xxxxxx Casación 33023 P/. Wilson Mercado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 33023 P/. Wilson Mercado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 293 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS De acuerdo con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, decide la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de Wilson Mercado Morales contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar el 27 de julio de 2009, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) el 20 de enero del mismo año, que condenó al procesado a la sanción privativa de la libertad de 14 años, 2 meses y 18 días de prisión como responsable del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN BÁSICA El primero de junio de 2008 dio cuenta a las autoridades judiciales del Municipio de Chiriguaná (Cesar) el papá del niño menor de cinco años SRSL, que el día anterior su hijo acudió a un baratillo atendido por Wilson Mercado Morales con el propósito de comprar algunas estampillas de la serie “Dragón Ball Z”, siendo llevado por el hombre al interior de una habitación contigua en donde por la fuerza lo accedió analmente.

Con fundamento en la citada información, a solicitud de la Fiscalía, el día 22 de dicho mes ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Astrea (Cesar), con Función de Control de Garantías, se formuló imputación, se legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento a Wilson Mercado Morales consistente en detención preventiva por el delito previsto en el art. 205 del C.P., agravado por el art. 211.4 id.

Una vez presentado escrito respectivo, el 30 de julio de 2008 se verificó la audiencia de formulación de acusación, adelantándose entonces la preparatoria y finalmente el rito oral de juzgamiento con la emisión de los fallos de primera y segunda instancia en los términos sintetizados en precedencia. DEMANDA El procurador judicial del procesado postula tres reproches contra la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, con fundamento en la causal segunda del art. 181 del C. de P.P. La primera tacha afirma quebranto del debido proceso y derecho de defensa, sobre la base de no haberse formulado la imputación con el lleno de los presupuestos previstos por los arts. 286 y 288 del C. de P.P. -esto es, fijando con claridad los hechos jurídicamente relevantes y su debida imputación fáctica- y tampoco identificado como se debía al incriminado, razón por la cual reclama se case el fallo y rehaga la actuación a partir de la referida audiencia. El segundo reparo también acusa quebranto del debido proceso y defensa, concretando la irregularidad denunciada en “no haber contado el procesado con un defensor idóneo” durante la mayor parte de la actuación, afirmación que dice respalda en doctrina de la Sala en torno a que tal derecho debe ser intangible, material o real y permanente.

En el caso concreto, asegura, desde las audiencias preliminares es evidente que el defensor de confianza estaba “desubicado” frente al sistema acusatorio, pues sus intervenciones no fueron idóneas en relación con la captura dispuesta y la medida de aseguramiento impuesta, así como tampoco intervino para que la Fiscalía precisara la imputación fáctica.

Pero “aunque las falencias del defensor desde un comienzo son protuberantes, sin embargo consideramos que las mismas no incidieron demasiado en el resultado” durante la fase preliminar, como si, asegura, durante el juicio. Se refiere entonces a la audiencia de formulación de acusación en la cual el descubrimiento probatorio debió conducir a que el defensor preguntara a la Fiscalía si la médico que examinó al menor le hizo frotis anal, información que asume era indispensable para descartar si existió o no manipulación a ese nivel.

Alude enseguida a la audiencia preparatoria, observando cómo en desarrollo de la misma le fue denegado a la defensa el testimonio del menor “Pocho Piñeres” -por no precisar datos indispensables para ser escuchado-, así como la nueva evaluación médica solicitada, pese a la importancia de esas pruebas, como explica deteniéndose en valoraciones de los diversos elementos finalmente allegados y de cuanto aquellas entiende habrían significado en procura de los intereses del incriminado y frente al contra interrogatorio al padre del infante.

En su criterio, debió efectuarse un nuevo dictamen médico, para determinar cuáles son las causas más frecuentes de fisuras anales. En fin, para el actor, si el defensor hubiera conocido el sistema acusatorio, habría sustentado el caso sin improvisar como lo hizo en la audiencia preparatoria, además que si al momento del juicio no acudieron sus testigos debió, así mismo pedir que se aplazara.

En síntesis, desde la perspectiva del censor, quien lo antecedió no tuvo “ni técnica ni táctica” para representar los intereses encomendados, razón para solicitar se case el fallo. El tercer cargo que por el mismo sendero de ataque postula el actor, afirma violación del debido proceso, por haber desbordado la sentencia el “marco de la acusación”.

Reproduce a propósito los términos de la acusación, en donde se destaca el ataque sexual recriminado y la coteja con los términos de la síntesis fáctica del fallo en donde se agrega que el imputado utilizó “violencia” y “amenazó” al menor para que no revelara lo sucedido a sus padres, de todo lo cual colige el defecto acusado que motiva solicitar se case el mismo y decrete la nulidad a partir de los alegatos finales para que se ajuste la decisión a los términos de la acusación. CONSIDERACIONES 1.

Dentro de los lineamientos del recurso de casación contemplado en la Ley 906 de 2.004 -como instrumento de impugnación de las sentencias de segunda instancia-, se ha insistido que en ningún momento perdió las características propias que lo hacen un mecanismo extraordinario, pues si bien está concebido como un medio de control legal y constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad- de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, continúa siendo un medio esencialmente reglado y para el cual se exigen lógicos presupuestos en su postulación y en la propuesta de reproches, sin que en esa medida pueda entenderse liberado absolutamente de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o, en todo caso, inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, independientemente de la causal aducida que, en todo caso exige para su admisibilidad que se precise el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los sujetos, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia. 2.

Se colacionan estas características de la casación, para hacer notar que aún tratándose de la vía de nulidad, deben satisfacerse con igual aquellos presupuestos que le son exigibles y cumplir con el imperativo de que la irregularidad acusada sea evidentemente sustancial y/o se consolide manifiesto menoscabo del derecho de defensa en forma tal que sólo una propuesta conducente a la invalidación de lo actuado pueda entender precisado un fallo de fondo por parte de la Corte que, por consiguiente, determine la admisibilidad de un libelo. 3.

Motivos de nulidad en tres cargos diversos adujo el actor para atacar la sentencia impugnada. El primero, como se advirtió, se sustenta en que la audiencia preliminar de imputación no cumplió con los presupuestos previstos por los arts. 286 y 288 del C. de P.P., -esto es, no fijó con claridad los hechos jurídicamente relevantes y su debida imputación fáctica-, ni identificó como se debía al incriminado.

Infundado, en forma absoluta, es el reparo en cuestión, como que basta al propósito de evidenciarlo con recordar que en la audiencia aludida -rituada el 22 de junio de 2008-, no solamente se advierte haberse dejado plena constancia de sus características morfológicas individuales -lo que estaba de más-, como que se había materializado su aprehensión y la fiscalía precisó su nombre completo, número de cédula como documento de identidad, fecha de nacimiento, edad, lugar de residencia, nombre de los padres, datos todos que con elocuencia definieron su identificación. Por lo demás, en desarrollo de ese mismo acto, es perfectamente verificable que la imputación fáctica y jurídica fueron completas, como que se describieron los hechos relevantes comprensivos de la sindicación que se hacía a Wilson Mercado Mortales, realzando en su especificidad y con referencia sintética a la denuncia presentada por el padre del menor SRSL, que da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron, en forma tal que todo parecería sugerir que el reproche se edificó sin consultar el contenido de la grabación que así lo patentiza y que, desde luego, lo hace inepto para sustentar un cargo en casación. 4.

Con destacada insistencia viene la Corte descartando aquellas pretensiones casacionales que afirman quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño profesional de aquellos defensores que han intervenido durante la actuación. A este propósito es imperioso rechazar dentro del marco de acción que el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 supone en un ámbito de confrontación eminentemente adversarial y compositiva, todos aquellos esfuerzos por retrotraer lo actuado en desarrollo del juicio oral como si fuera susceptible de descarte a través de un juicio ex post de valoración negativa por los resultados, conforme procede el casacionista en el segundo ataque.

En dicho orden ha señalado la Sala que “Proponer nulidades con un pretencioso argumento desestimatorio de la manera como el abogado defensor asumió su encomienda a partir de sopesar negativamente el método empleado en procura de cumplir con el encargo, implicaría desconocer la libertad de estrategia que impone el ejercicio de la profesión como abogado defensor dentro de un proceso penal y propiciaría en la prácticamente totalidad de los casos admitir que en tanto se discrepe con la metodología de defensa o estrategia utilizada por un abogado, ello daría vía libre para alegar quebranto de derechos, lo cual es desde luego inaceptable, máxime cuando el proceso penal cuenta con la intervención de multiplicidad de sujetos a quienes la ley informa la defensa de las garantías” (Cas. 30696/09).

De ahí que sostener como lo hace el demandante falta de idoneidad del defensor, corresponde a un criterio de descalificación inconducente para censurar la defensa técnica, o si no repudió los presupuestos de la captura o detención, pretendidas “omisiones” derivadas de la liberalidad profesional de sus actos a tal extremo que dada por demás su insignificancia el propio casacionista los sustrae como parte de sus argumentos invalidantes, al señalar que “las mismas no incidieron demasiado en el resultado” Los esfuerzos del libelista por demeritar entonces la participación defensiva en el juicio, reclaman -preclusivamente por demás-, la manera como se produjo el descubrimiento probatorio o la negativa de ciertas pruebas -o no haber solicitado otras- y el hecho de que se admitieran algunos testimonios que no obstante no acudieron al juicio -eran de la defensa-, lo que, de nuevo anteponiendo cómo habría entonces procedido el actor, censura por no haber propiciado el aplazamiento de la audiencia. Como ya se señaló, no es procurando privilegiar otra manera de concebir el ejercicio de la defensa con desmedro de la efectivamente aplicada al caso, que se estructura un ataque en casación, descalificando la expresión técnica que la misma ha tenido.

En los términos indicados el reproche debe ser igualmente inadmitido. 5. Finalmente, el tercer reproche, que también acusa nulidad, es también un reparo infundado. El delito que se imputó al procesado al momento de formulársele acusación, lo fue el de acceso carnal violento agravado contemplado por los arts. 205 y 211 del C.P. y de acuerdo con la descripción fáctica de hecho entrar al menor de 5 años SRSL hasta su habitación, desnudarlo y penetrarlo por el ano. La imputación fáctico-jurídica, por ende, lo fue bajo el supuesto de estar incurso en un atentado sexual violento, como que sometió a esta clase de práctica a un menor por la fuerza, lo cual comportó en términos de la acusación y la sentencia la violencia propia de un acceso carnal no consentido y siendo que la imputación por consiguiente lo fue bajo tales alcances factual y significación típica en términos del art. 205, muy a las claras se observa que no existe disparidad o desbordamiento alguno del marco fijado por la acusación en la sentencia, muy al margen de que el a quo hubiese aludido (inútilmente, pues ya era elemento concurrente y destacado), a otra suerte de violencia de mayor grado que, en definitiva, ni modifica los términos de la acusación, ni por tanto la desborda y menos genera incongruencia relevante alguna para que proceda su ataque en casación. 6.

Por último y como quiera que contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, importa a la Sala advertir -como se hizo a partir de la providencia fechada el 12 de diciembre de 2.005, radicado No. 24.322- que dada la carencia de regulación en su trámite, el mismo ha de entenderse, así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Wilson Mercado Morales. 2. Contra esta decisión procede la insistencia, en términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2.004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍIREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16