CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33058. INADMISIÓN Oscar Mauricio Orozco Agudelo y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 Rad. 33058. INADMISIÓN Oscar Mauricio Orozco Agudelo y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 120 Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por los defensores de Oscar Mauricio Orozco Agudelo y Wilson Taborda Echeverry contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 5 de mayo de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, el 9 de noviembre de 2007; y los condenó a las penas principales de 40 años de prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautores de la conducta punible de homicidio en persona protegida.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Estas diligencias se iniciaron, porque en desarrollo de una operación militar, ejecutada por miembros del Batallón de Artillería número 4 ‘CR Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez’, la cual se realizaba en la zona rural del municipio de San Carlos, en La vereda la Tupiada, el día 13 de enero de 2004, en horas de la mañana, varios militares penetraron a la casa de habitación del Sr. EUDILIO DE JESÚS LOAIZA MARÍN y lo retuvieron, procediendo luego a vestirlo con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas y llevarlo con el rostro cubierto por un pasamontañas hasta la vivienda del joven GENARO DE JESÚS QUINTERO CARDONA.

Después de ubicar al último de los mencionados, ambos fueron llevados ante el Subteniente JIMMY ABRIL RAMÍREZ, quien comandaba la operación militar y, por órdenes del mismo, los soldados dieron muerte a los dos campesinos retenidos. “Pero la versión que dieron los militares ante las autoridades fue distinta, señalando que la muerte de los campesinos se produjo cuando un grupo de guerrilleros atacó a la patrulla en momentos en que los conducían para verificar una información que dio el joven GENARO”.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, el Fiscal 31 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de El Santuario (Antioquia), el 12 de octubre de 2005, acusó, entre otros, a Oscar Mauricio Orozco Agudelo y Wilson Taborda Echeverry por las conductas punibles de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y homicidio agravado, decisión que al ser recurrida fue confirmada por la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Antioquia, el 4 de diciembre de 2006. 2.

El Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia), el 9 de noviembre de 2007, en el acto de la audiencia pública y en virtud a lo reglado en el artículo 404, numeral 2°, de la Ley 600 de 2000, el titular del despacho advirtió la necesidad de variar la calificación jurídica y, por lo mismo, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó, entre otros, a Oscar Mauricio Orozco Agudelo y Wilson Taborda Echeverry a las penas principales de 40 años de prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautores de la conducta punible de homicidio en persona protegida.

Así mismo, los absolvió por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 3. Apelado el fallo por la defensa, entre otros, de Orozco Agudelo, el Tribunal Superior de Antioquia, el 20 de junio de 2008, al desatar el recurso, lo confirmó. Vale recalcar que la defensa de Taborda Echeverry no interpuso recurso de apelación. Contra la anterior decisión, los defensores de Oscar Mauricio Orozco Agudelo y Wilson Taborda Echeverry interpusieron recurso de casación. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de Wilson Taborda Echeverry El defensor del procesado, basado en la causal primera y segunda de casación, postula cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que se omitió valorar las indagatorias y las probanzas que obran en el capitulo segundo de la síntesis de la actuación procesal.

Manifiesta que la indagatoria de su defendido no fue valorada, además de que tácitamente confesó haber dado de baja “ al del camuflado”. Dice que la errada apreciación condujo a que no se le reconociera a su defendido la rebaja de pena por confesión. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por “ aplicación indebida”, en la medida en que el juzgador de primera instancia varió la calificación jurídica y la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, para lo cual procede a hacer un recuento del trámite surtido en el proceso.

Tercer cargo Afirma que basado en la causal primera de casación acusa al Tribunal de no haber tenido en cuenta la rebaja de pena por confesión. Argumenta que la confesión de su representado la hizo en presencia de su defensor y fue informado del derecho a no declarar contra si mismo, “ se hizo en forma consciente y libre ”, así como también ante el funcionario competente.

Así mismo, considera que el juzgador le otorgó valor probatorio, pero no le reconoció la rebaja de pena correspondiente. Manifiesta que su defendido confesó tácitamente la participación en la conducta punible que se investigaba, elemento de juicio que fue el fundamento del fallo. De ahí que insista en que tenía derecho a una rebaja de pena de una sexta parte.

Cuarto cargo Basado en la causal segunda de casación, argumenta que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la acusación, en la medida en que la variación a la calificación jurídica hecha por juzgador, según el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, lo fue sin que se hubiesen aportado pruebas nuevas. Así las cosas, en su criterio, no era procedente la variación de la calificación de homicidio agravado por el de homicidio en persona protegida realizada en la etapa del juicio.

De igual manera, advierte que la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, del Código Penal no fue atribuida en el pliego de cargos y, sin embargo, fue tenida en cuenta para establecer el ámbito de movilidad, razón por la cual en este evento no se podía partir de los cuartos medios sino del primer cuarto para determinar la pena.

En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, “ reformar el fallo acusado ”. Demanda presentada a nombre de Oscar Mauricio Orozco Agudelo El defensor del procesado, basado en la causal primera de casación, postula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por falso juicio de legalidad, habida cuenta que se “ equiparó su responsabilidad a la que se le dedujo a los demás coprocesados, cuando lo cierto era que mi patrocinado nada tuvo que ver ni en la idealización de la empresa criminal, ni en su ejecución, como lo demostró en la vista pública y que desafortunada omitió el fallador ver y entrar en su análisis”.

Sostiene que si el juzgador hubiese observado las diligencias visibles a los folios 48, 55, 63, 66, 71, 77, 84, 88, 94 y 101 habría advertido que se trataba de las primeras versiones que rindieron los soldados ante el juez penal militar. Por tanto, indica que en el acto público hizo notar que el subteniente estaba dirigiendo todas las “ intervenciones y por ello, empezó de primero, para darles confianza a sus subalternos, de cómo se debía declarar y señalarles como debían hacerlo…”.

Dice que en el diligenciamiento obra una providencia visible al folio 144 donde la juez penal militar se abstuvo de abrir investigación por los hechos con el fin de favorecer al oficial más no porque el proceso indicara que debía hacerlo. Recuerda que la citada funcionaria al resolver el recurso de reposición se abstuvo de dictar medida de aseguramiento al Cabo Tercero, actuaciones que, en su criterio, fueron concertadas entre el subteniente y la Juez 23 de Instrucción Penal Militar por razones que se permite enunciar.

Anota que al folio 453 del cuaderno original número dos aparece un acta de la Procuraduría Regional en donde su defendido se entregó, situación que evidencia que él no tenía nada que ver con los hechos. De otro lado, en el supuesto en que su procurado hubiere participado en hecho delictual sería el consagrado en el artículo 446 de la Ley 599 de 2000, esto es, el de encubrimiento por favorecimiento.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, declarando que Orozco Agudelo no es responsable de los hechos por los que fue condenado y/o condenarlo por el delito consagrado en el artículo 446 en precedencia citado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acotación previa El defensor de Taborda Echeverry carece de interés jurídico con relación a los cargos primero y tercero que postula, relativo al reconocimiento de la rebaja de pena consagrada en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, toda vez que ese tema no fue objeto de apelación. Recuérdese que el interés jurídico se manifiesta en distintas exigencias que deben acreditarse de manera convergente: de una parte, legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación; y de otra, que exista identidad temática entre los motivos del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y las razones por los cuales se interpone la casación. Se afirma que el libelista carece de interés jurídico en punto del recurso extraordinario de casación, debido a que el Tribunal Superior de Antioquia no tuvo la necesidad ni la oportunidad jurídica de estudiar los tópicos en que ahora se hace consistir los reproches, porque no fueron sometidos a consideración del Juez colegiado en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La jurisprudencia de la Sala vertida en plurales autos y sentencias, en torno del interés jurídico para demandar en casación ha reiterado lo siguiente: a) Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.

Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. b) El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.

Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídico del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito. c) Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

La anterior línea jurisprudencial, que se afirma una vez más, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198), 28 de noviembre de 2005 (radicación 19840) y 11 de abril de 2007 (radicación 26297). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, la defensa de Taborda Echeverry no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, motivo por el cual el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la mentada rebaja de pena que hoy se reclama en casación. Ante la carencia de interés jurídico por los motivos antes explicados se inadmiten los cargos primero y tercero del libelo.

Calificación de las demandas Es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corte revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el casacionista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar los fundamentos de la providencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial como motivo de la causal primera de casación, débese inicialmente indicar que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

Así, en el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos lo extremos de la relación jurídico procesal.

Y, en lo relativo a la causal segunda de casación, el censor debe enseñarle a la Corte que los cargos fácticos y jurídicos inferidos en el fallo no guardan armonía con los atribuidos en la pieza acusatoria. En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo.

Demanda presentada a nombre de Wilson Taborda Echeverry De acuerdo con la acotación previa, el actor sólo tiene interés para atacar la sentencia en lo atinente a la falta de consonancia entre la resolución de acusación y el fallo, en tanto que esa desarmonia constituye un atentado al debido proceso. Así las cosas, la Sala procederá a estudiar de manera conjunta los cargos segundo y cuarto postulados en la demanda.

La primera falencia que se advierte la constituye que el libelista haya fundado, en primer término, la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia por la vía de la causal primera de casación. Respecto al argumento que el casacionista presenta basado en que la mentada incongruencia tuvo génesis en la variación a la calificación jurídica hecha por el juzgador según el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, por cuanto se hizo sin prueba sobreviviente, lo dejó a mitad de camino, habida cuenta que no demostró que efectivamente el fallador no podía realizar la mentada variación, en la medida en que constituía un presupuesto normativo que después de la resolución de acusación sólo procedía este instituto derivado de la actividad probatoria ejercitada en el juicio.

En otras palabras, el actor no dio las razones jurídicas por las cuales el juzgador no podía variar la calificación jurídica sin prueba sobreviviente, máxime cuando la Corte ha sido clara en sostener que “ El trámite de la variación de la calificación jurídica de la conducta (para agravar la acusación) no se altera cuando sea el juez que advierta a la fiscalía la necesidad de variar la calificación jurídica provisional en los casos de ‘error en la calificación’.

(Artículo 404 núm 2)”. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta fácil advertir que sí procedía la variación de la calificación jurídica, puesto que el juzgador de primera instancia advirtió que los hechos por los cuales fueron acusados los procesados encajaban en el tipo penal de homicidio en persona protegida y no en el de homicidio agravado, conforme a lo señalado en los artículos 103 y 104, numerales 4° y 7°, de la Ley 599 de 2000.

En cuanto al segundo reparo que el libelista presenta bajo la causal segunda de casación consistente en que a los acusados no se les atribuyó la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, del Código Penal y, no obstante, fue tenida en cuenta para el proceso de determinación de la sanción, razón por la cual el juzgador partió de los cuartos medios, tampoco cumple con los presupuestos de claridad y precisión para su admisibilidad.

En efecto, el casacionista dejó la censura a mitad de camino, puesto que no demostró la trascendencia del vicio y menos evidenció su existencia. Y, era que no podía cumplir con dicho presupuesto puesto que si se revisa la pieza acusatoria se advertirá que la mentada circunstancia genérica de mayor punibilidad se les imputó a los sentenciados.

En el acápite de la calificación jurídica de los delitos el investigador textualmente señaló que el comportamiento de los procesados también encajaba en lo preceptuado en el “art. 58 numeral 10 del C.P…” De ahí que en este asunto el juzgador para efectos de la determinación de la pena y según lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, sí debía partir dentro de los cuartos medios, habida cuenta que en este supuesto concurrían circunstancias de atenuación y de agravación punitiva.

Por lo expuesto, la demanda se inadmitirá. Demanda presentada por Oscar Mauricio Orozco Agudelo El demandante presenta un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, amparado en la causal primera de casación, en tanto considera que el juzgador vulneró, de manera indirecta, la ley sustancial derivado de un falso juicio de legalidad.

De acuerdo con el anterior enunciado también resulta evidente que el libelista no demostró la existencia del presunto error cometido en el acto de apreciación de la prueba, por cuanto que en vez de indicar el medio de prueba sobre el cual se predica el yerro respecto al proceso de producción y aducción, como si la casación fuera una tercera instancia, procede a criticar las conclusiones probatorias del sentenciador y de las cuales concluyó en la responsabilidad del procesado.

Nótese cómo en la argumentación del reproche el actor pretende excluir de toda responsabilidad penal a su representado, afirmando que la actuación adelantada por la jurisdicción penal militar fue un acto concertado entre la juez de instrucción y el oficial que también resultó condenado por los mismos hechos. Además, violando el principio de no contradicción, acepta que en el evento en que exista prueba para condenar a su representado lo sería por el delito de favorecimiento y no por el de homicidio en persona protegida.

De otra manera, el libelista desconoce que la casación no es una tercera instancia y que tampoco se trata de una impugnación concebida para oponerse al grado de credibilidad dado a las probanzas en el fallo impugnado, máxime cuando la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, los hechos y las pruebas fueron correctamente valoradas, y el derecho estrictamente aplicado, presunciones que sólo se derrumban a través de las causales y demostrando la trascendencia del vicio frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

Así, el cargo postulado contra el fallo de segunda instancia no fue confeccionado de acuerdo con la lógica y la debida fundamentación, toda vez que el examen que presenta el libelista no es más que una abierta discrepancia con el criterio del Tribunal, sin que de su discurso se pueda advertir el mentado error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, la demanda se inadmitirá. Vale recordar, que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de Oscar Mauricio Orozco Agudelo y Wilson Taborda Echeverry, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia del 29 de julio de 2009.

Radicado 31743.