33033(20-05-08) — Corte Suprema

33033(20-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 22 42 República de Colombia Expediente 33033 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 33033 Acta No. 025 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 30 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por ANAIS GRACIELA CAMBINDO LÓPEZ contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES ANAIS GRACIELA CAMBINDO LÓPEZ, actuando en nombre propio, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como cónyuge del causante, a partir del 7 de septiembre de 2001 fecha del deceso del asegurado, las mesadas adicionales, los reajustes, la indexación de condenas, junto con las costas del proceso y las agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que el 28 de enero de 1961 contrajo matrimonio católico con MARCELIANO RODRÍGUEZ, quien cotizó al ISS más de 614 semanas y falleció el 7 de septiembre de 2001; que como cónyuge que convivió con el causante por más de 40 años, solicitó al ISS la pensión, la que le negó con el argumento de no reunir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reconociéndole a cambio $5.351.693 como indemnización sustitutiva; que solicitó la revocatoria directa de la Resolución 13601 de 2004 para que le aplicaran los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, sin haber recibido respuesta; que su cónyuge le dejó el derecho causado a la prestación suplicada, y que el ISS emitió el concepto 19118 de 2004 recomendando a sus abogados externos no interponer recursos, en tratándose del tema del principio de la condición más beneficiosa(folios 2 a 9).

El INSTITUTO se opuso a las pretensiones del libelo; admitió que el causante le aportó 614 semanas, pero aclaró que ninguna lo fue en su último año de vida, por lo cual no cumplió los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de carencia de derecho, inexistencia de la obligación, prescripción y la que denominó “innominada” (folios 31 a 34).

La primera instancia terminó con sentencia de 25 de enero de 2007, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, condenó al ISS a pagar a la actora $26.411.752 por mesadas pensionales causadas entre el 7 de septiembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2006, y a continuar pagando la pensión a partir del 1° de enero de 2007 en cuantía de $433.700, las adicionales y los incrementos legales; autorizó descontar lo pagado por indemnización sustitutiva.

Fijó las costas al ISS (folios 59 a 74). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del INSTITUTO demandado, el ad quem, por providencia de 30 de mayo de 2007, confirmó la del Juzgado. Impuso las costas al recurrente (folios 6 a 12 cuaderno 2). Sostuvo que conforme a la Resolución 13601 del 24 de noviembre de 2004 del ISS, el asegurado al momento de su deceso no estaba cotizando al sistema y durante el último año de vida no aportó semanas; copió el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y consideró que, en principio, le sería aplicable tal normatividad, sin importar que durante su vida laboral hubiera reunido semanas por más de 10 años a la seguridad social.

Que el conflicto jurídico consistía en que a pesar de superar el número de semanas cotizadas, existía vacío en la cotización de las 26 en el año de su fallecimiento, por lo que el ISS le negó la pensión a la actora, teniendo presente que el causante en su momento era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Carta Política dejó sentadas las bases en materia laboral, para la aplicación de la condición más beneficiosa, pues no era entendible que por distinta normatividad se perdiera el esfuerzo de esos aportes efectuados durante toda la etapa productiva de su vida, con grave injusticia para el núcleo familiar del causante, por lo cual procedía aplicar los lineamientos de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, requisitos superados por el afiliado fallecido.

Copió apartes de la sentencia 9758 de 13 de agosto de 1997 de la Corte, para colegir que la situación de la actora guardaba similitud con el fallo referido. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con que sustenta el recurso (folio 22, cuaderno 3), que no fue replicado, pretende que se case la sentencia, para que en sede de instancia, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial (folios 21 a 33, ibídem).

Por la causal primera de casación formula un cargo en el que sostiene que la sentencia violó por aplicación indebida los “artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758…” de la misma anualidad, como también infringó “directamente los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993”, violación que dice, se debió a la “infracción directa de los artículos 48 y 230 de la Constitución Política…” y a la “aplicación indebida de su artículo 53”.

Agrupa la demostración del cargo en capítulos, y en el primero pregunta qué es el “principio de la condición más beneficiosa”, copia apartes de la decisión recurrida, sostiene que el ad quem no sabe en qué consiste tal principio, copia lo que el tratadista Plá Rodríguez considera de la definición de la “regla de la condición más beneficiosa”, se refiere al artículo 16 del C. S. del T., para colegir que tal principio no aplica en tratándose de una controversia referente al sistema de seguridad social integral entre una “beneficiaria” y una “entidad administradora”, por no tratarse de un litigio del derecho del trabajo.

En el aparte que denomina ”La condición más beneficiosa no es un principio de la seguridad social”, luego de referirse nuevamente a Plá Rodríguez, enumera los que dice considera universalmente la doctrina principios de la seguridad social, para sostener que la llamada “condición más beneficiosa” no es un “principio”, ni puede considerarse como algo en que se inspire la seguridad social, por ser una cuestión propia y característica del derecho del Derecho del trabajo, lo que se demuestra con la sola lectura del artículo 48 de la Carta Política, pues en la redacción original de la norma, ni en su adición por el Acto Legislativo 1 de 2005 se menciona tal condición, como tampoco lo es para la Corte Constitucional.

En el capítulo tres afirma que el artículo 48 de la Carta Política además de establecer que la seguridad social es un derecho irrenunciable, la define como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Que el artículo 28 del Código Civil ordena que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, por lo que los principios constitucionales y los meramente legales consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, deben ser entendidos según su “significado legal” y no según el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos aún en el particular que, a su arbitrio o según le plazca, cada quien quiera darle.

Plasma lo que según el legislador significan los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad. Del Acto Legislativo 1 de 2005 dice que refrenda el mandato constitucional que sujeta la prestación del servicio público de la seguridad social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como también que los únicos derechos constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados son los “adquiridos con arreglo a la ley”, a la vez que prohíbe dictar “disposiciones” o invocar “acuerdo alguno” para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema general de pensiones, precisamente para elevar a canon constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin que puedan existir regímenes especiales ni exceptuados.

Copia apartes de lo que dice constituyó la exposición de motivos del Acto Legislativo señalado, para concluir que dentro de los principios no está el que se ha denominado “condición más beneficiosa”, y que en si gracia de discusión se aceptaran las decisiones judiciales que consideraron la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en desarrollo de tal principio, con la expedición del Acto Legislativo señalado no existe argumento válido para “porfiadamente” sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente.

Finalmente, en el aparte que denomina “Críticas a las consideraciones de la sentencia de 30 de mayo de 2007”, sostiene que si el mandato constitucional consagrado en el artículo 230 fuera “texto vivo” y obedecido por los jueces, una sentencia como la recurrida resultaría “inconcebible” pues el cabal sometimiento al imperio de la ley haría moralmente imposible aducir un “principio” para desconocer los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, máxime que la única razón argüida por el ad quem para no aplicar tales preceptivas lo constituyó “el principio de la condición más beneficiosa”.

Que los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 fueron infringidos al aplicarse a una situación consumada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la pensión de sobrevivientes no se causa mientras no fallezca el afiliado o pensionado, mientras que el 48 de la Carta Política se ignoró por el sentenciador de alzada, y el Acto Legislativo 1 de 2005 agregó el principio de “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar si el ad quem se equivocó al dar aplicación a los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, en lugar de los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993. Propuesta la acusación por la vía de puro derecho, se destaca que no se discuten los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia atacada, y sobre los cuales no hay controversia: (i) que el causante estuvo afiliado al ISS, lapso durante el cual cotizó 614 semanas;

(ii) que falleció el 7 de septiembre de 2001; (iii) que al momento del deceso no estaba aportando al Instituto demandado; y (iv) que estuvo casado con la demandante. Por su parte, el ad quem sostuvo que cuando falleció el afiliado, ya había superado los requisitos exigidos por el artículo 6° de Acuerdo 049 de 1990 para que los miembros de su grupo familiar no quedaran desprotegidos frente a la pensión suplicada.

A su vez el impugnante sostiene que el fallador de de segundo grado incurrió en aplicación indebida de tal preceptiva, pues la que aplica corresponde a los artículo 46 y 49 de la Ley 100 de 1993. El artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es del siguiente tenor: “REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a)…. b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez…”.

Y el 25 ibídem, prevé: “ Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común…”.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, toda vez que, no obstante que el causante MARCELIANO RODRÍGUEZ no aportó semanas en el último año anterior a su muerte, sí lo hizo durante más de 12 años, lapso durante el cual cotizó un abundante número de semanas que le permitían configurar y acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a CAMBINDO LÓPEZ a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son precisamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque el causante en vida cotizó más de 300 semanas en cualquier época, requisito que consagran las preceptivas referidas.

Por ello no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como MARCELIANO RODRÍGUEZ, que en vida completó 614 semanas, de las cuales más de 300, que le darían derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda trasmitir ése derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, por cuanto para la fecha en que dejó de cotizar ya tenía una expectativa con respaldo en la normatividad traída a colación. En ese orden, se renueva en el sub judice, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Al punto sirven las reflexiones de esta Sala de la Corte en pronunciamiento mayoritario expuesto en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posición ratificada, entre otras, en las de 15 de mayo y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicación 29857, cuyo texto es: “…las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la presente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en la infracción legal que denuncia el impugnante, toda vez que, tal como se infirió, es incuestionable que el causante aportó durante su vida laboral 614 semanas, mínimo de ciclos requerido para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora, en cuanto a lo que plantea la acusación, de que el fallador de segundo grado desconoció los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, para darle cabida equivocada a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe decirse que tal como se anotó anteriormente, el artículo 6° del Acuerdo 049 en mención, consagró que tendrían derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reunieran las siguientes condiciones: “a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,…(150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o…300 semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

Y el 25 ibídem, dispensa la pensión de sobrevivientes “cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de semanas de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común”. Así las cosas, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO RODRÍGUEZ tenía satisfechas más de 300 semanas, es decir cumplía con el requisito del articulo 6° del Acuerdo 049 de 1990 para aspirar a una pensión en el evento de estructurarse una invalidez.

En tales circunstancias, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ANAÍS GRACIELA CAMBINDO LÓPEZ tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con base en el régimen legal anterior --artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año--, sin que tenga que acreditar la densidad de cotizaciones que exigía la nueva preceptiva, pues se reitera, antes de entrar a regir esta normativa, el afiliado había acreditado más de 300 semanas, densidad muy superior a las exigida por el 46 de la indicada Ley 100 de 1993, lo que hace posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.

En cuanto a que para que aplique el principio de la condición más beneficiosa se requiere “una situación concreta anteriormente reconocida”, se reitera que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO RODRÍGUEZ reunía los requisitos exigidos por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión ante una eventual invalidez, hecho no controvertido en el proceso, amén de que como lo ha sostenido la jurisprudencia en torno al tema, en aquellos casos en que se trate de una persona que ha cotizado y reunido los requisitos para la pensión ante una contingencia que lo invalide en el porcentaje requerido, fallece y la nueva normatividad le hace nugatorio el derecho a su grupo familiar, aplica el conjunto normativo vigente al completar las exigencias pertinentes.

Respecto a que el artículo 16 del C. S. T. impone que las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato sobre los “contratos que estén vigentes o en curso” en el momento en que ellas empiecen a regir, desde luego que no se desconoce, lo que ocurre es que en casos como el presente no debe tenerse como válido considerar como único presupuesto para establecer si existe o no el derecho, la fecha del fallecimiento del afiliado, sino que es necesario “…adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas…”.

(sentencia de 5 de junio de 2005, radicación 24280). Por ello, no es válido el argumento de la censura de no aplicación en tratándose de controversias referentes al sistema de la seguridad social, en que no están enfrentados “un trabajador y un empleador”, sino la “beneficiaria de un afiliado” y la entidad “administradora de riesgos”, pues es evidente que al reunir en vida MARCELIANO RODRÍGUEZ los requisitos del artículo 6° del Decreto 758 de 1990, para una eventual pensión de invalidez, precisamente por haber aportado semanas cuando laboraba para varios empleadores, a su deceso transmitió a su grupo familiar tal derecho a través de la llamada.

Por otra parte, conforme al artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social goza de una doble naturaleza: es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por el Estado y por los particulares autorizados para tal fin, y además es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes, sin distinguir si se trata de trabajadores, beneficiarios, usuarios, etc., refiérase a naturaleza asistencial o prestacional.

Por manera que, es innegable que para la fecha del fallecimiento -7 de septiembre de 2001- el causante MARCELIANO RODRÍGUEZ reunía el número de semanas cotizadas requeridas por la preceptiva aplicable, que exigía 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez ó 300 semanas, en cualquier época, satisfechas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para acceder a la eventual pensión de invalidez, por lo que tomando en consideración el principio de la condición más beneficiosa, con apoyo en el artículo 53 de la Constitución Política, la demandante accede a la pensión de sobrevivientes.

Frente a la infracción directa del artículo 48 de la Carta Política que pregona el impugnante, por haber entendido el ad quem el significado de los principios legales y constitucionales de la seguridad social “…según el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos aún en el sentido particular que, a su arbitrio o según le plazca, cada quien quiera darle” y no “según su significado legal”, si bien el fallador de segundo no hizo mención a tal preceptiva, en nada afecta la decisión recurrida.

Por el contrario, si lo hubiera aplicado, habría dado mayor respaldo a la sentencia impugnada, por cuanto al emplear el principio de la lo que se pretende es dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo que señala el impugnante, que impone como deber el garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, trátese de naturaleza asistencial o prestacional.

En lo concerniente al Acto Legislativo 1 de 2005, aduce el censor que agregó el principio de la “sostenibilidad financiera del sistema pensional” y por ello prohibió dictar disposiciones o invocar “acuerdo alguno” para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema pensional. Al respecto precisa la Sala que se acreditó que el afiliado fallecido reunió en vida, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos consagrados en el artículo 6° de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para acceder a la pensión ante la estructuración de una eventual invalidez, lo que supone que cotizó el número de semanas suficientes que le permitirían al sistema sostenerse financieramente y, cumplir con el pago de la prestación, amén de las semanas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Caso contrario, si se estuviera concediendo la pensión suplicada por el grupo familiar del asegurado, sin el cumplimiento de las semanas establecidas por el Legislador para el efecto. En suma, el ad quem no incurrió en el error jurídico referido por la censura. Por tanto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de ANAÍS GRACIELA CAMBINDO LÓPEZ, quien actúa en nombre propio, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33033 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs ANAIS GRACIELA CAMBINDO LÓPEZ.

Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33033 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral.

Y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar subrayar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social. El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado.

Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponentes: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 33033 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33033 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.