CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 33055. León Darío Henao L. Casación No. 33055. León Darío Henao L. Proceso nº 33055 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No.351 Magistrado Ponente: JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., veintiocho de septiembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de León Darío Henao Londoño contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 6 de agosto de 2009, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara con funciones de conocimiento el 29 de abril del mismo año, que condenó al procesado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Hechos El 21 de agosto de 2008, la menor V.G.V., de 8 años de edad, visitó a León Darío Henao Londoño, en compañía de su amiga KELLY JOHANA GARCIA VILLA y de su hermano FELIPE, también menores, con el fin de que le ayudara a elaborar una cometa, oportunidad que fue aprovechada por aquél para llevarla a su alcoba y realizar con ella actos sexuales diversos, que fueron presenciados por su amiga KELLY JOHANA.

Actuación procesal relevante 1. En audiencia celebrada el 11 de noviembre de 2008, la fiscalía acusó formalmente a León Darío Henao Londoño por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado por concurrir la circunstancia prevista en el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara (Antioquia). 2.

Al término del juicio oral el juez anunció que el fallo sería de carácter condenatorio y así lo plasmó en la sentencia de 29 de abril de 2009, en la que condenó al procesado a la pena principal de 12 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito imputado en la acusación. 3.

La defensa apeló el fallo para pedir la absolución del procesado, por considerar que la decisión se sustentaba en pruebas ilegales, pero el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el suyo de 6 de agosto de 2009, lo confirmó, modificándolo en el sentido de excluir la agravante del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, por violar el principio non bis in ídem, para fijar la pena en nueve (9) años de prisión. Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación. La demanda Con fundamento en la causal prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la casacionista acusa la sentencia impugnada de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por ilicitud de la prueba en que se sustentó la decisión de condena, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 23 y 455 ejusdem.

Explica que los vicios determinantes de la nulidad se presentaron en desarrollo del juicio oral, en el que la señora juez, desbordando sus funciones, interrogó a los testigos de la fiscalía LUZ ENEVIDE GIRALDO VALENCIA (madre de la menor), VALENTINA GIRALDO VALENCIA (menor ofendida), KELLY JOHANA GARCIA VILLA (menor testigo), JORGE MARIO MORALES (médico legista) y MARGARITA MARIA CARDONA SERNA (sicóloga), asumiendo una actitud propia de instancia. Basta examinar los registros respectivos, para verificar que la funcionaria interviene activamente en el juicio, no sólo interrogando a los testigos de la fiscalía, sino interrumpiendo y objetando el contrainterrogatorio de la defensa, o limitando las intervenciones de las partes, o explicando con sus palabras lo afirmado por la sicóloga.

Especial mención amerita el interrogatorio que la funcionaria le hizo a la menor ofendida (de 8 años) y a la menor testigo (de 5 años), totalmente sugestivo, dando lugar a que las respuestas dadas por ellas fuesen lo que la juez quería escuchar, agregando además un ingrediente inadmisible como las muletillas “muy bien” “muy bien”, que utilizaba continuamente después de cada una de las respuestas, lo cual viola lo mandado por el artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia. Esta norma exige que los testimonios de los menores que deben ser citados como testigos en los procesos penales las tome el defensor de familia, previo interrogatorio enviado por el fiscal o el juez, exigencias que no se cumplieron en el caso estudiado, pues aún cuando en el juicio estuvo presente la inspectora de policía con funciones de comisaría de familia, no se acreditó su especialidad, siendo esta la razón por la cual no advirtió que era ella quien debía comunicarse con los menores a través de los cuestionarios elaborados previamente por el fiscal o el juez.

Aparte, entonces, que el interrogatorio del juez se hizo en forma directa y no escrita, como lo ordena la ley, y que no se realizó por una persona especializada, las preguntas que hizo la juez a las menores fueron sugestivas, y por ende violatorias de lo dispuesto en el artículo 392 de la Ley 906, con el plus de que utilizaba expresiones de aprobación de las respuestas cuando decía “muy bien” “muy bien”, lo cual muestra una total parcialidad de la funcionaria en desmedro de los derechos del procesado.

El testimonio del médico legista también es ilegal, porque la juez cuando lo interroga utiliza preguntas abiertamente sugestivas. E igual acontece con el testimonio de la psicóloga, a quien procede a interrogar cuando la defensa requiere a la testigo para que no emita conceptos en relación con la conducta del procesado, con preguntas igualmente sugestivas, denotando aún más su parcialidad.

Y agrega: “Sin ningún esfuerzo se infiere que la servidora ha infringido el principio de legalidad, entendido éste como la protección del ordenamiento jurídico. La decisión perjudicó a LEON DARIO HENAO LONDOÑO se tomó sin la observancia de las formas propias de cada juicio, específicamente se ha violentado el principio de imparcialidad del juez, acto injusto por su ilegalidad”.

Sostiene que la violación es trascendente, “toda vez que, no es una simple irregularidad, es un vicio gravísimo que convierte los testimonios practicados en el juicio en PRUEBAS ILEGALES” tal como lo contemplan los artículos 23 y 360 de la ley 906 de 2004, lo cual deja sin piso la sentencia, dado que no hay otra prueba que incrimine al procesado en el delito que se le atribuye.

Transcribe los apartes principales de la decisión del tribunal, para señalar que sus argumentaciones contradicen el sistema acusatorio de corte adversarial, que separa las funciones de investigación y juzgamiento, en el que está vedado al juez ordenar o practicar pruebas de oficio, debiendo ser un sujeto imparcial, principios que la juez desconoció, puesto que revisados los registros se establece que los interrogatorios que realizó no fueron complementarios, como lo indica el tribunal, sino sugestivos “para lograr que los testigos contestaran lo que quería la señora juez y no fue una, dos, tres o cuatro preguntas, fueron muchas preguntas que desdibujan el interrogatorio por complementar”.

Insiste en que las irregularidades denunciadas violan de manera fragrante el principio de legalidad, como garantía sustancial, “principio que hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que comprende garantías constitucionales que debe reunir todo proceso penal para asegurar al acusado, la certeza, la justicia y la legitimidad de su juzgamiento desde las etapas de investigación y juzgamiento”.

Concluye diciendo que los testimonios en que se afinca la decisión de condena deben ser excluidos de la actuación, por haber sido practicados en forma ilegal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004, lo cual determina que la sentencia del tribunal quede sin efecto, porque desaparece la prueba en la que se sustentó la declaración de responsabilidad del procesado.

SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa por no cumplir los requerimientos mínimos de claridad, concreción y debida sustentación exigidos por la normatividad legal y la lógica del error planteado para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.

La debida sustentación del cargo implica para el censor desarrollarlo con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del ataque propuesto, y hacerlo de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de autonomía, de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de manera que el alcance de la impugnación se evidencie nítido para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

El principio de autonomía de las causales enseña que los motivos que la ley preestablece para acceder al recurso tienen caracterizaciones propias, que determinan que su fundamentación y consecuencias jurídicas sean diferentes, razón por la cual no le es permitido al censor entremezclar en una misma censura ataques de naturaleza distinta. El de contradicción enseña que en casación no es posible proponer en un mismo cargo ataques excluyentes, entendidos por tales los que se desdicen recíprocamente, no siendo lógicamente posible que los dos coexistan, como ocurre, por ejemplo, cuando se afirma respecto de una misma prueba que no fue tenida en cuenta, y al tiempo, que fue apreciada de manera equivocada.

El principio de coherencia interna del planteamiento exige que entre el enunciado del cargo, su desarrollo y la conclusión exista una adecuada relación de correspondencia formal y sustancial. Y el de razón o sustentación suficiente que la demanda se baste así misma para lograr la infirmación del fallo atacado, y por ende, que no adolezca de vacíos argumentativos que impidan la comprensión del fundamento y alcance de la impugnación. Se hacen estas precisiones porque la mayoría de estos principios, sino todos, son desatendidos por la casacionista, quien no sólo aglutina en una misma censura ataques de naturaleza diversa, que exigían sustentarse en forma separada, al amparo de motivos de casación distintos, sino que incurre en omisiones sustanciales de fundamentación, que impiden su estudio de fondo.

Como se dejó visto, la casacionista plantea un cargo único de nulidad, en el que denuncia, entre otras irregularidades, (i) que la juez se extralimitó en sus funciones al interrogar a los testigos, (ii) que en el curso de estos interrogatorios realizó preguntas sugestivas, y (iii) que los testimonios de las menores fueron incorporados con desconocimiento de las reglas de rito señaladas en el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Apoyada en estas premisas sostiene, de una parte, que la funcionaria violó el principio de imparcialidad que debe guiar sus actuaciones, y de otra, que la decisión de condena la fundamentó en prueba ilícita, planteamiento que a primera vista se torna incomprensible, en cuanto invoca en apoyo de la misma pretensión errores de naturaleza distinta: de actividad o in procedendo en el primer caso y de juicio o in iudicando en el segundo. Esto, porque si la razón de ser de la pretensión invalidatoria radicaba en la violación de la garantía del juez imparcial, entendida como la prerrogativa que tiene toda persona a ser juzgada por un juez ecuánime y objetivo, la causal a plantear sería la de nulidad, como se hizo, porque el vicio, de existir, afectaría la validez de la actuación, por tratarse de un error de actividad que compromete el debido proceso.

Pero si el fundamento de la pretensión descasaba en la ilegalidad de la prueba, como se afirma entremezcladamente en el desarrollo de la censura, la causal a proponer sería la tercera, por desconocimiento de las reglas referidas a su producción, pues el error, de existir, sólo tendría la virtualidad de afectar la prueba ilegalmente aportada, y en el peor de los casos, por efectos extensivos, las que hayan sido consecuencia de ella, o no puedan explicarse sino en razón de su existencia, mas no la validez de la actuación procesal.

El error en el planteamiento del ataque es tan evidente, que la libelista, a pesar de presentar el cargo por la vía de la nulidad, termina solicitando, no la invalidación del juicio, como correspondía a la lógica de la causal planteada, sino la exclusión de las pruebas que en su criterio fueron ilegalmente aportadas, para que la Corte decida frente a los elementos de prueba que superviven, solución a la que sólo puede acudirse cuando se está frente a un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de las pruebas.

En la fundamentación y demostración del cargo también se advierten falencias insuperables. La casacionista inicia planteando una nulidad por violación del principio del juez imparcial, con el argumento de que la funcionaria que dirigió el juicio oral se extralimitó en sus funciones interrogando a los testigos, interrumpiendo la defensa y limitando las intervenciones de los sujetos procesales, pero no dice en qué consistieron en concreto esas actuaciones indebidas, ni de qué manera quebraron el equilibrio que debe existir entre las partes, en perjuicio del procesado, afectando o poniendo en tela de juicio el deber de imparcialidad.

Lo que se constata del análisis de los registros de la audiencia, es que la actuación de la juez, que la impugnante cuestiona, consistente en intervenir en los interrogatorios de los testigos para pedir la aclaración o precisión de respuestas, interrumpir a las partes para encauzar sus alegaciones o para limitar sus intervenciones, se cumplió en ejercicio de las funciones que le confieren los artículos 397 de la Ley 906 de 2004 y 150 inciso segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia, y de las que le asistían en su condición de directora del debate.

Los referidos registros muestran asimismo que las intervenciones de la Juez para pedir a los testigos aclaración o complementación de respuestas, o para evitar la formulación de preguntas impertinentes, o darle orden al debate, se cumplieron a lo largo de toda la audiencia, sin distinciones de ninguna índole en lo que tiene que ver con los sujetos procesales, ni prevenciones, particularidades que erosionan el fundamento del cargo, pues frente a esta realidad lo que se concluye es que la funcionaria actuaba con total imparcialidad.

La casacionista afirma también que la juez realizó preguntas sugestivas a los testigos de la fiscalía, con el propósito de que dijeran lo que quería escuchar, pero no dice cuáles fueron esas preguntas, ni de qué manera incidieron en la decisión de condena, siendo esta omisión suficiente para rechazar el cargo, no sólo porque quien lo propone tiene la carga de demostrarlo, sino porque la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, no puede suplir los vacíos o deficiencias argumentativas del libelo.

Adicionalmente a esto equivoca la vía de ataque, pues una irregularidad de esta naturaleza no tiene la virtualidad de afectar la validez de proceso, ni de la prueba, sino sólo la eficacia probatoria de la pregunta prohibida y la consiguiente respuesta, situación que sería demandable por la causal tercera, como error de derecho por falso juicio de convicción, por suponer el desconocimiento de una norma jurídica que le niega efectos probatorios a estas formas de interrogación. Además, los audios enseñan que los interrogatorios complementarios y aclaratorios realizados por la juez a los testigos de la fiscalía, se adelantaron sin que los sujetos procesales se opusieran a ellos, o formularan cuestionamientos al contenido de las preguntas o sobre la manera de su formulación, actitud de la que se entiende que las encontraron acordes al ordenamiento jurídico, pues no obstante haber tenido la oportunidad para oponerse a ellos en ese momento no lo hicieron, no siendo este, por tardío, el indicado para intentarlo, ni para alegar su ilegalidad o impertinencia. Sin decirlo, la casacionista plantea también que las declaraciones de la menor ofendida V.G.V. y la menor testigo KELLY JOHANA GARCIA VILLA son ilegales, porque no se cumplieron las reglas de producción de la prueba previstas en el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que ordenan que las preguntas se realicen por escrito a través de un defensor de familia y que se haga fuera del recinto de la audiencia. No obstante, de la confrontación de los registros de la audiencia se establece que las menores estuvieron asistidas en todo momento por la Inspectora de Familia del Municipio de Santa Bárbara con funciones de Comisaría de Familia, que la juez ordenó desalojar el recinto para adelantar el interrogatorio en presencia únicamente de las partes, y que las preguntas se realizaron por escrito, como lo dispone la norma, siendo la censura, en lo que tiene que ver con este ataque, totalmente infundada.

Aparte de esto, el reparo adolece de ausencia absoluta de fundamentación, pues la libelista, al margen de sostener que se incumplieron las reglas de recepción de estos testimonios, lo único que atina a decir es que no se acreditó la especialidad de la funcionaria de familia que asistió a las menores, sin desarrollar la premisa en que sustenta el cargo, ni explicar por qué esta situación afecta la legalidad de la prueba.

Adicionalmente a esto equivoca la vía de ataque, pues si consideraba que estas pruebas se hallaban viciadas de ilegalidad por desconocimiento de las reglas legalmente establecidas para su producción, debió plantear, en relación con ellas, un error de derecho por falso juicio de legalidad, al amparo de la causal tercera, y demostrarlo. Dígase, finalmente, que la utilización por parte de la funcionaria del estribillo o muletilla “muy bien” “muy bien”, en el interrogatorio realizado a las menores, después de cada respuesta, no es evidencia de parcialidad, puesto que con ellas la juez no estaba expresando conformidad con lo que quería o esperaba escuchar, como lo sugiere la recurrente, sino con la integridad de la respuesta frente al alcance de la pregunta, como claramente se deduce del texto del interrogatorio realizado a las menores y a otros declarantes, verbigracia, la señora MARIA EOLISA LONDOÑO (abuela del procesado).

Con todo, no puede dejar de precisarse que la utilización de esta clase de expresiones resulta inapropiada, o cuando menos inconveniente, puesto que pueden sugestionar al testigo, o transmitirle un mensaje equivocado de que sus respuestas son del agrado del juez, o generar malos entendidos entre las partes, y que el juzgador, en consecuencia, debe limitarse a formular las preguntas absteniéndose de utilizar cualquier clase de expresión que pueda ser entendida como señal o gesto de aprobación o desaprobación de la respuesta.

Decisión Las deficiencias que se han dejado reseñadas permiten concluir que la demanda no cumple las condiciones mínimas de idoneidad formal ni sustancial requeridas para su selección a estudio. Por tanto, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el expediente a la oficina de origen, no advirtiéndose violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Insistencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte de la casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la jurisprudencia de la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de León Darío Henao Londoño. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELO CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � C.S.J., Sala de Casación Penal, casación 27116, junio 6/07. � Artículos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004. � Artículo 397 Ley 906 de 2004: “Interrogatorio por el juez.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”.

Artículo 150 de la Ley 1098 de 2006: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el defensor de familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior” “Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa.

Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor de familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. “El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deben ser rendidas ante la policía judicial y la fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. “A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.” � El error de derecho por falso juicio de convicción presupone el desconocimiento de normas jurídicas que tasan (i) los medios de prueba, (ii) el valor de la prueba, y (iii) la eficacia de la prueba. � El ordenamiento jurídico prohíbe las preguntas sugestivas y capciosas (artículos 391 y 392 de la Ley 906 de 2004). � Ley 1098 de 2006. � Casación 24322.

Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 2