CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única Instancia 33.015 Javier Ramiro Devia Arias. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única Instancia 33.015 Javier Ramiro Devia Arias. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33015 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 175 Bogotá D. C., ocho (8) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el defensor del doctor Javier Ramiro Devia Arias contra la providencia del 12 de mayo pasado, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, sin beneficio de excarcelación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa del doctor Devia Arias solicita revocar la decisión que impugna y concederle la libertad inmediata a su poderdante, con base en los siguientes argumentos: 1.- No se reúne “real y cabalmente” la prueba necesaria para proferir la medida de aseguramiento impuesta contra su patrocinado, pues en la providencia atacada ni siquiera son mencionados los dos indicios graves de responsabilidad y más bien parece que la Sala atiende las afirmaciones de “simples deponentes”, antes que testigos, para erigir automáticamente en indicios esas declaraciones de reinsertados o desmovilizados y las de algunos civiles como aparente pluralidad indeterminada de los mismos, desconociendo que la exigencia normativa – artículo 356 Ley 600 de 2000 - es que se trate de “indicios”; error que va en contra de la presunción de inocencia, el derecho a la libertad y el derecho a la defensa para controvertir las decisiones judiciales.

Además, señala el impugnante, no se valoraron integralmente los medios de prueba allegados al proceso, dándose relevancia a las afirmaciones que perjudican a su defendido y no las que lo favorecen, así: a.- Del testimonio de Evelio de Jesús Aguirre Hoyos alias “Elkin” se advierte el alto grado de dificultad en cuanto al reconocimiento fotográfico practicado con base en el tarjetón electoral de la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuando puede dar fe del tiempo razonable con que contó el testigo para observar las imágenes y de su nitidez, no obstante lo cual no reconoció al procesado como la persona que lo abordó para los fines que aduce y quien presuntamente estuvo al día siguiente en la vereda Campeón del Fresno. Pese a lo cual se afirma que la descripción hecha por el testigo del señalado ciudadano se asemeja en las características fundamentales a la fisonomía del sumariado, de acuerdo con los rasgos que del mismo refleja la copia de la tarjeta decadactilar incorporada al encuadernamiento y los citados en su indagatoria, omitiendo aspectos que no coinciden con éste, como el “bigote bajito pero espeso” aludido por el testigo, que jamás ha tenido el doctor Javier Ramiro, y el cabello abundante en la frente de la persona que al testigo se le presentó como éste, cuando en realidad tiene entradas en la cabeza, según se observa en las fotografías de la tarjeta decadactilar, de la página web citada y del formulario de inscripción de su candidatura allegadas al proceso; resultando irrazonable que si dicha persona contaba con personal armado – “con metras y pistolas” - que lo acompañó al bazar en la escuela de la vereda, acudiera al testigo como jefe de las AUC y le pagara por brindarle seguridad. b.- Hernando Díaz Carvajal rectificó que a finales de 2001 o principios de 2002 para la vereda Campeón iba la “campaña de Javier Ramiro Devia” y no él, además de señalar que nunca lo vio en ese momento, lo cual contraría la visita del personaje que a “Elkin” se le presentó como el procesado, ocurrida según éste en junio de 2002; y también aclaró que las presiones del Frente Ómar Isaza – FOI – se hicieron para que la gente votara a favor de Luis Humberto Gómez Gallo, aun cuando inicialmente sostuvo que eran por la fórmula Gómez Gallo – Devia Arias, lo cual fue transcrito por la Sala, y luego destacó el crecimiento electoral del citado senador en el 2002 y no respecto del procesado, amén de que evadió responder cuando se le cuestionó sobre las relaciones del mismo con Javier Sandoval. 2.- No se cumplen las finalidades constitucionales para mantener vigente la medida de aseguramiento y, por tanto, puede revocarse la misma y decretarse la libertad, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional – además de citar las C-318 y C-425 de 2008 - y el auto de noviembre 30 de 2001 dictado por esta Sala, cuyos apartes transcribe, pues no se analizó en concreto el caso individual de su patrocinado dado que: (i) no resultaba imperioso decretar la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, por estar sujeta al cumplimiento de los presupuestos para proferirla “sin embargo se ha vuelto costumbre que dicha medida se dicte automáticamente, máxime en tratándose de Congresistas o servidores públicos por ese solo hecho, cuando se trata de decisiones analíticas, individualizadas, pero sin dejar de considerar el entorno y la dinámica del hecho y la persona a quien se procesa”;

(ii) el procesado no había sido requerido por otra autoridad judicial y acató el llamado que aquí se le hizo, sin que haya evidencia de haber eludido la acción de la justicia o de resistirse a la aprehensión, lo cual permite suponer que comparecerá al proceso o a cumplir la pena, aún sin la medida de aseguramiento – con detención domiciliaria o con el brazalete electrónico –;

(iii) ha tenido un buen comportamiento en la sociedad, pues no registra antecedentes de ninguna índole y, por ello, no puede tildarse como persona peligrosa para la comunidad, recordando que la protección de ésta pretende impedir la continuación de la actividad delictual, sin que ello pueda predicarse en este caso por no tratarse de un delincuente avezado;

(iv) no está en capacidad de impedir la recolección de pruebas ni las ha querido alterar, destruir u ocultar, y tampoco asesinar o manipular testigos; (v) no es necesaria la prevención general ya que el procesado posee un arraigo social, económico y familiar conocido; y (vi) existe la posibilidad de sustituir la reclusión intramural por la domiciliaria, máxime cuando la Sala ya conoce de los padecimientos del sumariado. 3.- Así como la Sala ilustra y motiva la decisión impugnada en un documento investigativo de la Vicepresidencia de la República con el cual pretende justificar la presunta relación del procesado con el grupo paramilitar, a partir de la identificación y ubicación del mismo dentro del territorio donde normalmente éste realiza actividades políticas, también existe el libro denominado Parapolítica – La ruta de la expansión paramilitar y los acuerdos políticos – editado por la Corporación Nuevo Arco iris, con el cual se demuestra que el nombre del incriminado no aparece registrado como uno de los políticos que celebraron alianzas con esos movimientos armados al margen de la ley, pues ha sido ajeno al conflicto interno armado y no hizo parte del proyecto paramilitar so pretexto de adelantar proselitismo político para ser elegido miembro del Congreso, por lo que no hay prueba fehaciente de que su defendido haya acordado participar de una empresa criminal con unidad de propósito y división de trabajo o servir como simple apoyo a grupos armados ilegales, ni que haya sido determinador o inductor de constreñimiento alguno en materia electoral para beneficio suyo o de terceros.

No comparte, entonces, que se afirme haberse allegado al proceso varios testimonios que pregonan que la votación del procesado para los periodos constitucionales 2002-2006 y 2006-2010 a la Cámara de Representantes fue producto de acuerdos celebrados con grupos armados que garantizaban su actividad política, pues como lo indicó, Hernando Díaz Carvajal rectificó;

“keino” no advierte a qué candidato se le ayudaba, amén de que la vigilancia que dijo haber efectuado a las urnas corresponde a fechas y sitios en los cuales no se trataba de elegir miembros del Congreso y Daza Aguirre apenas expresa que de oídas supo de una eventual ayuda, además de que no puede desestimarse lo afirmado por Alexánder Carvajal Rodas dentro de la investigación adelantada contra Gonzalo García, en el sentido de que el bloque Tolima de las AUC prohibía votar por el aquí procesado en varios municipios del sur del departamento, esto es, que se oponía y perjudicaba su proselitismo en vez de colaborarle, por lo que no existe prueba del supuesto interés del procesado en lograr que una organización ilícita accediera a través suyo a cuotas de poder, ni que demuestren un acuerdo o pacto entre la misma con aquél. 4.- Existen pruebas sobrevinientes que desvirtúan los requisitos legales para la operancia de la medida de aseguramiento como las solicitadas en la indagatoria, con las que se descartarían las pruebas de cargo.

CONSIDERACIONES El recurso de reposición, según lo sostenido de tiempo atrás por la jurisprudencia de esta Sala, tiene como finalidad que el funcionario judicial revise la providencia cuestionada y corrija los errores de orden fáctico o jurídico que hubiese cometido; y que, en consecuencia, si a ello hubiere lugar, la revoque, reforme o adicione.

En tal virtud, quien interpone el recurso horizontal tiene la carga de exponer, con argumentos claros, precisos y suficientes, las razones jurídicas que lo mueven a pensar que la Corte se equivocó al decidir de modo injusto, errado o impreciso; y, además, debe demostrar que la providencia impugnada causa un agravio que es urgente reconsiderar para restablecer el derecho quebrantado.

Exigencias estas de las cuales adolece el recurso interpuesto, pues, como pasa a examinarse, el impugnante se ha limitado a oponer su particular criterio al expuesto por la Corte en la decisión cuestionada, por no corresponder éste a su modo de pensar, sin mostrar cuál fue el yerro cometido que causa la vulneración del principio de presunción de inocencia, el derecho a la libertad y a la defensa que esgrime.

Es más, incurre el recurrente en evidente contradicción cuando sostiene, simultáneamente, que no se allegó la prueba requerida para imponer la detención preventiva en contra de su pupilo, según los numerales 1º y 3º del escrito mediante el cual fundamenta el recurso, y en el numeral 4º paradójicamente advierte que hay lugar a revocar la medida de aseguramiento por cuanto “existe prueba sobreviniente ” que desvirtúa los requisitos legales que la sustentan, la cual hace consistir en aquella que solicitó en la indagatoria rendida por su patrocinado, pendiente aún de pronunciamiento sobre su decreto, como se extracta de la decisión cuestionada.

Ahora bien, olímpicamente desconoce el defensor el contenido de la providencia atacada por carencia del análisis correspondiente de la prueba que condujo a imponer la medida de aseguramiento, si en cuenta se tiene, en primer lugar, que lo previsto por el legislador en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, no es que solamente ante los dos indicios graves de responsabilidad de que allí se trata proceda la detención preventiva, pues éstos son el mínimo probatorio requerido con tal objetivo.

En otras palabras, la prueba de cargo exigida para adoptar la medida de aseguramiento – indicativa de la probable responsabilidad del procesado - puede constituirse a partir de otros medios de prueba y no solamente con ese mínimo a que alude la norma. Recuérdese que los grados probatorios y las finalidades de la medida de aseguramiento requieren que el funcionario judicial realice juicios de aproximación a la verdad con base en las pruebas legalmente decretadas dentro del proceso, los cuales, tratándose de la definición de la situación jurídica y de la tensión entre la libertad y el principio de presunción de inocencia, son eminentemente provisionales, de manera que por el estado de la investigación no desconocen garantía alguna - como sin mayores argumentos lo sugiere el recurrente -, pues desde el punto de vista probatorio emerge probable la responsabilidad del representante Devia Arias en lo que al concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante imputados se refiere.

Y es que, de otro lado, la crítica que hace el impugnante de los testimonios de Evelio de Jesús Aguirre Hoyos alias “Elkin”, Carlos Cano alias “Keino” y Hernando Díaz Carvajal, sobre temas que motu proprio seleccionó, apenas evidencia su personal interpretación parcial de lo que afirma favorece a su patrocinado sin que en realidad evidencie yerro alguno en la construcción argumentativa de lo decidido, pues como se observa, ningún ataque formula acerca de la evaluación conjunta que del recaudo probatorio se hiciera.

Porque al valorar las afirmaciones de un testigo, aún tratándose de aquel que modifica sus iniciales afirmaciones, es el juzgador quien está facultado para acoger una de ellas si la encuentra ajustada a la sana critica, siempre y cuando indique las razones por las cuales lo hace, como así se procedió en la decisión cuestionada. La Sala ha señalado al respecto: “4.

Una crítica individual, subjetiva, aislada de todo el conjunto probatorio, desligado del sistema de persuasión racional, como la propuesta por el demandante, jamás puede prevalecer sobre el análisis del sentenciador, quien está facultado para determinar, con apego a la sana crítica, si el relato de un determinado testigo merece credibilidad o no, a partir de un examen crítico, individual y conjunto de todos los elementos de convicción allegados al proceso.

Es el sentenciador quien decide si acoge o no determinada prueba testimonial o parte de ella, máxime cuando el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal de 2000 -vigente para el momento en que se profirió la sentencia recurrida- le impone atender "especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que pueden observarse en el testimonio".

Y es que como de la lectura de la providencia se extrae, luego de que la Sala analizó individual y conjuntamente los plurales testimonios arrimados a la foliatura – aún los trasladados de otras investigaciones - que directa e indirectamente dieron a conocer los hechos referidos por cada uno de los declarantes, ampliamente destacados – inclusive aquellos en los cuales se evidenciaron contradicciones -, así como la prueba documental allegada, concluyó que brindaban credibilidad respecto de la probable responsabilidad del procesado en cuanto a los eventuales acuerdos celebrados con grupos armados al margen de la ley producto de los cuales habría obtenido y mantenido su curul en el Congreso de la República, de conformidad con los razonamientos expuestos en la decisión, motivo por el cual la crítica del recurrente sobre la construcción de los juicios de valor en la apreciación de las pruebas deviene insostenible por partir de una visión descontextualizada de la misma y de los medios de prueba.

Por otra parte, se pregona la ausencia de los requisitos jurisprudenciales para imponer la medida de aseguramiento – principios de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad, y finalidad -, porque “se ha vuelto costumbre que dicha medida se dicte automáticamente, máxime en tratándose de Congresistas o servidores públicos por ese solo hecho, cuando se trata de decisiones analíticas, individualizadas, pero sin dejar de considerar el entorno y la dinámica del hecho y la persona a quien se procesa”, sin mencionar casos concretos en los cuales se haya adoptado decisión de semejante envergadura simple y llanamente por la referida “costumbre”, lo cual no deja de ser más que una conjetura sin demostración del recurrente que, en el caso en estudio y de acuerdo con los contenidos fácticos y jurídicos de la decisión censurada, no corresponde a la realidad.

Y en cuanto a la improcedencia de la medida de aseguramiento dado que el procesado atendió el requerimiento judicial, ha tenido un buen comportamiento social – carencia de antecedentes -, no ha alterado, destruido ni ocultado pruebas y tampoco asesinado o manipulado testigos – que por estar en su mayoría bajo el cuidado del INPEC o bajo el programa de protección gozan de medidas especiales con tal fin -, es decir, que no se trata de un avezado delincuente que revista peligro para la comunidad, cuya protección está en aras de impedir la continuación de la actividad delictiva, sin que sea necesaria la prevención general por poseer un arraigo social, económico y familiar conocido, además de existir la posibilidad de sustituir la reclusión intramural por la domiciliaria, con mayor razón cuando son conocidos por la Sala los padecimientos emocionales de su pupilo; se tiene que en la actualidad y bajo el prisma de la Ley 600 de 2000 que rige esta actuación, como lo consideró esta Sala de la Corte en sentencia de casación de 16 de julio de 2002, radicado 19.659: “No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de constitucionalidad C-774/01, mencionada, ni en este ni en ningún otro caso resulta lógico ni procedente sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro instituto.

En efecto, si los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado no va a eludir su comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer aquélla.

En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.), pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia (artículos 3° y 355, ibidem), esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla son los mismos que se necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico, coherente y jurídico será no dictarla o revocar la que estuviere vigente.

En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención intramural, como quiera que si el administrador de justicia concluye que se llenan las exigencias para reemplazarla por la domiciliaria, también deberá colegir que no puede proferir aquélla o que debe revocar la dictada”. Amén de que sobre los “padecimientos emocionales” del procesado, que la defensa señala como conocidos por la Sala, sobre tal tópico se dispuso una valoración médico legal cuyo dictamen no se ha rendido hasta la fecha.

Mientras que en lo demás, desconoce la defensa lo que se sentó en la medida de aseguramiento sobre la realización de los fines que supone la misma, donde expresamente se resaltó el de la protección a la comunidad dado que la simetría entre la gravedad de las conductas punibles imputadas, dentro de las cuales se encuentra una considerada como de lesa humanidad y la pena que ese comportamiento merece, indica que se trata de un injusto de la mayor gravedad que requiere de una respuesta proporcional, lo cual sirvió de base para descartar la reclusión domiciliaria que solicita, sin que ningún cuestionamiento razonado se haya presentado para controvertir lo decidido al respecto, motivo por el cual debe permanecer indemne.

No se olvide que si bien es cierto en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 el legislador no mencionó aquello que se debe ponderar a la hora de reflexionar acerca de los fines de la medida, ese aparente vacío puede llenarse con las indicaciones de los artículos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que con indudable criterio de garantía determinan los parámetros objetivos con los que se debe justificar la necesidad de la medida, entre los cuales se encuentra la gravedad y modalidad de la conducta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E 1.- NO REPONER la providencia de fecha y origen impugnada. 2.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. 3.- Por secretaría, INFÓRMESE a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes sobre la firmeza de la medida de aseguramiento impuesta al congresista Javier Ramiro Devia Arias.

C Ú M P L A S E MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Confrontar autos del 10/07/ 2001 (radicación 15100); 10/08/ 2006 (radicación 24934) y 8/06/ 2007 (radicación 25838). � Sentencia Casación 18/06/2008 radicado 24.119. � Dentro de los cuales se cuentan los de Evelio de Jesús Aguirre Hoyos, Pedro Pablo Hernández Sepúlveda, Hernando Díaz Carvajal, Carlos Julio Díaz Morales, Hugo Nelson Grisales, Carlos Andrés Cano, Humberto Mendoza Castillo, John Fredy Rubio Sierra, John Jairo Silva Rincón, José Wilton Bedoya Rayo, Ricaurte Soria Ortiz, Edwin Hernando carvajal Rodas y John Fredy Varón Acevedo. � Sentencia 11/03/2009 radicado 30.510;

Concepto Extradición 19/08/2009 radicado 30.451. � Sin embargo en el estudio de su constitucionalidad se dijo que además de los requisitos sustanciales y formales, al imponer la detención preventiva se debe sustentar su necesidad con base en las finalidades constitucionales admisibles, según sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional. � Artículo 310 Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007.

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