CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.013 Edgar Galindo Fuquen PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.013 Edgar Galindo Fuquen Proceso n.º 33013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 198 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de EDGAR GALINDO FUQUEN, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que modificó la sanción impuesta por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por los punibles de acto sexual violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo.

H E C H O S El 22 de julio de 2007, en el perímetro urbano del barrio Suba Salitre de Bogotá, exactamente en el sector de la calle 155C No. 96-03, el inculpado EDGAR GALINDO FUQUEN, asió al menor de 11 años de edad, K.J.S., lo trasladó a la cama, lo desnudó, amarró e inició contra la humanidad del infante –quien es autista -, actos libidinosos, como “introducirle los dedos en la cola”, en presencia de sus dos hermanos F.D.Q.S y C.T.Q.S., de 9 y 5 años de edad.

La doctora Rosa Amelia Sierra Fajardo, Médico Forense del Instituto de Medicina Legal, declaró en el juicio que ella realizó los “informes técnicos sexólogos a los tres niños afectados” en donde ellos relataron “claramente como fueron víctimas de abuso sexual por parte de un señor al que conocen como ‘maestro’, fueron coincidentes en asegurar que K.J… fue desnudado y amarrado a la cama”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 11 de marzo de 2008, ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 289 Seccional del mismo lugar, solicitó en audiencia concentrada, formulación de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento, contra EDGAR GALINDO FUQUEN, por el delito de “ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR, EN CONCURSO CON ACTO SEXUAL VIOLENTO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS”.

En la aludida diligencia se legalizó su captura y el indiciado no se allanó a los cargos. 2. El 10 de abril siguiente, el Fiscal 267 Seccional, presentó escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, funcionario que el 23 de junio, celebró la respectiva audiencia de “formulación de acusación”, en la cual el Fiscal Seccional decidió excluir de la calificación jurídica puntualizada atrás, el punible de acto sexual con incapaz de resistir; el 9 de julio, realizó la preparatoria y el 13 de agosto del mismo año, inició el juicio oral, en donde las partes exhibieron sus respectivas teorías del caso, controvirtieron las pruebas admitidas y esgrimieron sus alegatos finales; luego de finiquitado, se anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. 3.

El 27 de noviembre de 2008, el Juez profirió la decisión anunciada, motivo por el cual, condenó a EDGAR GALINDO FUQUEN, a la pena principal de 125 meses de prisión, como autor del delito de acto sexual violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo, según los artículos 206, 209, 211, 2 y 4 de la Ley 599 de 2000.

Como sanción accesoria lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad y por daños y perjuicios de orden moral, lo sentenció a pagar a favor de los representantes legales de los menores víctimas, 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. El 4 de agosto de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó los numerales 1 y 2 de la sentencia recurrida por el defensor, motivo por el cual, le impuso al procesado EDGAR GALINDO FUQUEN 93 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas en el mismo lapso. 5.

El día 6 del mismo mes y año, la magistrada sustanciadora salvó parcialmente su voto, porque en su criterio, debió aplicarse el principio de favorabilidad. En término legal, el mismo interviniente, inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación mediante la presentación del respectivo libelo, que fue admitido por la Sala y, una vez concluido el trámite de rigor, se procede a dictar la decisión de fondo.

D E M A N D A Fue expuesta en un cargo por vía de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: Violación directa de la Ley sustancial: El Tribunal incurrió en error por aplicación indebida del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. Con base en lo anunciado, el Juez Colegiado, suplantó al legislador cambiando el sentido de la norma, usó indebidamente una disposición penal sustantiva (artículo 7º de la Ley 1236 de 2008) y, en consecuencia, vulneró el principio de non bis in ídem, pues impidió el empleo del primer canon citado.

La agravante original del numeral 4º del artículo 211 fue derogada por la Ley 1236, al modificar la referida circunstancia cuando la conducta se realiza sobre menor de 14 años; siendo idéntica a la configurada como elemento objetivo del delito base de acto sexual con menor de 14 años. Por tanto, deviene esta situación inconstitucional al ser valorada la misma conducta dos veces.

Los funcionarios afirmaron sobre la agravante, que no era viable la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien el legislador incurrió en un error de técnica legislativa al extender la “circunstancia agravante de 12 a 14 años”, este límite formaba parte del tipo base descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000. A pesar de vulnerar la prohibición de doble incriminación la intención del legislador de endurecer las penas en aras de proteger el interés superior del menor no podía asumirse “exegéticamente”.

Le era indispensable a la Sala mayoritaria del Tribunal de Bogotá, proceder en la forma señalada por la Magistrada disidente en su salvamento de voto, quien indicó que debió darse aplicación al principio de favorabilidad, “teniendo en cuenta la modificación legislativa de extender la agravante cuando la conducta se realice sobre persona menor de 14 años, pero (…) por violar el principio del non bis in ídem no resulta aplicable”.

Como se presentó una aplicación indebida de la norma sustancial, se deberá excluir de la imputación tal circunstancia agravante que traerá incidencia necesaria en la dosificación punitiva. Solicitó, por tanto, CASAR la sentencia en el sentido invocado y hacer el descuento proporcional en la cantidad de pena que represente la agravante indebidamente aplicada.

S U S T E N T A C I Ó N En aquellas actuaciones en las que la Sala haya admitido demandas que reúnan un mínimo de presupuestos o los hubiese superado conforme a sus facultades oficiosas, deberá continuarse el proceso en esta sede extraordinaria, con base en lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, donde es forzosa la concurrencia de los impugnantes y facultativa la presencia de los no recurrentes para debatir la legalidad del proceso, en armonía con sus criterios legales y puntos de vista concentrados en el sistema de derecho penal y, como es obvio, dentro de los límites jurídicos proyectados en el libelo seleccionado; siendo ello así, las siguientes fueron las intervenciones que se realizaron en la audiencia de argumentación oral del admitido recurso de casación: Recurrente: El defensor indicó que la demanda de casación presentada a favor de EDGAR GALINDO FUQUEN, no requería ser explicada o ampliada, desde ningún punto de vista jurídico, porque ella cumplía los fines y perspectivas con los que fue elaborada, por tanto, informó, no insistir sobre la violación de la ley sustancial por vía directa, allí tratada.

No recurrentes: a) Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte: En primer término solicitó: casar de oficio el fallo recurrido, por cuanto lo que está en juego es el interés superior de los niños, la prevalencia de sus derechos, su protección integral, en conexión sustancial con los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, según lo dispone el artículo 193 de la Ley 1098 de 2004.

En su concepto, el Tribunal al revocar la decisión de primera instancia, desconoció el inciso d del artículo 20 de la Ley 294 de 1996, en el entendido que la “unidad doméstica tendrá una connotación particular” y, el canon 1 de la misma normatividad, integra el desarrollo del precepto 42 Constitucional, con el objeto de determinar un tratamiento completo sobre la base de las diferentes modalidades de violencia familiar.

Existe una “unidad doméstica” también en el inciso 2º del artículo 211, “en donde no hay duda que hay una familiaridad y un reconocimiento”, también por el daño causado a los menores por los hechos materia de juzgamiento y la calidad de “maestro no se le dice sino a una persona que engendra autoridad”: este elemento no fue valorado por la instancia superior.

A su turno, citó el artículo 42 de la Carta Política, las Leyes 294 de 1996, 599 de 2000 y la 1098 de 2004, preceptos 192 y 193, como también los principios que rigen los derechos de los menores y adolescentes, motivo por el cual, la última normatividad “debe ser aplicada en toda su integridad”. Ahora, frente a la pretensión del demandante, la Fiscal es del criterio, que como el artículo 211, 4 de la Ley 599 de 2000, estipuló una agravante genérica para los menores de 12 años, otro tanto hizo la Ley 1236 de 2008, 7, para las víctimas de 14 años hacia abajo; por ello, indicó que “hay dos condiciones particulares que yo quisiera mirar desde el punto de vista dogmático y desde el punto de vista del tipo penal”.

El “tipo penal” imputado a Galindo Fuquen, se encuentra “descrito en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000”. Con base en esa descripción normativa expuso: Diríamos nosotros en términos dogmáticos que es un tipo penal que exige sujeto activo cualificado siendo menor de 14 años, esto implica que ya el legislador ha reprobado el comportamiento cuando se realiza en personas que ostentan esta condición y esta calidad o esta edad ”.

En punto de la Ley 1236 de 2008, “ creo que frente a estos criterios, manejó una agravante específica de considerar mucho más grave, no solamente el comportamiento de las personas que están por debajo de los 12 años, sino el marco temporal de los 14 años y esto en un bloque automático y sistemático de la incorporación de los derechos de los niños, del Tratado de Beijín, de las conductas que significan poner a un adolescente bajo estos comportamientos típicos que resultan en grave deterioro psicológico no recuperable en muchos de los casos frente a esta víctima”.

Anunció la Fiscal Delegada, que no le asistía razón jurídica al demandante: “Porque por mandato constitucional los principios fundamentales de los niños tendrán prioridad para protección y se considera que es más grave la conducta cuando se realiza en niños, trabajando sobre la base de la Convención y sobre la base de la Convención niños (sic) se estipula al menor de 18 años; veamos como todavía esta agravante es discriminatoria negativa frente a los Tratados Internacionales, pero sí está contemplando una esencia fundamental del legislador al decir: se agravará sobre estos supuestos frente al comportamiento de los infantes que trabajan sobre una minoría de edad”.

(Subrayados por la Sala). Indicó que el sujeto pasivo (-14 años) y la referida agravante concurren en un mismo “límite temporal ”, pues en las dos normatividades (Leyes 599 de 2000 y 1236 de 2008) son “ especificas”. Ahora bien: si se tiene presente la edad de los menores víctimas (11, 9 y 6 años), “ lo que implica que no puede haber una convocatoria al principio de aplicación de favorabilidad cuando la ley de manera previa, taxativa estaba contemplando ésta agravante, en 12 años … cuando la agravante específica se sitúa en los 14, y sería un trabajo que haría la Corte desde el punto de vista dogmático, típico y de los elementos normativos del tipo penal, sentar las bases normativas para hablar de una no violación al non bis in idem”, lo cual es una exigencia internacional que los menores tengan siempre una protección superior.

Por lo precedente, pidió casar oficiosamente la sentencia atacada y, en consecuencia, rechazar el cargo propuesto en sede extraordinaria, si su pretensión principal no es aceptada. b) Procurador Primero Delegado: Sostuvo que la agravante consagrada en el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, no era vigente para la época de los hechos, los cuales ocurrieron en el 2007.

Aclaró, entonces, que la norma aplicada al caso en estudio fue el numeral 4º, artículo 211, “primigenio”, no la modificación que a éste precepto realizó la Ley 1236 de 2008, 7º. Luego se detuvo en la valoración punitiva deducida por el Juez de Conocimiento y la modificación efectuada por el Tribunal de Bogotá, que le redosificó la pena al considerarla “un tanto exagerada”, motivo por el cual la dejo en 93 meses de prisión. Acto seguido expresó: “Por lo tanto, pues, en todo este recorrido desde la formulación de la imputación, desde la formulación de la pretensión punitiva, de las sentencias de primera y segunda instancia y los términos de la demanda de casación, extraña la Procuraduría esa causal enarbolada, porque cierta y definitivamente, en puridad, no existe; así de manera un tanto impropia, las sentencias (sic) de segunda instancia se haya involucrado con el salvamento de voto, en una (sic) consideraciones de la edad de 14 años, para cuando esas alusiones la (sic) hace el Tribunal, Señores Magistrados, cree la Procuraduría, entiende la Procuraduría, que está aludiendo al elemento normativo del tipo, en el artículo pertinente, porque es la edad de 14 años, pero lo que es radicalmente cierto, en puridad procesal, es que la causal de casación enarbolada no existió, porque la pena se tasó y en esa medición judicial se visualizó la agravante sólo en términos de 12 años de la edad de las víctimas; en consecuencia, la Procuraduría, a través de la Primera Delegada para la Casacón Penal, solita de la H. Corte, no casar la sentencia recurrida. c) Representante de las víctimas.

Una vez se refirió a los hechos, al fallo de segunda instancia y a la descripción típica de los punibles atribuidos al procesado Edgar Galindo Fuquen, artículos 206, 209 y 211 numeral 4º, indicó que el legislador quiso extender el límite de edad a 14 años. No obstante, en el caso materia de estudio, los acontecimientos se perpetraron en el 2007 y la Ley 1236 tuvo vigencia desde el 2008, por ello no sería aplicable y sólo podría tenerse en cuenta aquellas previsiones por favorabilidad, las que tampoco son de recibo para la representante de las víctimas, por cuanto “ este principio no aplica, no aplica porque se debe tener en cuenta el ánimo del legislador en el momento de crear la ley; su intención era endurecer la pena (sic) en aras de proteger los derechos de los menores frente a los delitos sexuales, luego hay que tener en cuenta esa interpretación teleológica, analizando el ánimo del legislador ”.

(Todos los resaltados por la Sala). La Constitución Nacional, por ende, garantiza los derechos de los menores, como bien lo expresó la sentencia T-408 de 1996, de la Corte Constitucional, que explicó el concepto de “interés superior” de los niños, fundado en una protección jurídica específica y adecuada en “intereses prevalentes”. Al instante se refirió a la enfermedad que soporta una de las víctimas, la cual dijo era “autismo”, en donde explicó “que es un trastorno en el desarrollo de las funciones cerebrales del niño, que afecta sus posibilidades de comunicación emocional con otras personas y a la organización de conducta en su vida diaria”, cuyas características principales se concretan en su escaso lenguaje, la ausencia de respuestas y contacto físico y visual, entre otras.

Lo anterior, para señalar la imposibilidad de la víctima de defenderse ante una agresión sexual, no sólo por el hecho de ser menor de edad, sino además por sufrir la enfermedad anunciada; todo esto, en criterio de la no recurrente, debe determinar a la judicatura para cuantificar la respectiva pena de prisión. Con base en lo precedente, solicitó no casar la sentencia del Tribunal de Bogotá. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Acotaciones previas: a) La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y significativos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar en todo su contexto las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. b) Con el inmediato objeto de obtener un panorama jurídico integral sobre lo acontecido, demandado y debatido en sede extraordinaria por los no recurrentes; se hace imperioso constatar sobre qué bases jurídicas se edificó la acusación contra el inculpado (postulado de congruencia) y cómo tasaron la pena impuesta los funcionarios encargados de administrar justicia (principio de legalidad), para luego decidir si en el caso objeto de reflexión es imprescindible aplicar o no el apotegma de favorabilidad de la ley, en cuanto a la infracción directa del axioma non bis in ídem. 2.

Esencia del ataque propuesto. El actor, en un apretado análisis, se refiere a diversos argumentos, los cuales para evitar mayores confusiones, dada su miscelánea composición, se compendiarán tal y como él los desarrolló en el ataque: “Esto es el sentenciador de segunda instancia bajo el pretexto de auscultar el espíritu de la ley, suplantó al legislador cambiando el sentido claro de la norma y por ende aplicando indebidamente una norma penal sustantiva (art. 7 de la Ley 1236 de 2008 modificatorio (sic) del art. 211-4 del C.P.) que en realidad por violar el principio de non bis in idem o la prohibición de juzgar dos veces el mismo hecho, resulta inane y a la vez neutraliza e impide la aplicación del primigenio artículo 211-4 Código Penal por la equivocación del legislador al estructurar una misma circunstancia (la edad de 14 años) como elemento objetivo del tipo y a la vez como agravante (arts 209 y art. 7 Ley 1236/08).

En otras palabras, la agravante del original artículo 211 numeral 4 del Código Penal fue derogado por el artículo 7 de la Ley 1236/08 que al modificar la circunstancia de agravar la conducta cuando se realizare sobre menor de 14 años, lo cual resulta idéntica a la misma circunstancia que como elemento objetivo del delito base de Acto Sexual con menor de 14 años, por lo que deviene inconstitucional al ser valorada de la misma circunstancia dos veces”.

Indicó después, que el Tribunal debió aplicar: “(…) el principio de favorabilidad teniendo en cuenta la modificación legislativa de extender a la agravante cuando la conducta se realice sobre persona menor de 14 años ”. En el párrafo inmediatamente señalado, el censor le adicionó la negativa del Juez Colegiado, para aprovechar el beneficio, lacónicamente peticionado: “ Pero que a su vez por violar el principio de non bis in idem no resulta aplicable, y en conclusión tampoco se podría aplicar el originario artículo 211 numeral 4º pues una norma posterior, de suyo inane por el defecto particular señalado solo para esa conducta base la modificó y por ende resultaba más favorable ”. 3.

Actuación en instancias: a) Fiscalía: El 10 de abril de 2008, el Fiscal 267 Seccional de Bogotá, presentó el correspondiente escrito de acusación, en donde afirmó que: “ la conducta desplegada por EDGAR GALINDO FUQUEN, conforme a la situación facta (sic) se adecua por ahora a la Calificación Jurídica Provisional al artículo 206 del C. P. AGRAVADO ART. 211 Numeral 2 y 4, en concurso heterogéneo Art. 31 del C.P., con Actos sexuales con menor de catorce años, Agravados Art 211 numerales 2 y 4 ”.

(Subrayado fuera de texto). El 23 de junio siguiente, ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de la misma ciudad, la Titular del Despacho, declaró abierta la audiencia pública para formulación de acusación; en tal acto procesal, el Fiscal 267 asignado al caso, indicó que era su intención aclarar y corregir el escrito de acusación, y cuando se le otorgó la palabra para tal efecto, indicó: “La situación fáctico jurídica es la misma… La calificación jurídica es la de ACTO SEXUAL VIOLENTO en el niño K.J.S., en concurso con ACTOS SEXUALES por presenciar éstos actos los menores F.D.Q.S. y C.TQ.S., esto es artículos 206 del Código Penal, concordante con el 209, ambas conductas agravadas por el artículo 211 numerales 2º y 4º ”.

Se tiene, entonces, que en atención a la calificación jurídica, el instructor suprimió el delito de acto sexual con incapaz de resistir formulado en la audiencia de imputación. b) Fallo de primera instancia: El Despacho judicial aludido, en atención a los punibles por los que se acusó al inculpado Edgar Galindo Fuquen, graduó la pena de la siguiente manera: “Como se procede por concurso de conductas punibles, para efecto de dosificación de la pena, se tomará la que establece la conducta más grave que es el acto sexual violento que prevé una pena entre 36 y 72 meses de prisión, cuyos extremos se modifican por virtud de la ley 890 de 2004, al ser incrementados en una tercera parte a la mitad, quedando entre 48 y 108.

Como la conducta es agravada, esos límites punitivos sufren un nuevo incremento de una tercera parte a la mitad y se tiene un nuevo rango de 64 a 162 meses de prisión. Según las previsiones del artículo 61 del Código Penal, una vez establecidos los extremos de la pena, el ámbito de movilidad punitivo permitido al fallador se debe dividir en cuartos, y al proceder a ello se encuentra que el cuarto mínimo va de 64 a 88.5, los cuartos medios de 88.5 a 137.5, y el cuarto máximo de 137.5 a 162 meses de prisión. Como a favor de EDAR GALINDO FUQUEN concurre la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, por cuanto no registra antecedentes penales, y no concurre ninguna de las circunstancias de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 ibídem, para efecto de tasar la pena se ubicará el Despacho en el primer cuarto de movilidad permitido al Juez, que como ya se dijo, oscila entre 64 meses y 88 meses y 15 días de prisión. Ahora, consultando las normas rectoras de los artículos 3 y 4º del Código Penal, en armonía con el inciso 3º del artículo 61, no se partirá del mínimo, atendiendo la gravedad de la conducta, pues conductas como están (sic) tiene serias repercusiones en el desarrollo psico-social en los niños que son víctimas de ellas y por consiguiente causan daños importantes, así como a la intensidad del dolo reflejada en la modalidad de la conducta, pues se aprovecho (sic) de la condición de menores y sin miramiento alguno por la condición de autista del menor K.J.S. lo redujo en presencia de sus hermanos, con absoluto desconocimiento de valores morales en aras de satisfacer su libido, lo cual da lugar a que se le imponga una pena dentro del respectivo cuarto punitivo, cercana a su máximo, de 85 meses de prisión. Como la conducta concurre con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, la pena de (sic) aumentará en 40 meses de prisión, para un total de ciento veinticinco (125) meses de prisión, la pena que en definitiva debe purgar EDGAR GALINDO FUQUEN”. c) Sentencia de segunda instancia. Con base en la dosificación punitiva, el Juez Plural, adujo: “(…) tiene reparos la Sala sobre la tasación discrecional efectuada por el a quo tanto para determinar la pena por el delito más grave que es el acto sexual violento previsto en el artículo 206 del Código Penal agravado por las causales 2 y 4 del canon 211 ibídem cometido en la persona del menor K.J.Q.S., como en el incremento por el punible concursal de actos sexuales con menor de 14 años diverso al acceso carnal en la persona del infante F.D.Q.S., por cuanto el Juez no atendió en su integridad los criterios del artículo 61 del Código Penal inciso 3º”.

(…) Como fácil se advierte de la lectura de la norma, el juez para imponer la pena en concreto una vez ubicado el cuarto correspondiente, debe ponderar dichos factores globalizados, pero a su vez debe tener en cuenta otros factores incidentes para la determinación de la pena, como la carencia de antecedentes, pues si el individuo carece de éstos tendrá un tratamiento punitivo más benigno, o puede hacerse acreedor a mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad si además reúne las demás exigencias que consagra la norma y otros más que no es el momento desarrollar.

Aunque varios de esos aspectos fueron analizados por el Juez para llegar a la conclusión que la pena imponible a EDGAR GALINDO FUQUEN debía ser superior al mínimo, no se respetaron todos los criterios para la individualización de la pena, pues no obstante referirse a la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta, los cuales esta Sala avala, dejó de lado el daño real creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, además ciertamente la carencia de antecedentes revela formalmente que es la primera vez que el procesado incursiona en el delito lo que debe verse reflejado en una cantidad de pena menor de quien sí ha incursionado en el delito varias veces.

“ En estas condiciones y por no concurrir una agravante del artículo 211 del Código Penal, la pena imponible al procesado será reducida, acercándose la misma al mínimo del primer cuarto del delito base, esto es el de acto sexual violento agravado, que como se dijo tiene unos extremos punitivos de 64 a 162 meses, con un ámbito de movilidad de 98 meses, que dividido en cuartos arroja un mínimo de 64 a 88-5 meses cuartos medios de 88.5 a 137.5 meses y uno máximo de 137.5 a 162 meses.

En cuanto al delito concursal de actos sexuales con menor de 14 años agravado, los extremos punitivos con las modificaciones de la Ley 890 van de 64 a 135 meses, calculado el ámbito punitivo y dividido en cuartos, nos arroja un primer cuarto de 64 a 81.75 meses, los cuartos medios de 81.75 a 117.25 meses y un último de 117.25 a 135 meses de prisión. Atendiendo los criterios del artículo 61 del CP inciso 3º se observa que la gravedad de la conducta es significativa por el severo reproche que atentados de esta naturaleza generan en la sociedad, el daño real creado en cuanto a las consecuencias que a nivel psicológico se causaron a los menores K.J.Q.S. y F.D.Q.S., la ausencia de antecedentes penales, la intensidad del dolo en cuanto que los actos se realizaron hasta su consumación, aún en presencia del hermano autista, la supresión de un agravante y la necesidad de pena que EDGAR GALINDO FUQUEN debe afrontar a fin de que se cumplan las funciones de retribución y de prevención general y especial, estima la sala que la pena individualmente dosificada corresponde a 68 meses de prisión. Ahora tampoco comparte la Sala el incremento efectuado por el delito concursal, ya que si bien no desborda los límites a que se refiere el artículo 31 del CP., desconoce que el legislador señaló una proporción de ‘hasta en otro tanto´ donde el mínimo debe ser de un día por ser unidad de pena más pequeña a imponer y si la que corresponde a EDGAR GALINDO FUQUEN por el delito base está cercana a la pena mínima, la cantidad de 40 meses no es proporcional ni necesaria, a más de que la dosificación para los concursos buscan hacer menos gravosa la pena total a cumplir.

En ese orden de ideas, se modificará la sanción en el sentido de declarar que la pena imponible por el delito base es de 68 meses a los que se le incrementará veinticinco (25) en razón del delito concursal, para un total de noventa y tres (93) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en el mismo término de la pena principal”.

(Todos los resaltados por la Sala). 4. Problema jurídico planteado: Se proyectó en sede extraordinaria, una posible vulneración al postulado de non bis in idem, por cuanto las instancias condenaron al inculpado EDGAR GALINDO FUQUEN, dos veces por el mismo acto antijurídico. Concretamente, cuando en un primer evento, los juzgadores acoplaron a su comportamiento, el injusto descrito en el precepto 209 de la Ley 599 de 2000 y, en segundo lugar, sin apartarse de ese contexto punitivo, se le agravó la misma conducta, con base en el artículo 211, numeral 4, (Mod.

L. 2636 de 2008, Art. 4) de la citada normatividad sustantiva; los cuales tienen en común la edad de 14 años de la víctima: en el primer canon se consagró -tal presupuesto- como elemento normativo del tipo y como agravante de ese proceder, en el último; motivo por el cual, debe aplicarse en todo su contexto el postulado de favorabilidad de la ley penal, degradando las penas (principales y accesorias) impuestas en instancias, en garantía de tal axioma. 5.

Reflexiones de la Sala: 5.1. Sobre la petición de casación oficiosa elevada por la Fiscal Cuarta Delegada: Desde ya, se recuerda que la formuló en protección de los derechos de los menores y en busca de su salvaguardia integral; por ello, sostuvo que el Tribunal se equivocó al rebajarle pena al inculpado, en franco desconocimiento del inciso d del artículo 20 de la Ley 294 de 1996, que habla de la “unidad doméstica”, misma que también se halla en el numeral 2° del canon 211, que debió ser suprimida por el Juez Plural, por la familiaridad, el reconocimiento, el daño causado a los infantes y por la calidad de maestro que ostentaba el inculpado para con sus víctimas, porque le fue imperativo recordar que: “maestro no se le dice sino a una persona que engendra autoridad”, obediencia, sujeción y acatamiento de sus deseos y órdenes; calidad que tenía el procesado sobre ellos; todo en armonía con las Leyes 249 de 1996, 599 de 2000 y 1068 de 2004, artículos 192 y 193, garantías de los infantes que se deben aplicar en su integridad, sostuvo la representante del ente instructor.

En primer término, la Ley 294 de 1996, “tiene por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5o., de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”. Así mismo, el numeral d, artículo 20 de la Ley 294 de 1996, informa: “Las autoridades de Policía prestarán a la víctima de maltrato intrafamiliar toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de esos hechos, remediar las secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar retaliaciones por tales actos.

En especial, tomarán las siguientes medidas: a)… y; d) Suministrarle la información pertinente sobre los derechos de la víctima y sobre los servicios gubernamentales y privados disponibles para las víctimas del maltrato intrafamiliar”. Por otro lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en los artículos citados por la Fiscal, consagra los “derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos”, en donde los funcionarios deberán tener presente los principios de interés superior, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y los derechos previstos en los convenios internacionales ratificados por Colombia.

Y, en el canon 193 de la misma obra, se plasmaron los “criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos”. Es imperioso manifestar que el Tribunal no violentó los postulados que dice la Fiscal se desconocieron, por cuanto, el interés superior de los niños víctimas de los punibles aquí juzgados, se garantizó desde todo punto de vista jurídico, tanto así, que hoy por hoy, pesa sobre el inculpado una condena de prisión por los actos ilícitos por él perpetrados, no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni mucho menos la prisión domiciliaria.

Así mismo, los niños durante el trámite procesal fueron asistidos por profesionales en medicina y psicología, con el fin de resguardar sus derechos. En igual sentido, el resultado del incidente de reparación integral, es significativo si se tiene en cuenta que allí, para condenar al acusado Edgar Galindo Fuquen, por los perjuicios morales generados con las infracciones, se basó la judicatura, precisamente, en las normas que anuncia la Fiscal Cuarta, deben o debieron tenerse en cuenta respecto a esta clase de actuaciones y, que al final, sí fueron aplicadas por el Juez, cuando afirmó: “Así, acreditado como se encuentra la existencia de un vínculo directo de causa a efecto entre la agresión a la libertad y el pudor sexual de las menores víctimas y el daño que la misma ocasiona en ellas pues fueron quienes sufrieron directamente las consecuencias para predicar la existencia de daños de carácter moral, por tratarse de una conducta repudiable que reviste especial gravedad en tanto afectan la libertad del sujeto pasivo, mucho más cuando se trata de menores, dada la circunstancia de que no por haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y alcances del acto sexual y de los que con él estén relacionados.

No debe olvidarse que según los términos del artículo 44 de la Constitución Política, los niños ‘serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos’. La libertad sexual es facultad y derecho de elegir, aceptar o rechazar y autodeterminar el comportamiento sexual, con necesaria sujeción a los conceptos éticos de la comunidad y al respeto de los derechos ajenos correlativos, los que evidentemente fueron trasgredidos por EDGAR GALINDO FUQUEN”.

Por lo anterior, fijó los perjuicios morales en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, “teniendo en cuenta que fueron tres víctimas, es decir, 10 salarios para cada uno, que el sentenciado EDGAR GALINDO FUQUEN, deberá cancelar a favor de los progenitores de laS (sic) víctimas, sin que se otorgue término en razón de que no se reconoce la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

Entonces, los conceptos fundamentales de verdad, justicia y reparación, inherentes a los niños, niñas y adolescentes, en este caso, fueron garantizados como ordena la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales aprobados por el Estado Colombiano, erigiéndolos como derechos superiores inalienables para cuando ellos sean objeto de agresiones a su humanidad.

Por otra parte, el llamado por la Fiscal no recurrente “Convenio de Beijing”, amén que no lo identificó como era su deber pues de ellos existe una gran variedad, tampoco mencionó cuáles de sus normas fueron desconocidas o vulneradas con la acción judicial, ni mucho menos, especificó los temas allí tratados, ni procuró informar qué dijo la Corte Constitucional sobre él; por lo pronto, lo único que hizo fue relacionarlo con los derechos de los infantes víctimas de delitos sexuales, pues ese y no otro es el tema por ella debatido para aceptar su propuesta de casación oficiosa.

Se equivoca la funcionaria aludida, pues técnicamente o, mejor, a nivel internacional, el “Convenio de Beijing”, no es precisamente un Convenio, tampoco es un Tratado de Derechos Humanos, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-648 de 2009; sino un instrumento que tiene carácter vinculante cuando se juzgue a menores delincuentes, más conocido como “Reglas mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores” o “Reglas de Beijing”, aprobado mediante Resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985.

Motivo por el cual, no tiene ninguna relación el documento internacional citado por el ente fiscal con el caso aquí en estudio o con las menores víctimas de delitos, sino cuando los niños, niñas o adolescentes vulneren la ley penal. Pretender la aplicación de los tipos penales que protegen la integridad y formación sexual de los menores con efecto extensivo hasta los dieciocho 18 años, como lo propone la Fiscal Cuarta, rompe con el principio de legalidad del delito y de la pena, máxime si se fundamenta en las citadas Reglas de Beijing, pues trastoca la esencia de la garantía que intenta amparar.

Por ejemplo, en el citado documento internacional, se dice respecto a la edad de los menores “delincuentes”: “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual.

La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y culturales. El enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y psicológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su discernimiento y comprensión individuales, responsable de un comportamiento esencialmente antisocial.

Si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido. En general, existe una estrecha relación entre el concepto de responsabilidad que dimana del comportamiento delictivo o criminal y otros derechos y responsabilidades sociales (como el estado civil, la mayoría de edad a efectos civiles, etc.).

Por consiguiente, es necesario que se hagan esfuerzos para convenir en una edad mínima razonable que pueda aplicarse a nivel internacional”. “¿Cómo se definen los siguientes conceptos según estas reglas: menor, delito y menor delincuente? “Un menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto.

Un delito es todo comportamiento (acción u omisión) penado por la Ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate. Un menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito ”. Cuestión diversa es la Convención sobre los Derechos de los Niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, con la que pudo confundirse y mezclar la funcionaria con las Reglas de Beijing, por tratarse de temas que tienen en común a los menores.

Por otro lado, –aunque este tema lo expuso la Fiscal Cuarta Delegada en la contestación de la demanda-, puede indicarse que su dislate es aún mayor cuando trata de convencer a la Sala de que debe volverse a aplicar, la agravante consagrada en el numeral 2° del artículo 211, de la Ley 599 de 2000, -suprimida por el Juez Colegiado-, que a la letra enseña: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza”.

La aludida funcionaria para fundamentar su premisa, se refirió a la calidad de maestro que ostentaba ante los niños el procesado, por ende, afirmó: “ maestro no se le dice sino a una persona que engendra autoridad”, y obediencia sobre las personas; sin embargo, aquí también, el discurso de la Fiscal Delegada ante la Corte, se ofrece ausente de claridad, ambiguo e ininteligible: primero, por cuanto la motivación del Fiscal 267 de instancia, para imputar la causal 2ª del artículo 211, del Código Penal, lo fue por la presunta confianza depositada por los infantes en el inculpado y, jamás como lo entendió la no recurrente, sobre la posición o cargo que le pudo haber generado autoridad frente a sus pequeñas víctimas –supuesto de hecho distinto al de la “ confianza”; en segundo término, como también se destacó en la actuación, el inculpado tenía como alias el de “maestro”, pero de obra, más no profesor académico de los infantes, pues Edgar Galindo Fuquen, era el encargado de hacer las “reparaciones locativas” de la vivienda donde acaecieron los hechos y, por ello, se le retribuía su trabajo, permitiéndosele pernoctar en el inmueble en una habitación por él construida.

Así lo destacó el Tribunal: “Otra de de las circunstancias de agravación punitiva por la que se acusó a GALINDO FUQUEN fue la contemplada en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 alusiva a que ostentaba cualquier carácter, posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima o lo impulsaba a depositar en él su confianza, sin embargo, la Fiscalía no precisó cuál era la particularidad fáctica que hacía más gravosa la conducta, pues aunque se sabe que GALINDO FUQUEN vivía en una ‘pieza’ construida por él en la casa de BLANCA SILDANA GARZÓN SÁNCHEZ, sin pagar arriendo a cambio de efectuar todas las reparaciones locativas del inmueble, y que por ello lo apodaban “el maestro”; de ahí no se puede inferir la circunstancia fáctica relevante capaz de configurar la agravante que consagra la ley, toda vez que en últimas se trataba de un particular sin ningún parentesco con la familia de los menores, sin autoridad, posición o cargo como para presumir que por tal razón ellos se vieran impulsados a despertar su confianza.

Denominador común en los casos de abusos sexuales en menores es ese principio de confianza y familiaridad con el agresor, con relevancia suficiente como para que ellos consientan la relación o actos sexuales, sin que por esto deba, inexorablemente atribuirse la agravante de responsabilidad. En tal virtud deberá modificarse la sentencia en el sentido de declarar que la causal de agravación del artículo 211 2º del CP no será atribuida al procesado”.

(Subrayado fuera de texto). En ese orden también se equivoca la Fiscal Delegada cuando destaca la relevancia del principio de “unidad domestica” a efecto de sobredimensionar la conducta imputada al procesado, pues es nítido que éste no tenía ningún deber derivado de alguna condición de familiaridad o parentesco, más allá del impuesto a todas las personas en relación con el respeto a los derechos de los menores.

En punto de la petición de casación oficiosa, para finiquitar este apartado, con el inmediato fin de agravarle nuevamente la pena al condenado Edgar Galindo Fuquen, con base en el numeral 2º del artículo 211 de la obra sustancial tantas veces señalada, por cuanto, fue excluida por la instancia superior, es pertinente aducir que la Fiscal aquí tampoco tuvo en cuenta, el criterio mayoritario de la Sala, vigente desde el 22 de noviembre del año 2005, en donde predomina el axioma de prohibición de reforma en peor sobre el de legalidad de la pena, por ello, tampoco es procedente, oportuno, ni viable, atender su solicitud como no demandante. 5.2.

Aspectos dogmáticos específicos: a) El Diario oficial número 44.097, el 24 de julio de 2000 publicó la Ley 599 y, en el título IV, incorporó los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, dejando en el capítulo segundo, comportamientos sexuales abusivos, como el señalado en el artículo 209: actos sexuales con menor de catorce años, que a la letra dice: “Actos sexuales con menores de catorce años.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. b) El precepto aludido fue modificado por la Ley 1236 de 2008, el 23 de julio, artículo 5, divulgado en el Diario Oficial, No. 47.059, así: “Actos sexuales con menores de catorce años.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. c) El injusto de actos sexuales abusivos, se consumó contra los hermanos D.Q.S. y C.T.Q.S., quienes presenciaron las bajezas sexuales del procesado contra la humanidad de su consanguíneo autista de 11 años, en quien se perpetró el punible de acto sexual violento; los otros infantes de 9 y 5 años, fueron espectadores de la conducta ilícita del inculpado.

El acusado Edgar Galindo Fuquen (sujeto activo indeterminado) se aprovechó de las circunstancias especiales (edad) de los menores ofendidos (sujetos pasivos en formación biológica menores de 14 años), cuyo propósito fue someterlos a sus más bajos instintos libidinosos, mediante la manipulación carnal perpetrada contra su hermano enfermo, a quien se le invadió su libertad sexual; lo cual indica que son tipos penales de conducta instantánea, de lesión y cuyo objeto material es la niña o niño “menores de catorce años”, se repite. d) Teniendo en cuenta que las infracciones sexuales objeto de estudio, se consumaron el 22 de julio de 2007, en principio, la investigación y juzgamiento debe regirse por la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos.

En este sentido, no le aplica al inculpado el aumento de pena introducido por la Ley 1236 de 2008, que reformó el Código Penal, en algunas de sus conductas punibles, relacionadas con los injustos contra la libertad, integridad y formación sexual. e) Ahora bien: el artículo 211, dispuesto en el mismo título pero en el capítulo tercero, de la obra sustancial citada, disciplinó las circunstancias de agravación punitiva: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentaran de una tercera parte a la mitad ”.

Éstas se acoplan al punible, si concurriere uno o algunos de los seis eventos allí descritos, como el numeral 4º, imputado por la Fiscalía y dosificado por los juzgadores: “ Se realizare sobre persona menor de doce (12) años ”. A su turno, la mencionada Ley 1236 de 2008, modificó, entre otros aspectos, lo concerniente a la causal en estudio: “ Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años ”. f) La Sala ya se había pronunciado sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea, ya sea del precepto 208 o 209 –uno de los dos-, con el 211, 4, como consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.

En esa ocasión se expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem”. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que esa causal de agravación no aplica en relación con los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000; igual que en la sentencia de casación citada, aquí también se hace pertinente aludir a sus consideraciones: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

(…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. (…) 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV. ” (Subrayado de la fuente). 6.

Caso concreto: a) En las consideraciones de la sentencia condenatoria, la magistratura sostuvo, respecto a la Ley 1236 de 2008, artículo 7, lo siguiente: “ Sobre la aplicación de la circunstancia agravante de responsabilidad por el punible de actos sexuales con menor de 14 años, prevista en el artículo 11 (sic) numeral 4º del Código Penal, estima la Sala mayoritaria que a pesar de haber sido modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, no es viable aplicar el principio de favorabilidad, porque si bien hay un yerro al considerar la minoría de edad de 14 años tanto en la descripción de la conducta típica base como en la descripción de la circunstancia agravante, debe tenerse en cuenta que el querer del legislador está orientado a endurecer las penas en aras de protección de los derechos de los menores en materia de delitos atentatorios de su sexualidad.

En efecto, la ley al extender la agravante de menor de 12 años a menor de 14 años tuvo en cuenta que dicho límite de edad es un elemento de los tipos penales de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208) y actos sexuales con menor de 14 años (art. 209) lo cual es un error de técnica legislativa que viola el principio general de derecho penal de prohibición de doble incriminación. Como la norma existe y debe darse aplicación, no es posible una interpretación exegética o literal, sino que debe acudirse a la intención del legislador encaminada a ampliar la edad de las víctimas y no a suprimir la agravante de la Ley 599 de 2000, se concluye que la circunstancia de agravación punitiva del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 está vigente cuando las dos conductas en mención se realice (sic) sobre persona menor de 13 años ”.

(Resaltado fuera de texto) b) Sobre el postulado de favorabilidad. En el radicado 23.700 de febrero 9 de 2006, la Corte afirmó: “El principio de legalidad que como postulado constitucional se halla previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y que desarrolla el artículo 6° de la ley 600 de 2000, tiene su expresión en el apotegma alusivo a que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.

Conforme a él no hay delito ni pena sin ley, por lo que se erige en una garantía fundamental que se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. No obstante en materia criminal rige el principio según el cual la ley permisiva o favorable preferirá en su aplicación respecto de la odiosa o restrictiva aun cuando sea posterior, postulado de raigambre constitucional y legal que también opera a favor de los condenados”.

También en decisiones de 19 de julio de 2005 y 2 de septiembre de 2008 (23.930 y 25.979), expuso la Sala: “El artículo 29 de la Constitución Política, bajo el genérico nombre del "debido proceso", establece, entre otros, el principio y derecho fundamental de la legalidad preexistente de los delitos y de las penas, en virtud del cual a nadie se puede imponer un castigo que previamente no se encuentre establecido en la legislación. Como inherente a esa garantía, se establece el deber del funcionario de aplicar la disposición penal más favorable al sujeto pasivo de la acción penal, cuando quiera que entre el momento de la comisión de la conducta punible y el del proferimiento del fallo respectivo exista un tránsito de leyes, circunstancia que impone al juzgador la carga de hacer un juicio para determinar la norma benigna al acusado.

De allí deriva la obligación de aplicar ultractivamente la norma hoy derogada pero que regía en el momento de la comisión del delito, o retroactivamente la disposición actualmente en vigor pero que no lo era para ese momento, solución que estará dada según la que resulte benéfica al sindicado”. c) El Juez Colegiado, a pesar de entender que el legislador erró en la técnica con la consagración de la causal de agravación prevista en el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, por violentar el principio de non bis in ídem; a su turno, rechazó de plano la aplicación favorable de tal precepto en beneficio del inculpado, porque “ debe tenerse en cuenta que el querer del legislador está orientado a endurecer las penas en aras de protección de los derechos de los menores en materia de delitos atentatorios de su sexualidad ”.

Pero fue más allá: concluyó que para el caso en examen, la agravante contemplada en el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, “ está vigente cuando las dos conductas en mención se realice (sic) sobre persona menor de 13 años ”. d) En primer término, es innegable aseverar que no les asiste razón jurídica a ninguno de los funcionarios aquí reseñados: se equivocó el Tribunal de Bogotá, como también, la Fiscal Cuarta y el Procurador Primero Delegados ante la Corte, por las siguientes razones: (i) La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación en vigencia de la Ley 599 de 2000, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado, pero cuando la aplicó el Juez Colegiado al caso de marras entendiendo que estaba vigente y acto seguido, le restó eficacia jurídica a la exclusión de la misma, porque en su concepto no era procedente aplicar la favorabilidad de la ley penal; no se percató que es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 209, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.

(ii) El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica.

(iii) La valoración se realiza con base en los parámetros fácticos desde la fecha de consumación de los injustos (22 de julio de 2007) a la de la expedición de la sentencia de segundo nivel (4 de agosto de 2009), pues dentro de esos límites temporales, se presentó el tránsito de las leyes 599 de 2000 y 1236 de 2008; por cuanto, en vigencia de la primera se realizaron los actos ilícitos y, de la segunda, se profirió el fallo por parte del Tribunal.

Siendo ello así, ¿Cuál es la normatividad que le brindaría más beneficios en términos de exclusión o supresión de punibilidad al condenado? Sin duda alguna, primero se aplica al caso en estudio, el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, tal y como lo hizo el Tribunal y, en esas precisas condiciones dogmáticas –contrario a lo advertido por él-, se vulnera en toda su comprensión el postulado de prohibición de doble incriminación; luego, forzoso es, en segundo lugar, aplicar por favorabilidad en tracto retroactivo la Ley 1236 de 2008, por ser más benéfica a los intereses penitenciarios del hoy condenado Edgar Galindo Fuquen, en cuanto tendrá que excluirse de la dosificación punitiva efectuada por los juzgadores, la agravante prevista en el artículo 211, numeral 4°, precisamente, por vilipendiar de manera abrupta, el postulado de non bis in ídem, siendo coherente tal determinación, con los derechos constitucionales fundamentales consagrados en las normas patrias y con los criterios jurisprudenciales decantados por esta Sala desde años atrás, tal como se ordenará en la parte pertinente de este proveído.

Aunque el Juez Colegiado estudió el contenido normativo del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 y consideró que este precepto violaba el principio de non bis in ídem, exhibió una hermenéutica fragmentada –igual que los no recurrentes- al ponderar en forma exclusiva la norma del agravante que expresa el “ espíritu del legislador ”, en el sentido de endurecer las penas; respecto de una disposición declarada condicionalmente exequible frente a postulados de raigambre superior como los aludidos principios de prohibición de doble incriminación y de favorabilidad.

Es imperativo para la Sala aclarar que no desconoce el interés superior del menor protegido plasmado en las diversas codificaciones nacionales e internacionales; no obstante, también entiende que toda norma por más que tenga un loable propósito, en esencia debe tener límites, mismos que son impuestos por la constitución, como los consagrados en el artículo 29 de la Carta Política, los que no se pueden desbordar so pena de birlar las garantías fundamentales allí previstas.

Si el legislador estableciera, por ejemplo, la pena de muerte para los infractores de los injustos que protegen la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, es claro que a los ojos de algún sector de la población podría resultar justo y retributivo el castigo para esa clase de victimarios; sin embargo, sería una disposición que al ser sometida al control de exequibilidad, no lo soportaría en la medida que tal sanción está expresamente prohibida por la Constitución, en su precepto 11, al consagrar: “El derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte”. En este sentido, no cabe ninguna duda que para el Tribunal de Bogotá y los no intervinientes, en el caso objeto de reflexiones jurídicas, la aplicación de la circunstancia de agravación y, con ella, la prohibición de doble incriminación, no tienen reparo alguno, pues prospera aquella sobre la garantía, respecto a hechos ilícitos perpetrados en vigencia de la norma.

Luego, el punto del debate gira sólo sobre la aplicación o no del axioma de favorabilidad, porque a su juicio, para la época de la comisión de los delitos, existía la norma del artículo 211, numeral 4º de la Ley 599 de 2000, sin la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, canon 7º, que admitía agravar la conducta para los menores de 12 años.

Aunque esto último es cierto, la aplicación simple del principio de favorabilidad, permite establecer que al expedirse una norma que regula idéntico asunto, al ser ampliada legislativamente, ofrece un tratamiento punitivo más benigno para el inculpado, lo cual tiene también respaldo constitucional, como garantía fundante del debido proceso: gracia que sería intolerable repudiar.

Por otro lado, afirmar que la circunstancia de agravación punitiva prevalece cuando la conducta se produce en persona menor de trece (13) años, constituye una afrenta indebida, ilegítima y severa intromisión en la facultad del legislador, pues impone su voluntad particular por encima de aquél. El Tribunal, en consecuencia, no podía suplantar al legislador y establecer nuevos límites de edad en la circunstancia de agravación punitiva (13 años), para lograr a su antojo, que los efectos inconstitucionales derivados de violentar el principio non bis in ídem frente a los artículos 208 y 209 tantas veces aquí citados, transmutaran con el fin de obtener de este modo el restablecimiento “legal” del agravante.

En verdad, se rompe el principio de separación de poderes, cuando el fallador adecua una conducta humana a un supuesto de hecho no reglado en la ley, haciéndole producir efectos penales y punitivos, que quebrantan de manera abrupta el postulado de legalidad. Además, en todo caso, el monto de edad establecido por el Tribunal (13 años), se ofrece caprichoso, pues nótese que si de alguna manera hubiera sido coherente con la aclamada intención del legislador de endurecer las penas teniendo como límite los 14 años, la propuesta del Juez Plural, deja injustificadamente sin protección punitiva a los sujetos pasivos en trance entre los 13 y los 14 años de edad.; por tanto, auspiciar un ánimo legislativo en estas circunstancias, controvierte lo pretendido en el sentido de abarcar mayores penas, porque deja impune el comportamiento ilícito en ese lapso: un año. En la misma línea argumentativa, el Tribunal también modificó la pena impuesta en primera instancia, teniendo en cuenta que no se abarcó en su integridad los criterios del artículo 61, inciso 3º del Código Penal, plasmados por el Juez, por cuanto en la individualización de la pena “dejó de lado el daño real creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Sobre el particular, se recuerda qué dijo el Juez de conocimiento: Ahora, consultando las normas rectoras de los artículos 3 y 4º del Código Penal, en armonía con el inciso 3º del artículo 61, no se partirá del mínimo, atendiendo la gravedad de la conducta, pues conductas como están (sic) tiene serias repercusiones en el desarrollo psico-social en los niños que son víctimas de ellas y por consiguiente causan daños importantes, así como a la intensidad del dolo reflejada en la modalidad de la conducta, pues se aprovecho (sic) de la condición de menores y sin miramiento alguno por la condición de autista del menor K.J.S. lo redujo en presencia de sus hermanos, con absoluto desconocimiento de valores morales en aras de satisfacer su libido, lo cual da lugar a que se le imponga una pena dentro del respectivo cuarto punitivo, cercana a su máximo, de 85 meses de prisión. Como la conducta concurre con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, la pena de (sic) aumentará en 40 meses de prisión, para un total de ciento veinticinco (125) meses de prisión, la pena que en definitiva debe purgar EDGAR GALINDO FUQUEN”.

En este orden, de verdad, la equivocación aquí también es latente, pues si bien es cierto, olvidó el juzgador de primer nivel algunos presupuestos, más no todos los que dice el Tribunal, ellos no fueron colmados como podría entenderse para llenar el vacío descubierto por la misma magistratura, sino expuestos sin ninguna explicación adicional a la de la simple copia del Código, lo cual, es insustancial: “la necesidad de pena que EDGAR GALINDO FUQUEN debe afrontar a fin de que se cumplan las funciones de retribución y de prevención general y especial, estima la sala (sic) que la pena individualmente dosificada corresponde”.

(iv) Ahora bien: la Fiscal Cuarta pretende que no se case el asunto, en atención al límite temporal por la edad, el deterioro psicológico de los menores, el bloque “automático y sistemático” de los derechos de los niños y que por la circunstancia de ser menores de 12 años para el momento de los hechos, “no puede haber convocatoria de favorabilidad”, por ende, le corresponde a la Corte realizar un “trabajo dogmático… típico y de elementos normativos del tipo”, para no tener como violado el postulado de non bis in ídem.

Debe recordársele a la Delegada de la Fiscalía, que el recurso extraordinario de casación es rogado, el “ trabajo” como ella lo denomina tiene que realizarse por los extremos procesales inconformes con las decisiones judiciales, acatando la ley y las mínimas pautas jurisprudenciales concebidas para cada ataque, y no le compete a la Sala, por esas razones, aceptar la amable invitación de la Fiscal ante la Corte, de desarrollar toda una explicación conceptual de un hecho que, hoy por hoy, se encuentra superado por decisión mayoritaria, como atrás se indicó. Respecto a los otros puntos por ella enunciados en su intervención como no recurrente, algunos de los cuales ya fueron contestados, se tiene que sus afirmaciones son solo eso: múltiples aserciones que jamás colmó de contenidos, por ejemplo, ¿a cuáles normas del bloque automático y sistemático se refirió?, ¿por qué en su concepto, la agravante es discriminatoria negativa?, o mejor, el juicio de ponderación construido por la Corte Constitucional que abarca también el aspecto positivo de segregación, sobre ésta específica temática: ¿cómo demuestra la vulneración de los derechos de los infantes?, ¿cuál es su trascendencia en el caso que nos ocupa?, ¿exactamente a cuáles normas nacionales o internacionales se refirió?, ¿mediante que decisión fueron acogidas por el bloque de constitucionalidad?, y cómo se conjugan, analizan y ponderan, si se quiere al amparo de algunos test de razonabilidad, para mantener una agravante que vulnera el principio de prohibición de doble incriminación, también de estirpe fundamental constitucional.

Huelga decir, no obstante, que la Fiscal Cuarta, revela una confusión dogmática manifiesta cuando, por ejemplo, afirmó que el “tipo penal” por el que se condenó a Edgar Galindo Fuquen, consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, luego de recordar su exacta descripción típica, expuso: Diríamos nosotros en términos dogmáticos que es un tipo penal que exige sujeto activo calificado siendo menor de 14 años ”; lo cual resulta marcadamente absurdo, pues el menor antes que ofensor es en cambio, sujeto pasivo de la infracción penal, ya que es la víctima del injusto.

Es deber de la Sala recordarle también a la Fiscal Delegada, que desde ningún punto de vista jurídico se vulneran los derechos de los infantes al aplicar el principio de favorabilidad al caso objeto de estudio, según se sustentó atrás, por cuanto, a los menores se les cumplió con todas las prerrogativas judiciales para esta clase de actuaciones, tanto así que la circunstancia de agravación punitiva que echa de menos la funcionaria fue aplicada frente al delito de acto sexual violento previsto en el artículo 206 del Código Penal, el inculpado fue escuchado y vencido en juicio, por ello, se le condenó a purgar una pena privativa de la libertad, la cual no contradice las normas por ella aludidas: es decir, demostrada la responsabilidad penal, por las infracciones consumadas por Edgar Galindo Fuquen, quiere significar que los actos ilícitos no quedaron en la impunidad y por tanto, el punto de examen en sede extraordinaria, es otro, como bien es sabido: verificar si se vulneró la ley sustancial, con la expedición de la sentencia del Tribunal de Bogotá, en punto de la agravante consagrada en el artículo 211, 4° del Código Penal.

(v) En lo que atañe al señor Procurador, su petición también será despachada en forma negativa, primero, porque él jamás tocó el fondo del problema jurídico planteado en forma fugaz por el demandante, como es la favorabilidad y menos aún explicó cómo puede mantenerse una decisión en franco vilipendio del axioma de non bis in ídem. En efecto, la base de su argumento, “la causal de casación enarbolada no existió”, por cuanto en su concepto, “en puridad” de verdad, no estaba vigente la Ley 1236 de 2008, pues no puede aprovecharse al caso en estudio, olvidando la viabilidad de orden constitucional de aplicar retroactivamente el aludido principio, cuando se presenta sucesión de leyes en el tiempo.

Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar, excluir la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición, pero con fundamento sustancial en el postulado de favorabilidad por retroactividad, pues los actos antijurídicos fueron consumados por Edgar Galindo Fuquen, en vigencia de la Ley 599 de 2000. 7.

Redosificación punitiva: Previo a mudar la pena por virtud del principio de favorabilidad, es necesario destacar que el fallo expedido por el Tribunal Superior de Bogotá se contradijo con sus propios argumentos cuando modificó el fallo de primer grado por parecerle excesiva la pena impuesta al hoy condenado Edgar Galindo Fuquen y, a renglón seguido, sostuvo en la nueva redosificación punitiva que la conducta era muy “significativa por el severo reproche que atentados de esta naturaleza generan en la sociedad, el daño real creado en cuanto a las consecuencias que a nivel psicológico se causaron a los menores K.J.Q.S. y F.D.Q.S… la intensidad del dolo en cuanto que los actos se realizaron hasta su consumación, aún en presencia del hermano autista”, pues como éstos fueron sus argumentos para rebajar la sanción, en este apartado, la ha debido dejar justo, como coherentemente la dedujo la Juez de conocimiento; sin advertir, además, que esta última apreciación es contraria a la realidad vertida en el proceso, pues el “hermano autista” como lo señala, fue víctima del delito de acto sexual violento, más no lo presenció en sus dos hermanos. Para la Sala es evidente que el descuento punitivo realizado por el Juez Colegiado con los razonamientos plasmados, resulta del todo enigmático; no obstante, la sentencia en este sentido se torna irreformable, en acatamiento del axioma de prohibición de reforma en peor, mayoritariamente aceptado por esta Sala.

Ahora bien, por el delito de acto sexual violento agravado, el Juez impuso a Edgar Galindo Fuquen, la pena de 85 meses de prisión y por los actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados, la sanción de 40 meses de prisión para un total de 125 meses. Por su parte, el Tribunal de Bogotá, respecto del primer punible le rebajó la pena a 68 meses, mientras que las conductas concursales las redujo a 25 meses.

Para redosificar la sanción penal como consecuencia de la exclusión del agravante consagrado en el numeral 4º del artículo 211, del Código Penal, respecto del artículo 209 ibídem, se debe individualizar la pena para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, conforme al sistema de cuartos previsto en el artículo 61. Esta infracción tiene prevista pena de prisión de 3 a 5 años, pero por el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004, artículo 14, ella queda determinada de 4 a 7.5 años.

En ese orden, los cuartos punitivos se establecen de la siguiente forma: Pena: Mínima: 48 meses. Máxima: 90 meses. Ámbito de Movilidad: 90 meses. Ecuación: 90-48 =42. 42/4= 10.5. C U A R T O S Mínimo Medios Máximo 48 a 58.5 58.5,1 día a 69 69,1 día a 79.5 79.5, 1 día a 90 Sea lo primero precisar que ni el juzgador ni el Tribunal respetaron el contenido normativo del artículo 31 del Código Penal vigente, que exige para la tasación del concurso de conductas punibles, la previa dosificación de cada una de las infracciones penales, lo cual en el caso concreto, impide conocer el monto específico de pena a que habría lugar por los delitos en concurso heterogéneo y homogéneo.

Entonces, en segundo término, como el Juez Plural estimó desproporcionados los 40 meses de prisión tasados por el A quo respecto de los injustos concursales, se infiere que para establecer la correspondiente reducción, la magistratura se limitó a tomar el extremo mínimo de 64 meses –de la modalidad agravada del tipo penal 209-, para al final imponer un monto inferior de 25 meses por ese concepto.

Ahora, al excluir el agravante, no se parte ya de 64 sino de 48 meses –mínimo punitivo del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años-, por lo cual, la proporción correspondiente, respecto de los 25 meses deducidos por el Tribunal, es equivalente a 18.75 meses. En conclusión el procesado deberá purgar una pena de prisión equivalente a 86.75 (68 –delito base- + 18.75) o 86 meses y 22 días.

Y, en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, será por ese mismo lapso. Así las cosas, de la mano del recurrente y contrario a los planteamientos expuestos por los intervinientes en sede extraordinaria, se casará el fallo motivo de impugnación. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente la sentencia impugnada por el defensor de EDGAR GALINDO FUQUEN, de fecha 4 de agosto de 2009, expedida por el Tribunal de Bogotá, por violación al postulado de non bis in ídem, por aplicación del principio de favorabilidad por retroactividad, tal y como se motivó atrás. Segundo: En consecuencia, condenar a EDGAR GALINDO FUQUEN, a la pena principal de 86 meses y 22 días de prisión, por los delitos de acto sexual violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, como se indicó en la parte final del presente proveído.

Tercero: La pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, será por ese mismo lapso. Cuarto: En todo lo demás el fallo atacado permanece incólume. Quinto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 27 de noviembre de 2008 y el 4 de agosto de 2009, respectivamente. � Los numerales 1 y 2, en el sentido de imponer al procesado Galindo Fuquen, la pena principal de 93 meses de prisión, en cambio de los 125 decretados en primera instancia, por cuanto para el Juez Colegiado “no se respetaron todos los criterios para la individualización de la pena” y menos aún compartió “el incremento efectuado por el delito concursal”. � La Sala, en garantía de los derechos de los menores, omite la identificación de los mismos, atendiendo el contenido de los artículos 33, 47, numeral 8 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia. � “El autismo es un trastorno del desarrollo, permanente y profundo.

Afecta a la comunicación, imaginación, planificación y reciprocidad emocional. Los síntomas en general son incapacidad de interacción social, aislamiento, esterotipias (movimientos incontrolados de alguna extremidad, generalmente las manos).El autista no se hace, nace. El bebé autista puede pasar desapercibido hasta el cuarto mes de vida, a partir de ahí, la evolución lingüística queda estancada, no hay reciprocidad con el interlocutor, no aparecen las primeras conductas de comunicación intencionadas (miradas, echar los brazos, señalar’)”.

Extractado de la página Web: � HYPERLINK "http://es.wikipedia.org/wiki/Autismo" ��http://es.wikipedia.org/wiki/Autismo�. � En el juicio oral sostuvo el menor F.D.Q.S. “es que lo que pasa es que a K.J, se le cayeron las pastillas y yo fui a recogerlas, entonces él se salió, y EL MAESTRO nos estaba llamando y nos empujo (sic) a la pieza de él y nos empujó, a mi me quitó la ropa y me dejo (sic) en pantaloneta y a K.J. le quitó toda la ropa y lo acostó en la cama del maestro y lo amarró en los pies y en las manos, le metió el dedo en la cola, muchas veces.

K.J gritaba y se movía para los lados. Él decía que si seguía molestando él cogía y me pegaba”. Ver folio 52, fallo segundo grado. � Ver CD respectivo. � CD., casación, minuto: 15:15. � El Tribunal excluyó la aplicación de la agravante consagrada en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por cuanto consideró que no concurría ninguna condición de las allí previstas, en especial, la formulada en la acusación sobre la confianza depositada por los menores en el victimario. � Los materiales no fueron objeto de pretensión por la representante de las víctimas. � Ver página Web: � HYPERLINK "http://www.oijj/plantilla.php?pag=010200" ��http://www.oijj/plantilla.php?pag=010200�.

Observatorio Internacional de Justicia Juvenil. � Pág. Cit. � Por medio del cual el legislativo modificó “algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual” y en el artículo 14 dispuso: “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. � Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09). � Igual como lo expusieron la Fiscal Cuarta y la representante de las víctimas, para quienes tampoco opera el axioma de favorabilidad, por cuanto, con la expedición de la Ley 1236 de 2008, y aún sin esta modificación, el querer legislativo era endurecer las penas en los delitos sexuales. � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06).

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