CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Corte Suprema de Justicia República de Colombia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado Acta No. 098 Bogotá D. C., siete (07) de abril de dos mil diez (2010).

C U E S T I Ó N Examina la Sala la posibilidad de reasumir la competencia en el presente diligenciamiento, adelantado en contra del ex Senador JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ. V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O S I. El 18 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con sede en la capital de la República profirió sentencia absolutoria en favor del ex Congresista JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, por las infracciones por las cuales había sido llamado a responder en juicio el 29 de mayo de 2007 por parte del Fiscal Séptimo Delegado ante esta Corporación, vale decir, concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante.

Tal determinación fue recurrida en apelación por el representante de la Fiscalía General de la Nación. Con posterioridad, específicamente, mediante auto del 5 de noviembre de 2009, el Magistrado de la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al que le correspondía desatar la alzada, antes de enaltecer su obligación, dispuso la remisión de la actuación a esta Corporación, en atención a la “ variación de la jurisprudencia en lo que tiene que ver con actuaciones penales adelantadas contra congresistas que renunciaron a su investidura ”.

II. De un tiempo para acá, específicamente, a partir de las valoraciones de orden sustancial derivadas del auto del 1 de septiembre de 2009, proferido al interior del radicado 31653, las cuales fueron revalidadas y precisadas en cuanto a su contenido y alcances a través de providencia del día 15 siguiente, en el marco del radicado 27032, se ha venido sosteniendo por parte de la Sala que en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 235 Superior, el cometido oficial de los servidores públicos se torna primordial de cara a la concreción de competencia, durante la etapa de investigación o juzgamiento, según corresponda, en aquéllos eventos en los que los funcionarios aforados cesan en el ejercicio de su cargo, cualquiera sea el motivo que determine dicho desenlace.

Ello conlleva a precisar que para que su procesamiento se torne viable por conducto de esta Corporación, en aras del enaltecimiento de la dignidad del cargo que detentó y de la institución que representó, es preciso que se verifique la existencia de un vínculo específico entre sus funciones y el comportamiento que se le endilga “ en la propia apertura de investigación formal (...) en el acto de vinculación, así como en la calificación del sumario o en la eventual variación que de la calificación se haga en la audiencia de juzgamiento ante prueba sobreviviente ”.

Por lo demás, resulta obvio que no es posible efectuar dicha precisión de manera genérica e indeterminada, sino que en cada evento debe examinarse el enlace inmediato y genuino del proceder con el desempeño oficial del procesado, el cual surge cuando el delito “ se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituyan en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones ”.

En torno al punto que viene de analizarse, la Sala tuvo la oportunidad de concretar lo siguiente en auto del 1 de octubre de 2009, proferido al interior del trámite identificado con el número 29632: “ Ahora, la naturaleza de la infracción es determinante para establecer la prórroga de competencia privativa y especial de la Corte Suprema de Justicia, como quiera que la verificación y comprobación de la conducta punible se vincula a la función desempeñada, tal como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, es lo que determina procesalmente la especial y privativa competencia de esta Corporación. Desde esta óptica, queda claro que el fuero constitucional para la investigación y el juzgamiento de quienes les fue atribuido por el constituyente, corresponde a la Sala de Casación Penal como decisión política que busca preservar no la inmunidad de aquel servidor público desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que la Corte pueda asumir o retener la competencia sólo en aquellos casos en que se estime que se ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con la función realizada, pese a que esa condición en la actualidad no se ostente.

Esta relación de imputación, además, resulta indispensable para garantizar la independencia de los poderes públicos, que es la idea original sobre la cual descansa la institución del fuero especial reconocido constitucionalmente, por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas. ” Así, queda claro que son las funciones discernidas y desempeñadas las que establecen y posibilitan, de un lado, la observancia del fuero constitucional de investigación y juzgamiento y, por otro, la supresión de la intrusión de autoridades públicas diversas en la actividad de las altas dignidades del Estado, en este caso, de los Congresistas.

En el asunto sometido en esta oportunidad al análisis de la Sala, en razón al envío que del infolio hiciera el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá al que, antes de la variación jurisprudencial referida, le correspondía pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo Delegado ante esta Corporación respecto de la sentencia absolutoria, el contexto procesal, específicamente, el llamamiento a juicio y la determinación impugnada, permiten precisar que lo que se estudió y debatió fue la presunta proximidad del entonces candidato al Senado de la República JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ con los grupos de autodefensa que operaban en el departamento de Sucre, particularmente, en la región de la Sabana y en los alrededores de los Montes de María. De manera específica, al doctor MERLANO FERNÁNDEZ se le reprochó que durante su campaña al Senado de la República en el año 2002, hubiera obtenido el apoyo del grupo de autodefensas denominado “ Héroes de los Montes de María ”, liderado por RODRIGO ANTONIO MERCADO PELUFO y MARCO TULIO PÉREZ GUZMÁN, alias “ Cadena ” y “ El Oso ”, respectivamente, interviniendo en una reunión en febrero de 2002 en el corregimiento Plan Parejo del municipio de San Onofre, departamento de Sucre, en la que fue presentado a los habitantes de la zona como candidato a dicha corporación. Además, se indicó que los lugareños concurrieron a tal encuentro, el cual se desarrolló en la plaza pública, obligados o constreñidos y que, finalmente, el aquí procesado resultó elegido Senador en los años 2002 y 2006.

En el pliego enjuiciatorio se señaló que en el caso objeto de análisis resultaba imperativo precisar la existencia de una relación de intereses de doble vía, de una verdadera “ estrategia bifronte donde ambos bandos saldrían favorecidos: las AUC para garantizar su impunidad con el acceso al poder para quienes carecían de él y el mantenimiento para quienes lo ostentaban y desde luego en ese orden de ideas para los políticos alcanzar los favores populares mediante el sufragio, previsiblemente garantizados como ha acontecido con el uso disuasivo de las armas. ” Al interior de la misma pieza procesal se sostuvo que la tipicidad objetiva del delito de concierto para delinquir de que trata el inciso 2º del artículo 340 del estatuto punitivo se encontraba acreditada con “ la presencia voluntaria del doctor Jairo Merlano en dicha reunión, con los antecedentes ampliamente establecidos y sin que encuentren eco, fuerza convincente sus exculpaciones a partir de una prebenda política en contra de su entonces aliada política Muriel Benitorebollo. ” Y, frente al punible de constreñimiento al sufragante, se precisó que también era altamente probable “ considerar que se ha vulnerado el bien jurídico del libre ejercicio de la democracia a partir del derecho al sufragio, concretamente al haberse utilizado el poder intimidatorio de los grupos armados ilegales como respaldo para condicionar los votos de los habitantes de Plamparejo (sic) y veredas aledañas, para el período electoral de 2002 a favor de la fórmula política integrada por el hoy ex Senador Jairo Merlano Fernández y la señora Muriel Benitorebollo. ” En últimas, los señalamientos concretados en el llamamiento a juicio indican que la actividad de MERLANO FERNÁNDEZ como Parlamentario se relacionó con la promoción del poder deletéreo de las autodefensas en el ente territorial donde aquél ejerció la actividad política, vale decir, en el departamento de Sucre, obteniendo la manipulación de los certámenes electorales hasta lograr la consolidación de resultados extraños.

Planteado de una forma más concreta, en términos de la acusación a la que se ha hecho referencia, en el presente evento se señaló la supuesta ejecución de conductas punibles vinculadas con el cometido oficial del procesado. Así las cosas, la Sala estima que se verifica la hipótesis prevista en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, por lo que la decisión consecuencial es reasumir competencia para conocer del presente asunto, en el cual ya se profirió sentencia absolutoria en favor del ex Senador MERLANO FERNÁNDEZ.

Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Reasumir la competencia para conocer del proceso que se adelanta contra el ex Senador JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, quien resultó favorecido con absolución impartida por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Contra esta determinación no procede recurso alguno. C O M U N Í Q U E S E Y C Ú M P L A S E MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Aclaración de voto Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 90 a 233 del cuaderno original número 7. � Folio 194 a 280 del cuaderno original número 4. � Confrontar auto del 15 de septiembre de 2009 (radicado 27032). � Auto del 1 de septiembre de 2009 dentro del expediente 31653.

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