CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33014 P/.Antonio Nariño Hios Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 33014 P/.Antonio Nariño Hios Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33014 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del acusado Antonio Nariño Hios contra la sentencia de agosto 4 de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad en marzo 10 del citado año condenando al procesado en mención a la pena principal de 220 meses de prisión al hallarlo responsable de la comisión de los delitos agravados de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años.

ANTECEDENTES: Entre el mes de junio de 2006 y el 9 de enero de 2007, en época en que residían en el inmueble No. 59 c 23 Sur de la carrera 46 de Bogotá, Antonio Nariño Hios sometió a la niña L.F.C.A., quien para la última fecha contaba 10 años de edad, a acceso carnal violento y a actos sexuales, aprovechando la ausencia de la progenitora de la menor.

Con base en la queja que por tales hechos fuera formulada la Fiscalía solicitó la celebración de audiencia preliminar para que se dispusiera la captura del denunciado, de modo que efectuada aquélla en septiembre 4 de 2007 se verificó el día 11 siguiente la audiencia de legalización de la aprehensión, formulación de imputación al denunciado por los punibles agravados de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años e imposición de medida de aseguramiento de detención intramural.

Presentado luego escrito de acusación y realizada en octubre 26 del mismo año la correspondiente audiencia, se rituó el juicio que finalmente concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados. LA DEMANDA: Manifestando el defensor del procesado que su libelo se sustenta en las causales 1, 2 y 3 de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero sin que hubiere planteado cargos independientes que se fundamentaran en cada uno de dichos motivos, elabora en principio un primer capítulo que dice conducir por la causal tercera, esto es por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha basado el fallo, mas la argumentación la dedica en principio a explicitar las razones de la apelación interpuesta contra la sentencia del a quo y las respuestas del Tribunal para afirmar que en las conclusiones a que éste arribó se incurrió en errores de hecho por falso raciocinio.

Bajo dicho marco y entendiendo que sólo la versión de la menor recogida en el juicio oral puede valorarse, es su consideración que con tal prueba no puede determinarse si los eventos sucedieron en uno o en varios días, “luego - agrega - si a partir del contenido del testimonio único de la víctima solo queda en claro que quizá un día o una tarde pudo haber sido sujeto pasivo de actos constitutivos de abuso sexual, cómo pudieron con base en el mismo edificarse cargos por la presunta comisión de múltiples delitos de acceso carnal violento agravados, ocurridos en concurso con múltiples delitos de actos sexuales con menor de catorce años, también agravado”.

Sólo por la mediación de un falso raciocinio -afirma el demandante- pudo arribarse así al errado reconocimiento de esos hechos como ciertos por creer que su prueba obraba en el proceso. Manifiesta luego proceder a la realización de un análisis sobre la credibilidad de la menor y en ese efecto aprecia los testimonios de César Augusto Millán y Benilda Amador así como las pruebas periciales sobre sexología y psicología aportadas al proceso en cuya contradicción dice cuestionar las restricciones que se impusieron al procesado, para concluir preguntándose si a pesar de que en el cuerpo de la menor no se halló huella alguna de abuso sexual o violencia, ni evidencia de trastorno psicológico, ni los testigos declararon haber observado algún comportamiento de abuso sexual hacia la menor, o a pesar de otras inconsistencias que discrimina, puede afirmarse con certeza que la niña fue víctima de los delitos imputados al acusado, cuando su dicho resulta así desmentido pues riñe con la lógica y la sana crítica que una menor pudiera ser víctima de tan graves hechos y no quedase rastro alguno de los mismos, como riñe con la lógica y las reglas de la experiencia que esa niña no hubiere optado por alguna alternativa de rechazo al agresor, ni hubiere demostrado una actitud retraída, deprimida o triste, sino risueña y juguetona.

El juzgador sin embargo -sostiene el censor- le dio crédito a la menor y con base en su testimonio condenó al procesado, pero en eso incurrió en errores de derecho en la valoración de la prueba que conculcaron de paso el debido proceso, infracción ésta a partir de la cual dice entonces proponer y sustentar la causal segunda de casación porque la forma como se practicó y apreció la prueba pericial resquebrajó la estructura del proceso en tanto se desconoció su pertinencia por querer con su aportación introducir las entrevistas recibidas a la víctima por fuera y antes del juicio, es decir se asignó a los peritos el papel de testigos de referencia olvidando que su citación se justificaba para obtener de ellos una opinión pericial.

En esas condiciones -añade el demandante- los juzgadores incurrieron en errores de hecho y de derecho porque partieron de la base del testimonio único, pero al estimar su contenido lo hicieron portador de hechos que no contenía y porque al valorar su credibilidad lo contrastaron con la prueba pericial que denominaron científica pero tomándola como si fuera testimonial de referencia. También el Tribunal -agrega- incurrió en error de derecho al dejar de aplicar el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 porque la intervención de la menor debía estar asistida por un defensor de familia y con cuestionario avalado por el juez o el fiscal.

Finalmente y con referencia a la causal primera de casación, pero sin que pueda entenderse como un cargo independiente sino acaso como consecuencia del anterior, sostiene mal aplicados los artículos 44 de la Constitución sobre protección a la niñez, 375, 378, 379, 380, 381, 397, 402, 404, 413 y otros de la Ley 906 referidos a práctica y valoración probatorias, así como el 150 de la Ley 1098 de 2006, el 6º de la Ley 1090 de 2006 sobre requisitos para ejercer la profesión de psicólogo y el 47 de esta misma preceptiva.

Solicita en consecuencia el demandante que a través del control constitucional y legal que ha de realizarse sobre la sentencia impugnada se haga efectivo el derecho material y el respeto a las garantías y derechos fundamentales del procesado, se reparen los agravios que con tan injusta providencia se le han irrogado y se logre con el fallo de casación un avance sustancial en nuestra administración de justicia por vía de la adecuada interpretación y aplicación de las normas que se señalan violadas.

CONSIDERACIONES: La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos o garantías fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; en consecuencia, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, por eso una demanda en forma no debe ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de sus fines, eso explica porqué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso o porqué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada".

A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía. En este asunto a pesar de que la demanda pareciera postular tres reproches, cada uno con sustento en cada una de las causales de casación -que como se verá lo fueron antitécnicamente planteados- es ostensible su insuficiencia porque más allá de la invocación de la causal respectiva, de la denuncia del supuesto yerro y de su pretendido desarrollo, ninguna argumentación se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró alguna prerrogativa fundamental, sin que tal deficiencia pueda suplirse a partir de advertir que se vulneró el debido proceso por el hecho de que en consideración del censor se haya pretermitido la aplicación o aplicado indebidamente normas que rigen la actividad probatoria, infracción que además no logra acreditarse bajo la exposición de la personal perspectiva del censor.

Además -como ya se anunciara- la carencia de técnica en la postulación de las censuras no puede sino dar al traste con la demanda que las contiene. Así, invoca el defensor las tres causales de casación sin observación alguna del principio de prioridad que le obligaba a acudir primeramente al segundo motivo de casación, esto es al de nulidad; tampoco advirtió que la postulación de los cargos resultaba excluyente por cuanto con referencia a las mismas pruebas planteó en el primer reparo una violación indirecta de la ley, en el segundo la nulidad y en el tercero la violación directa de la ley, infringiendo así el principio lógico de no contradicción, como que por el primero y el tercero dio por supuesta la validez de las pruebas que en el segundo reproche negó. Por si lo anterior no fuere suficiente, al invocar la causal tercera no discriminó entre errores de producción y errores de apreciación de la prueba, como que aquellos son de derecho derivados de falsos juicios de legalidad mientras que en éstos se recogen los de hecho y el restante de derecho, los primeros derivados de falsos juicios de identidad, de existencia y de raciocinio y el segundo de un falso juicio de convicción. A cambio hace mención genérica a errores de hecho y de derecho para especificar simplemente yerros de raciocinio pero entremezclando en su argumentación elementos propios del falso juicio de existencia o de identidad al aseverar que se dieron ciertos unos determinados hechos sin existir prueba, o señalar que al testimonio único de la víctima se le agregaron circunstancias que no contenía. Y si del falso raciocinio se trata es apenas obvio que la mera invocación de que se violó la lógica, o las reglas de la sana crítica, o las máximas de experiencia no acredita el yerro que pretende demostrar pues en esas condiciones sus afirmaciones resultan al vacío cuando lo que realmente le correspondía era precisar cuál regla de aquélla se infringió, cuál máxima de la experiencia se vulneró, cuál entonces era la correctamente aplicable y cómo en ese proceso terminó asignándose un mérito suasorio contrario al método de persuasión racional.

Ahora, al aducirse la causal segunda para cuestionar la legalidad de la prueba, es evidente que equivocó el defensor la senda de ataque pues si de lo que se trataba era de protestar por la forma en que se practicaron o valoraron los medios demostrativos, le correspondía conducirse técnicamente por la causal tercera con invocación y acreditación de un error por falso juicio de legalidad.

Finalmente la postulación del tercer cargo con sustento en la causal primera no evidencia ciertamente un cargo independiente sino apenas la consecuencia de los anteriores pues lo que allí se advierte es la relación de las normas que se dicen infringidas con los supuestos equívocos denunciados en los dos primeros reproches, con el agravante de que si se tuviera por independiente sería absolutamente omisivo de los parámetros por los cuales debe conducirse un ataque por infracción directa de la norma, como que éste supone la aceptación de los hechos y de la apreciación probatoria tal como lo declaró el juez, de modo que los cuestionamientos sólo pueden ser en el aspecto estrictamente jurídico, nada de lo cual se cumplió pues las violaciones que de la ley se denuncian se ligan allí con la apreciación de los hechos y de las pruebas.

Por tanto como en las anteriores condiciones se evidencia una demanda carente de los más mínimos requisitos que constituyen los parámetros de la impugnación extraordinaria, aquella será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así: a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Antonio Nariño Hios. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 2