Proceso n Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta N° 205 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil once (2011) ASUNTO Corresponde a esta Sala, integrada por Magistrados y Conjueces, en atención a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, pronunciarse acerca del impedimento exteriorizado por la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN en el incidente de recusación promovido por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ en relación con los doctores JAVIER ZAPATA ORTIZ, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Considerando que los recusados hicieron parte de la Sala de Casación Penal para cuando fue “ afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva ”, el ex Senador de la República referido señaló que si el proceso fue reasumido por la Corte, en segunda instancia, “ lo correcto ”, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 99, ibídem, es que aquéllos se aparten del conocimiento del asunto, ante la separación de las funciones de investigación y juzgamiento en los trámites de dos niveles.

Añadió que si los recusados profirieron “ medida de aseguramiento es lógico y razonable ” especificar que concretaron raciocinios de fondo en torno a su presunto compromiso de responsabilidad penal. 2. Por lo anterior, el 2 de mayo de 2011, todos los Magistrados rechazaron la invitación a separarse del conocimiento del presente asunto. 2. 1.

Los doctores MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS y AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN lo hicieron en escrito independiente destacando la “ imposibilidad física ” de estructuración de la recusación, como quiera que la revisión superficial del expediente contentivo del diligenciamiento resultaba útil para precisar que para cuando se definió la situación jurídica del recusante, junto con la de otros dos procesados, es decir, para el 8 de noviembre de 2006, no hacían parte de la Sala de Casación Penal.

De tal manera, consideraron que, en su caso, resultaba superfluo abordar el análisis de los argumentos de fondo que enarboló el procesado como sustento de su solicitud. 2. 2. Por su parte, los Magistrados JAVIER ZAPATA ORTIZ, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA resaltaron, en principio, que los doctores MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS y AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN no participaron en la emisión de la providencia por cuyo medio se definió la situación jurídica del procesado, por la potísima razón que aún no hacían parte integrante de la Sala.

Luego, invocando el criterio de gradualidad inherente al sistema procesal penal contenido en la Ley 600 de 2000, precisaron que si bien participaron en la actuación efectuando juicios de valor referidos a aspectos sustantivos de la controversia judicial, ésta se verificó en una fase incipiente del trámite que, por ende, comprometió un conjunto probatorio que apenas se estaba formando y que el análisis que debía hacerse respecto del recurso vertical concretado por la Fiscalía General de la Nación contra la determinación que favorece la posición del ex Congresista MERLANO FERNÁNDEZ, comprometería la totalidad de un acervo, configurado luego de culminadas las fases de investigación y juzgamiento.

Agregaron que en este caso, las valoraciones inherentes a la situación jurídica se aprecian inaugurales o poco comprensivas de la realidad probatoria, si se comparan con las que deben verificarse cuando se desate la apelación. Finalmente, anotaron que el rechazo de la recusación presentada por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ no afecta el mantenimiento de la esencia del principio de la doble instancia que fue objeto de reivindicación en este trámite. 3.

Con el propósito de decidir lo que en derecho concierna respecto del rechazo de la recusación concretada por los H. Magistrados mencionados, el 4 de mayo de 2011 se dispuso pasar el presente asunto a la Presidencia de la Sala para que se procediera con el correspondiente sorteo y posesión de Conjueces. 4. Así, se produjo la designación de la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, quien se posesionó el 16 de mayo y a través de escrito del día 19 siguiente, invocando la causal prevista en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, se declaró impedida para pronunciarse respecto de la recusación especificada por MERLANO FERNÁNDEZ, al haber participado en la emisión de la providencia por cuyo medio se definió la situación jurídica del ex Congresista referido.

Además, resaltó que desde el punto de vista jurisprudencial se ha admitido la posibilidad de manifestar impedimentos en los trámites de recusación. CONSIDERACIONES 1. En primer término, imperioso se ofrece recordar que el artículo 110 del estatuto procesal penal anterior a la Ley 600 de 2000, vale decir, el Decreto 2700 de 1991, establecía en su formulación original, que los funcionarios judiciales convocados a resolver el incidente de impedimento o recusación, pese a encontrarse incursos en alguna de las previsiones fijadas en el artículo 103 ibídem, no les resultaba viable separarse del conocimiento del asunto, por propia iniciativa o por evocación de algún interesado.

Tal limitación encontraba justificación en la necesidad de evitar dilaciones injustificadas y constantes al interior de los trámites referidos mediante la indefinida activación de dichos incidentes. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 573 de 1998, declaró inexequible la expresión “ están impedidos, ni ” contenida en la primera de tales cláusulas normativas – artículo 110 –, teniendo en cuenta que la falta de procedencia de la recusación no se constituía en obstáculo alguno para que los funcionarios que advertían la configuración de una causal de impedimento así lo manifestaran.

Ello, según lo precisó dicha Corporación, era no sólo una facultad sino un deber vinculado con la imparcialidad, cuya inobservancia podría, eventualmente, acarrear sanciones de tipo disciplinario e, incluso, penal. Tal argumentación fue recogida por el legislador en el artículo 107 de la Ley 600 de 2000, el que si bien fue titulado como “ Improcedencia del impedimento y la recusación ”, su contenido permite apreciar, sin dificultad alguna, que la imposibilidad jurídica anunciada en el encabezamiento sólo resulta predicable del segundo de tales incidentes, no así del primero. Planteado de otra manera, pese a la denominación de la cláusula, el supuesto de hecho del artículo 107 únicamente establece que los funcionarios judiciales a quienes corresponde decidir el incidente no son recusables.

De esta forma, normativamente se dejó abierta la posibilidad consistente en que puedan separarse del conocimiento del asunto cuando adviertan la estructuración de una cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000. 2. Lo que viene de plantearse permite precisar que es perfectamente factible que la Sala entre a pronunciarse respecto de la manifestación de impedimento exteriorizada por la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, en el trámite de recusación promovido por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ.

Justamente a dicha conclusión se arribó cuando se analizó una situación similar a la que aquí se plantea. 3. Ahora bien, en múltiples ocasiones se ha indicado que las causales de impedimento o recusación tienen origen constitucional, en tanto, de un lado, el artículo 228 Superior dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes y, por otro, el artículo 230 ibídem prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la legalidad.

Además, se ha sostenido que tales institutos tienen como propósito garantizar a la comunidad que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto, no tenga interés diferente al de impartir una recta justicia y que su imparcialidad y ponderación no se encuentran afectadas por circunstancias ajenas al diligenciamiento. 4. Como dispositivos de protección para garantizar la integridad y transparencia del funcionario respecto de la recusación y la declaratoria de impedimentos cobran vigencia los principios de objetividad y taxatividad, lo cual excluye todo viso de analogía o ampliación de los motivos definidos en la ley en cuya presencia el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes que los funcionarios que habrán de conocer y resolver sobre el caso actuarán en forma ecuánime, objetiva y con absoluta independencia, lo cual es de la esencia de un Estado Social de Derecho y de la efectiva y recta administración de justicia. 5.

Entrando en materia, la causal aducida por la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, en calidad de Conjuez de esta Sala, la cual, en su criterio, le impide conocer del trámite de recusación promovido por el procesado MERLANO FERNÁNDEZ, es la misma de que trata el numeral 6º de la Ley 600 de 2000 que rige esta actuación. Conforme a ésta, el funcionario judicial debe apartarse del conocimiento del asunto cuando “ hubiere participado dentro del proceso (...) ” (negrilla fuera del texto).

Es preciso destacar que la Corte ha señalado que la comprensión del concepto de participación del funcionario en la actuación “no debe asumirse en sentido literal. Es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud de la magistrada.

Su actividad dentro del proceso, dicho en otros términos, debe haber sido esencial y no simplemente formal”. 6. Con el propósito de resolver el fondo de la problemática planteada, imperioso se ofrece precisar que aunque la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, en su condición de Magistrada de la Sala de Casación Penal, tuvo una intervención en el proceso que trascendió de la simple figuración formal a través de la concreción de reflexiones relacionadas con la materialidad del delito por el que en ese momento se procedía en relación con el ex Congresista MERLANO FERNÁNDEZ y con su presunta responsabilidad en el mismo – todas ellas contenidas en la providencia definitoria de la situación jurídica de fecha 8 de noviembre de 2006 –, dicha participación, eventualmente, estaría vinculada con el fondo sustantivo del proceso o del conflicto puesto en conocimiento de la jurisdicción para efecto de su resolución y no con una temática accesoria o coyuntural como lo es el trámite de recusación. En este punto, imperioso resulta precisar que la repercusión o el efecto procesal de la reivindicación del principio de la doble instancia, especificada mediante decisión del 2 de marzo de 2011, conlleva a que la Sala deba analizar el conjunto demostrativo compuesto, no sólo por las pruebas que se estudiaron en la providencia referida, sino también por otras diversas que fueron allegadas de manera “ legal, regular y oportuna ” con posterioridad y, así, se pronuncie, con plena competencia, en relación con el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Fiscal Séptimo Delegado ante esta Corporación respecto de la sentencia absolutoria proferida en favor del ex Congresista MERLANO FERNÁNDEZ.

Sin embargo, en el inmediato plazo, el estudio que debe de hacerse en torno a la recusación concretada por el procesado mencionado no comprende, en medida alguna, el acervo probatorio configurado durante las etapas de investigación y juzgamiento. Así las cosas, en este caso, los juicios previos que se efectuaron en la providencia de definición de situación jurídica no comportarían una anticipación del criterio jurídico o, lo que resulta equivalente, un prejuzgamiento, cuando lo que se ofrece procedente es resolver una circunstancia accesoria o accidental al diligenciamiento como lo es el incidente de recusación. Dicho de otra forma, las valoraciones contenidas en el auto referido no tienen la trascendencia ni la potencialidad para comprometer la imparcialidad de la doctora PULIDO DE BARÓN como integrante de la Sala que resolverá la recusación aludida.

Arribar a una conclusión diversa conllevaría a suministrarle una interpretación literal a la causal de impedimento analizada, contrariando así el fin de protección de la norma. 7. Es por lo que viene de especificarse que no se aprecia que el criterio de la Conjuez PULIDO DE BARÓN carezca de la desprevención que, en el ámbito real, debe necesariamente implicar una determinación imparcial, ni que los juicios de valor efectuados al momento de definir la situación jurídica de MERLANO FERNÁNDEZ puedan comprometer su ponderado criterio cuando se resuelva la recusación concretada por el ex Congresista referido.

Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero: Declarar infundado el impedimento exteriorizado por la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN en el incidente de recusación promovido por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Segundo: En consecuencia, CONTINUAR con el trámite del presente asunto sin ninguna clase de reforma.

Contra esta determinación no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Conjuez JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN SOLEDAD CORTÉS DE VILLALOBOS Conjuez Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Conjuez Conjuez-No hay firma NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 32 y siguientes del cuaderno anexo de copias número 3. � Providencia del 22 de septiembre de 2004, proferida en el radicado 22647. � Providencia del 7 de mayo de 2002, radicado 19300.

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