como secretario de planeación legalmente por lo que no se le puede otorgar tal calidad; sin embargo -relieva la Delegada- es el mismo sindicado quien en su indagatoria se encarga de esclarecer las funciones que cumplía como secretario de la administración municipal al afirmar que ejercía las propias del de salud y planeación por ser entidades que entonces se hallaban fusionadas, por lo que no queda duda alguna sobre la calidad en que actuó en la ejecución de los hechos.

Ahora, a Guerrero Ramón no se le condenó por el delito de peculado en virtud a la declaratoria de nulidad que en ese respecto se dispuso, sino por los punibles de falsedad documental en los que tuvo participación directa en su condición de secretario de planeación. Por ende -concluye el Ministerio Público- como la concepción personal del libelista sobre la condición en que participó su defendido en los hechos investigados no encuentra respaldo probatorio en el expediente y en cambio sí puede afirmarse que ostentaba la calidad de servidor público exigida en la norma, la censura no puede prosperar.

Sobre el recurso interpuesto en nombre de Fredy Molina Suelta: El análisis propuesto por la demandante -en opinión de la Delegada- acerca de que se incurrió en un falso raciocinio por infracción a las reglas de la experiencia, de acuerdo con las cuales un tesorero que cuenta con disponibilidad presupuestal ante una orden de suministro cumplida no tiene otra alternativa que pagarla y girar el cheque respectivo, por manera que si el bien objeto de la orden no se recibió no es el tesorero quien responde, resultaría válido si se partiera de la consideración de que la única irregularidad consistió en que el cable no se necesitaba o no se recibió, mas en este asunto ha de apreciarse que se falsificaron unas firmas tanto en la cuenta de cobro como en la orden de pago ya que el supuesto proveedor no fue quien presentó estos documentos, ni recibió a satisfacción el pago realizado y en eso sí tiene que ver el tesorero del municipio.

No se trata por tanto de una simple negligencia del tesorero como pretende hacerlo ver el libelista, pues lo cierto es que así exista disponibilidad presupuestal le era exigible verificar el cumplimiento de los requisitos legales para ordenar un pago y en este caso no se cumplió con la obligación de verificar las firmas estampadas en la cuenta de cobro, o en la orden de pago.

De esa manera -añade- puede afirmarse que las conclusiones del sentenciador no son caprichosas o absurdas, alejadas de las reglas de la experiencia, todo lo contrario, su análisis cuidadoso lo condujo a construir el juicio de responsabilidad contra el procesado, pues la falsedad en la documentación y el hecho de que otra persona reclamara el cheque expedido a Verdugo, pero que firmara como si de él se tratara, es indicativo de que todos los funcionarios que participaron en el pago del dinero tenían conocimiento de las irregularidades y contribuyeron a que el dinero del presupuesto municipal llegara a manos de una persona que no había prestado ningún servicio al municipio, por ello el cargo tampoco puede prosperar.

Solicita en consecuencia no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: Acerca de la demanda formulada en nombre de José Eliseo Pinilla Ricaurte. Primer cargo: Toda vez que el propósito final en la ejecución de los hechos que se imputan a los acusados fue la apropiación de dineros del erario municipal, el proceso demostró sin duda alguna que en ese efecto el entonces tesorero Fredy Molina Suelta certificó el 12 de abril de 2002 la disponibilidad presupuestal por $3.124.998,oo para programas de electrificación; que con base en ello el alcalde José Eliseo Pinilla Ricaurte ordenó en la misma fecha a Norberto Verdugo Castro suministrar 3.200 metros de cable ACSR No. 4; que el entonces secretario de planeación Johnny Guerrero Ramón hizo constar en data desconocida que Norberto Verdugo Castro proveyó el material referido en la orden antes citada; que Norberto Verdugo Castro presentó cuenta de cobro a la tesorería municipal de El Guacamayo en cuantía de $3.124.998,oo por la venta del material ya mencionado; y que en tal virtud la alcaldía y la tesorería ordenaron, el 25 de abril de 2002, pagar a Norberto Verdugo Castro lo que en efecto se hizo con cheque del Banco Agrario que reclamó y cobró el 29 de mayo siguiente Ricaurte González no obstante carecer éste de una autorización escrita del beneficiario.

Pero también se demostró, sin hesitación alguna, con prueba grafotécnica, que Norberto Verdugo Castro no firmó la cuenta de cobro referida, ni la orden de pago y que por ende sus rúbricas impuestas en dichos documentos correspondían a una falsificación por imitación, así como que “en esta clase de firmas (apócrifas), obtenidas por el sistema aludido (imitación), grafológicamente no es factible determinar qué persona la pudo haber elaborado, así se cuente con cualquier clase de material de personas sospechosas, por cuanto en esta labor lo que se efectúa es una reproducción (dibujo de formas gráficas), tratando de semejar el modelo caligráfico (una de las firmas del legítimo propietario) y no se introduce en este trabajo ninguna característica ideográfica del autor en calidad y cantidad que permitan identificarlo por este medio”.

Con tales sustentos fácticos debida y absolutamente demostrados y además incuestionados por los sujetos procesales, pero también ratificados por el testimonio del propio Norberto Verdugo Castro quien bajo juramento aseguró no sólo no ser proveedor de esa clase de material, sino nunca haber recibido la orden de suministro, jamás proveído el cable objeto de ella, ni haber firmado la cuenta de cobro, la orden de pago o autorizado a Ricaurte González para que reclamase o cobrase el cheque girado como contraprestación de ese supuesto suministro, el a quo dio por acreditada la participación de todos y cada uno de los tres servidores públicos así como su voluntaria concurrencia previamente acordada para la comisión de los punibles de falsedad ideológica en documento público, específicamente en la constancia de recibido suscrita por el secretario de planeación y en la orden de pago; falsedad en documento privado, en la cuenta de cobro y en la firma de recibido impuesta supuestamente por Verdugo Castro en la orden de pago y peculado por apropiación en tanto a través de dichos medios se apropiaron de $3.124.998 del erario municipal.

En esa medida infundada resulta la censura propuesta sobre la base de un falso juicio de existencia, pues dados los hechos objetivamente demostrados e irrefutados es incuestionable que el juzgador no supuso prueba alguna para demostrar que entre los procesados, actuando en coautoría impropia, hubo un acuerdo previo en el propósito de conseguir el último fin cual era la apropiación de los dineros públicos, sin que a ese efecto interese la indeterminación de quién específicamente imitó las firmas del supuesto proveedor pues es evidente que tratándose de esa clase de coautoría todos sus partícipes responden por el resultado y que dados los fines ilícitos propuestos, sólo a los encausados interesaba la confección espuria de los documentos.

No se requería que obrare en el expediente prueba alguna que de modo directo o preciso señalase ese convenio ilícito para llegar a colegir su existencia; los hechos antes reseñados, objetivamente acreditados se constituyen, sin duda alguna, en la prueba indiciaria de la que el sentenciador se valió para inferir la concurrencia de ese acuerdo ilícito y previo de voluntades en el propósito de defraudar el erario municipal, luego si obró en el expediente esa clase de elemento de convicción y de él se valió el sentenciador para deducir la coautoría y el supuesto que reclama el censor referido al acuerdo previo, es obvio que mal podría alegarse un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición probatoria.

Con base en esos hechos indicantes, debidamente acreditados con prueba documental, testimonial y pericial el a quo consideró: “si miramos cuál es el recorrido que tiene que hacer la cuenta de cobro, tenemos que ésta, pasó por todos y cada uno de ellos (los funcionarios implicados), por lo que se desprende que eran conocedores de la falsedad, la admitieron, se lucraron con los dineros del municipio, es decir que obraron mancomunadamente o en acuerdo previo y en su calidad de coautores, pues todos y cada uno de ellos -pese a ser reiterativos- sabía que Norberto Verdugo no era proveedor de cable conductor de corriente, que él no presentó la cuenta, que no la firmó y que tampoco a él se le entregó el cheque, ni dio su autorización para que el cheque fuese recogido.

“Que ellos aprovechando que Norberto Verdugo, había actuado como proveedor de otros bienes y materiales para la Administración municipal, utilizaron su nombre y cédula para efectuar la compra ficticia de esos elementos, que se requerían para llevar a cabo el programa de electrificación que seguía la alcaldía y así apoderarse de ese dinero”.

A su turno y con sustento en todo lo anterior el ad quem concluyó que “esos actos encajonan dentro de un ejercicio mancomunado conforme a la coautoría impropia…”, luego no es cierto que el establecimiento del acuerdo previo de los acusados para defraudar el erario haya sido simplemente fruto de la imaginación del juzgador, como equivocadamente lo asevera el censor, cuando es evidente por el contrario que las deducciones de aquél acerca de ese elemento que la demanda echa de menos se fundaron en hechos debida y objetivamente acreditados en el proceso, valga decir que para colegir esa concurrencia voluntaria y previamente acordada se valió el sentenciador de la prueba indiciaria, la cual no puede entenderse desvirtuada o erradamente valorada por el hecho de que no exista una prueba grafológica que ubique al alcalde o a los otros dos servidores como autores materiales de las firmas falsas, pues -se reitera- las circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos tendientes a obtener la apropiación ilícita de los dineros oficiales los evidencia como sus coautores, así lo fueren impropiamente, pues sólo a ellos interesaba la imitación de la rúbrica de Norberto Verdugo.

Ahora que se hubiere reconocido en las instancias la dificultad técnica de establecer quién era el autor de las firmas falsas, no significa, como parece entenderlo el censor, que en frente de la libertad probatoria existiese de todos modos imposibilidad de determinar su realizador, pues ciertamente la pericia señaló que “en esta clase de firmas (apócrifas), obtenidas por el sistema aludido (imitación), grafológicamente no es factible determinar qué persona la pudo haber elaborado, así se cuente con cualquier clase de material de personas sospechosas, por cuanto en esta labor lo que se efectúa es una reproducción (dibujo de formas gráficas), tratando de semejar el modelo caligráfico (una de las firmas del legítimo propietario) y no se introduce en este trabajo ninguna característica ideográfica del autor en calidad y cantidad que permitan identificarlo por este medio”, mas ello no implica, como en efecto sucedió en este asunto, que por otros medios no pudiera precisarse que los coautores impropios de esa falsedad de las firmas eran los procesados.

En esas condiciones el cargo propuesto como error de hecho por falso juicio de existencia -como lo señala el Ministerio Público- carece de prosperidad, máxime que insólita se manifiesta la argumentación que extrañamente se introduce al final del reparo alusiva a una infracción al debido proceso por vulneración al principio de investigación integral so pretexto de no haberse ordenado una prueba grafológica a los procesados con el objeto de establecer sí ellos habían imitado la firma de Verdugo, no obstante que ya técnicamente esa posibilidad -como se ha transcrito- se encontraba descartada.

Segundo cargo: No obstante anunciar en principio la denuncia de errores de hecho derivados de las diversas modalidades de falsos juicios, es lo cierto que la censura la restringe el demandante sólo a un supuesto falso raciocinio porque el juzgador dio por sentado que los aquí incriminados se concertaron y realizaron cada uno un rol previamente acordado, mas su argumentación en nada demuestra que en dicho aserto hubiere incurrido el sentenciador en infracción a las reglas de la sana crítica por vulneración de las leyes de la ciencia, de la lógica, o de las máximas de la experiencia, sin que tal deficiencia pueda entenderse suplida por su manifestación de que se vulneraron las de la ciencia jurídica pues no es ese equívoco -que sí concurre a formar la proposición jurídica completa en tanto las reglas de apreciación son las normas medio que se infringen también en la senda de la violación indirecta de la ley sustancial- el que comprende el falso raciocinio, pues éste hace relación a las inferencias, a los juicios del fallador elaborados a partir de la apreciación de las pruebas en tanto ellos vulneren no exclusivamente las normas procesales de valoración probatoria, sino los parámetros propios del método de la libre persuasión racional que evidentemente se funda en la lógica, en la ciencia y en la experiencia, de modo que es también a través de la demostración de la violación de una norma medio, de un precepto regulador de la apreciación probatoria, como se llega a su turno a la acreditación del errado juicio construido por el sentenciador con infracción de alguno de dichos parámetros.

Afirmar como lo hace el censor que el juzgador erró al inferir que -dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos según ya se reseñó- para su ejecución concurrió la voluntad previamente acordada de todos y cada uno de los tres procesados porque la cuantía de lo apropiado no daba para arriesgar la libertad, el buen nombre o la profesión, no es más que una mera apreciación personal, porque además de que la objetividad de los hechos acreditados a partir de la cual se elaboró ese juicio es incuestionable, no se aprecia cómo por esa subjetiva consideración podría entenderse infringida la ciencia, la lógica o la experiencia, mucho menos cuando esa especulativa afirmación se hace más relativa si se tiene en cuenta la época en que acontecieron los hechos, la categoría del municipio afectado, su presupuesto y la cuantía del rubro dedicado al programa de electrificación. La mayor o menor cuantía de lo apropiado no es factor que incida, más allá de la punibilidad prevista para el peculado, en la configuración de los delitos imputados, o en la responsabilidad de su autor.

A más de que el demandante no logró demostrar la falsedad de ese juicio, su alegación se ve en últimas negativamente incidida pues su confusión frente a la propuesta inicial resulta de un todo ostensible cuando nuevamente y de modo insólito introduce alegaciones referidas al principio de investigación integral o al incumplimiento del deber judicial de estructurar la sentencia con especial énfasis en el análisis de los alegatos y de las pruebas pues en su sentir aquéllos no fueron estudiados a fondo, ni el juzgador realizó el estudio requerido sobre el presunto peculado.

En esas condiciones la censura carece de prosperidad. Tercer cargo: Denunciándose de nuevo todas las clases de falsos juicios porque en opinión del recurrente el juzgador apreció, cuando no ignoró, de manera equivocada las pruebas documentales y testimoniales existentes en el proceso en desmedro del principio universal del in dubio pro reo es patente que el reparo no exhibe argumentación debidamente fundada que acredite aquellas causas o este efecto.

En el asunto que se examina las ilicitudes imputadas a los procesados no se originan de la legal apariencia del proceso de contratación administrativa, ni del ejercicio funcional de las competencias asignadas a cada servidor público acá involucrado, no es cada una de las etapas que lo conforman la que se considera típica de uno u otro punible, como que vistas ellas una a una, de manera aislada podría llegarse a la equívoca conclusión de atipicidad que reclama el demandante; es la visión conjunta del desarrollo contractual y su propósito último lo que permite elaborar el juicio de tipicidad de los hechos y de responsabilidad de los acusados.

Es claro que la solicitud hecha por el alcalde del certificado de disponibilidad presupuestal, como la orden de suministro, o la de pago, vistas cada una aisladamente no tienen per se ninguna connotación ilícita y por el contrario se trataría simplemente del debido ejercicio funcional como lo señala el censor, pero cada uno de tales actos conforman apenas una parte de los hechos que observados en conjunto sí revisten ilicitud, por manera que la ejecución individual de esas atribuciones se evidencia legal apenas en apariencia porque su fin fue el de defraudar las arcas municipales frente a una contratación que se demostró falsa.

Yerra además el libelista en la proposición del reproche por duda probatoria al sostener que Norberto Verdugo aceptó el mandato de suministro y autorizó a Ricaurte González la reclamación del cheque, pues además de que no obra prueba que lo acredite, gravita por el contrario el propio testimonio del prenombrado quien niega haber participado de algún modo en esa contratación, lo cual adquiere veracidad por el hecho de que técnicamente se haya demostrado que en efecto las firmas impuestas como suyas en la cuenta de cobro y en la orden de pago no eran de su autoría. Ahora, demostrada la falsedad de la contratación y que en consecuencia las funciones ejercidas por el alcalde y los demás funcionarios que en aquélla intervinieron fueron legales apenas en apariencia, es patente que cualquier alegación tendiente a demostrar la existencia del bien supuestamente contratado carece de fundamento como que la falsificación documental no tuvo por objeto diferente que la apropiación de los dineros municipales y no la real adquisición de un elemento, luego en ese sentido resultaba intrascendente determinar si él se instaló o no, o cuántos fueron los beneficiarios porque el supuesto necesario que emerge de ese aparente convenio es que definitivamente el cable en cuestión nunca se adquirió realmente.

Nuevamente, que no existiere la posibilidad grafotécnica de determinar si el alcalde, el tesorero o el secretario de planeación fueron los autores de las firmas falsas, no significa que por otros medios de convicción, como el indiciario, no se haya acreditado un tal aspecto, máxime que lo evidente es que las firmas impuestas como de Norberto Verdugo eran espurias y en esas circunstancias su ejecución convenía a los servidores públicos que en coautoría impropia se apropiaron de los dineros del erario.

Finalmente el casacionista hace relación a la falsedad del cheque, hecho que no se ha imputado a los procesados pues en parte alguna aparece que ese documento se haya también falsificado, por ello su alegación de inocuidad del delito frente a ese título valor carece de sustento. En esas condiciones el censor no demuestra siquiera uno de los falsos juicios que denuncia y mucho menos el de existencia por suposición probatoria al que dedica mayormente su inconformidad y por lo mismo omite acreditar la duda probatoria que alega so pretexto de la legalidad de las atribuciones ejercidas por su defendido, luego el reproche -como lo señala el Ministerio Público- no puede prosperar.

Cuarto cargo: Formulado como violación directa no tiene el demandante ni siquiera precisión acerca de la norma infringida en ese sentido, pues inicialmente dice vulnerados los artículos 397, 286 y 289 del Código Penal pero luego acusa la exclusión evidente del artículo 207, numeral 1º, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal, sosteniendo entonces, en contra de los postulados propios de la causal aducida toda vez que el cuestionamiento ha debido ser estrictamente en el plano jurídico, que toda la realidad procesal evidencia que Pinilla Ricaurte fue enfático en señalar que obró de buena fe y que si bien la fiscalía no constató presencialmente la obra de electrificación rural, ésta sí fue certificada por los concejales veedores y acreditadas fotográficamente, mas tales pruebas fueron desestimadas por los juzgadores en detrimento de la presunción de inocencia y sin tener en cuenta la dificultad en el recaudo probatorio para desvirtuar los cargos por razón de que en ese sector milita una facción subversiva que impedía al investigador comisionado llegar al sitio donde se instalaron las torrecillas y el cable.

Semejante forma de argumentar no demuestra en parte alguna el yerro que en el ámbito meramente jurídico haya cometido el juzgador y que habiéndolo conducido a reconocer la duda probatoria no la hubiere finalmente declarado con sus consecuentes efectos, como que por la vía directa eso era lo que correspondía acreditar al censor: que el juzgador en la motivación de su fallo reconoció la duda pero no la tradujo así en la resolutiva, por ende como nada de eso demostró el demandante es apenas obvio que este reparo tampoco tiene éxito, más aún cuando en contrario y como lo relieva el Ministerio Público con transcripción de argumentos de las sentencias de instancia lejos se evidencian éstas de admitir alguna duda frente a un discurso dedicado a refutar los argumentos del defensor y a exhibir el total convencimiento sobre la responsabilidad del procesado en los hechos.

En relación con la demanda presentada en nombre de Johnny Guerrero Ramón. Primer cargo: Referido a cuestionamientos en la defensa técnica desplegada por quien oficiosamente fue designada en ese efecto, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió en el ejercicio de dicho encargo.

Una tal posición, carente por lo mismo de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente dichas apreciaciones que así resultan subjetivas no comportan lesión alguna a la defensa técnica, pues, como fuere, el procesado a través de la abogada que oficiosamente lo asistió contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este asunto, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, máxime que en momento alguno el imputado careció de la asistencia profesional que se le proveyó. Es que, siendo que el acatamiento al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en ese respecto en una presunta ausencia de la de orden técnico, a pesar de que formalmente siempre actuó un abogado, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diversa naturaleza o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa -dada su razón de ser personal e individual- no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.

Porque concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del acusado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

En esas condiciones se impone en consecuencia diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia de la actuación y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

“Esta distinción - ha dicho la Sala- entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo” (Sentencia de 24 de julio de 2001, rad. 11578).

Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala el censor como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo habida cuenta que frente a la especialidad de los diversos eventos puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquel abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, como que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

Y ciertamente no es esta última la situación que se evidencia en el asunto pues si bien la abogada no hizo peticiones probatorias, ni impugnó decisiones interlocutorias dentro del asunto, tampoco contrainterrogó testigos lo evidente es que sí estuvo pendiente del proceso y vigilante del mismo, más allá de que se le pudiera exigir lo imposible por ejemplo frente a la resolución favorable de la situación jurídica, sino porque se notificó personalmente de todas y cada una de las decisiones adoptadas participando en el juicio durante la audiencia preparatoria en la que su silencio se explica por el ejercicio de la defensa material que hizo el propio procesado y ejecutando su necesaria intervención en la audiencia pública donde, sin que fuera extensa, sí precisó claramente los argumentos por los que consideraba y solicitaba razonablemente la absolución de su defendido.

Cuestionar además a la defensora porque nada hizo en procura de demostrar que Guerrero no fue el autor de la falsedad documental resultaba un imposible frente a las declaraciones del propio procesado pues por lo menos en relación con la falsedad ideológica que se le imputa respecto del certificado de recepción del cable, ni siquiera él pone en duda haberlo expedido y suscrito, así como devenía en un imposible técnico determinar si Guerrero había sido o no el autor de las firmas que se decían impuestas por Verdugo Castro, por manera que en frente de supuestos fácticos tan objetivos la alegación de la oficiosa abogada acerca de la realidad de los hechos afirmados en esa constancia y de que ella fue ordenada por el alcalde se presentaba como estrategia válida, así al demandante ahora considere lo contrario partiendo apenas de especular que el posible autor de todo fue quien finalmente reclamó el título valor, olvidando que además de que Norberto Verdugo era conocido de los funcionarios éste no había extendido ninguna autorización escrita a Ricaurte González como para que la administración municipal se lo entregase sin inconveniente alguno. Criticar a la profesional de oficio porque no haya solicitado que grafológicamente se determinara si Ricaurte González era el autor de las firmas falsas resultaba entonces como ahora un propósito inalcanzable frente a las mismos señalamientos del perito como que -se reitera una vez más- “en esta clase de firmas (apócrifas), obtenidas por el sistema aludido (imitación), grafológicamente no es factible determinar qué persona la pudo haber elaborado, así se cuente con cualquier clase de material de personas sospechosas, por cuanto en esta labor lo que se efectúa es una reproducción (dibujo de formas gráficas), tratando de semejar el modelo caligráfico (una de las firmas del legítimo propietario) y no se introduce en este trabajo ninguna característica ideográfica del autor en calidad y cantidad que permitan identificarlo por este medio”.

Por igual resulta infundado el cuestionamiento de que no se hayan demostrado las funciones que le correspondían a Guerrero Ramón como secretario de salud o nunca se criticara la validez de los encargos como secretario de planeación, cuando el propio procesado fue enfático en afirmar que su intervención en los hechos materia de juicio lo fue en su condición de secretario de planeación, no obstante que por esa época se confundían en él dicho cargo y el de secretario de salud.

Por demás, aseverar como lo hace el libelista que la defensora de oficio no cuestionó la tipicidad de los delitos es faltar a la verdad de lo acontecido pues si se examina su intervención en la audiencia pública esa es precisamente su estrategia al señalar que el cable efectivamente se compró, que se constató su existencia en bodega y que además todo fue ordenado por el alcalde queriendo con ello simplemente desvincular a su defendido en la concepción y ejecución de los ilícitos.

El reparo por tanto, no prospera. Segundo cargo: Denuncia el demandante a través de esta censura la comisión de un error de hecho, cuyo origen no precisa pero que la Sala entiende lo es por un falso juicio de existencia por suposición probatoria a juzgar porque su alegación cuestiona que el fallador haya dado por demostrada la ilegalidad de la conducta imputada a Guerrero Ramón en razón o con ocasión de sus funciones como secretario de planeación, sin que ello se haya efectivamente acreditado.

Refiriéndose entonces específicamente a la certificación o constancia expedida por el procesado acerca de que había recibido el cable a que aludía la orden de suministro expedida a Verdugo Castro y en esa secuencia al punible de falsedad ideológica que por ende considera atípico pues no estaría probado que fue expedido por funcionario público y en ejercicio de sus funciones, toda vez que Guerrero Ramón se hallaba posesionado como secretario de salud, es indudable -como lo señala la Delegada- que la censura carece de sustento frente a las propias declaraciones del enjuiciado y con perspectiva en la libertad probatoria, como que para efectos de acreditar la condición de servidor público no se exige única y exclusivamente el acto administrativo que el demandante echa de menos. Así se expresó el enjuiciado en su indagatoria: “fui funcionario los tres años de la alcaldía del doctor José Eliseo Pinilla y trabajé hasta el 29 de febrero del año 2004… yo era el secretario de salud y…manejaba….lo de secretaría de planeación. En el período en que yo estuve, la secretaría de salud y planeación estaban fusionadas … lo de planeación fue hasta el año 2002, que fue cuando nombraron un ingeniero civil”, por eso explica haber firmado la constancia cuestionada ya que “como secretario de planeación encargado, yo tenía que verificar los suministros que llegaban al municipio, en este caso para lo de electrificación rural”, todo lo cual es confirmado por el entonces alcalde quien expresó que los suministros los recibía el secretario de planeación Johnny Guerrero, luego no es cierto que no se haya demostrado el cargo ni las funciones que por esa época le correspondían como secretario de planeación, pues si bien no obra en el proceso un acto administrativo que así lo señale, es lo evidente que el propio acusado y Pinilla Ricaurte lo informan y esas pruebas en relación con la libertad probatoria que nos rige resultan válidas y suficientes para acreditar tales elementos.

Probado por tanto que el acusado sí fungía como servidor público y que en esa condición suscribió la constancia que se afirma ideológicamente falsa, con base en la cual se presentó la cuenta de cobro con firma espuria y se ordenó su pago, debe concluirse que la censura carece de prosperidad. Sobre el recurso interpuesto en nombre de Fredy Molina Suelta: Según la defensora el sentenciador infringió indirectamente la ley sustancial por haber incurrido en falso raciocinio al vulnerar los postulados de la sana crítica y concretamente las reglas de la experiencia común, pues si la orden de suministro del cable fue suscrita por el alcalde y el secretario de planeación certificó su recibo, en frente de dichas circunstancias y existiendo la disponibilidad presupuestal el tesorero Molina no tenía otra opción que firmar la orden de pago y girar el cheque respectivo, pues eso es lo que señala la lógica, la experiencia y el principio de confianza.

Incurre, como anterior demandante, la casacionista en el error de considerar la actuación del tesorero en forma aislada pues si en efecto se analiza su conducta bajo semejante restricción es posible llegar a la conclusión que pretende; mas la sana crítica, que precisamente dice la demandante inaplicada en este asunto, exige la visión conjunta de la actuación y un examen de la misma naturaleza, por manera que en esas circunstancias la actividad del tesorero fue apenas una de las partes dentro de la coautoría impropia que concurrieron a la defraudación del erario municipal, en esa medida fue él quien expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y ordenó pagar una orden de suministro y efectivamente pagó entregando el cheque a quien no estaba autorizado por escrito para ello, dentro de una contratación que resultó falsa pues el supuesto proveedor no lo era, sus firmas fueron imitadas y en consecuencia no hubo realmente el suministro del bien.

No es de la simple intervención material de Molina que el juzgador infirió su conocimiento de que la cosa convenida no se había recibido, es además y principalmente de que eran falsos los hechos según los cuales Norberto Verdugo fuera el proveedor, o que éste hubiera recibido una orden de suministro, o que él hubiere vendido el cable requerido por la administración municipal, o que hubiera presentado cuentas de cobro, como carente de verdad era que hubiera autorizado a Ricaurte González a reclamar un cheque por un bien que no había vendido.

Que estime la demandante irrisoria la suma de $3.124.998,oo para el año de 2002 en relación con un rubro presupuestal de electrificación rural reducido, en un municipio de presupuesto poco considerable no acredita el falso raciocinio que denuncia pues -se reitera- más allá de los efectos puramente punitivos en el peculado, no es la cuantía del ilícito la determinante para concluir si el hecho ocurrió o no. En ese orden su propuesta de que a lo sumo a su prohijado se le puede imputar una negligencia o un descuido por no verificar la autenticidad de las firmas y el recibo de lo que se había comprado, porque además en su sentir esa fue la consideración de los juzgadores de instancia, carece de fundamento cuando por el contrario lo que se dedujo en los fallos recurridos fue el actuar mancomunado de los servidores para apropiarse de dineros del municipio y en esas condiciones cada uno ejecutó con apariencia de legalidad lo que dentro de las atribuciones del respectivo cargo les concernía. Los hechos que se imputan al acusado no consisten en que no hubiera verificado la autenticidad de las firmas, ni la real recepción del bien adquirido, sino su participación mancomunada con los otros servidores municipales acá acusados para apropiarse de dineros del erario, luego en ese orden se le imputa en coautoría impropia la falsedad ideológica en la certificación expedida por el secretario de planeación y en la orden de pago expedida por él y el alcalde, así como la falsedad de las firmas de Verdugo Castro impuestas en la cuenta de cobro y en la orden de pago, todo a partir de la forma en que ocurrieron los hechos, del conocimiento que tenían del proveedor que finalmente no lo fue y de la entrega de un cheque sin que existiere autorización escrita del beneficiario.

Por tanto -como lo resalta el Ministerio Público- las conclusiones del sentenciador no son caprichosas o absurdas, no son distantes de las reglas de la experiencia, todo lo contrario, su análisis cuidadoso lo condujo a construir el juicio de responsabilidad contra el procesado, pues la falsedad en la documentación y el hecho de que otra persona reclamara el cheque expedido a Verdugo, pero que firmara como si de él se tratara, es indicativo de que todos los funcionarios que participaron en el pago del dinero tenían conocimiento de las irregularidades y contribuyeron a que el dinero del presupuesto municipal llegara a manos de una persona que no había prestado ningún servicio al municipio.

En consecuencia este cargo tampoco prospera, por ello la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 62