CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 6 Casación Rad. N° 33010 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33010 Acta No. 64 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 24 de noviembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de esa entidad por ANA BEATRIZ QUIROGA DE GARCÍA. I.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que ANA BEATRIZ QUIROGA DE GARCÍA solicitó el reconocimiento y pago a cargo del I.S.S. de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Gustavo García Latorre, a partir del 11 de junio de 2001 fecha del fallecimiento de éste último, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que su esposo cotizó 1.048 semanas al sistema de pensiones; el Instituto le negó la prestación de sobrevivientes argumentando que el afiliado no cotizó 26 semanas durante el último año anterior al fallecimiento, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 100 de 1993. Le concedió entonces, una indemnización por valor de $35’764.314,oo.

(Fls. 2 a 6 y 29). 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el afiliado no cotizó 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, por lo que sus beneficiarios no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, la genérica, entre otras (fls. 32 a 36). 3.- El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2005, declaró el derecho a la pensión de sobrevivientes desde el 11 de junio de 2001; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y ordenó el pago de las mesadas causadas a partir del 23 de julio de 2002 con los correspondientes reajustes de ley (fls. 131 a 137).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por el Instituto demandado, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que en sentencia de 24 de noviembre de 2006, confirmó la de primer grado, pero autorizando al I.S.S. a descontar lo pagado por indemnización sustitutiva. En lo que incumbe a la casación, señaló el Juzgador Ad quem que existe el derecho a la pensión deprecada, en atención a que el causante cotizó antes de su fallecimiento el número de semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año; esos aportes no pueden ser ineficaces y tienen efectos a partir del 1° de abril de 1994 para el cubrimiento de las prestaciones económicas, esto teniendo en cuenta el criterio de la condición más beneficiosa.

En lo relacionado con la indemnización sustitutiva sostuvo que “El ISS informa que a la demandante le reconoció la indemnización sustitutiva por un valor de $35’767.314, ‘giro que se efectuó en la nómina de octubre de 2.001 por intermedio del Banco Popular antiguo Country’, pero no señala si la demandante recibió esos dineros, es decir si ya los cobró. No obstante su apoderado en memorial presentado a este Tribunal el 3 de octubre del presente año manifiesta expresamente que ese valor fue cobrado por su poderdante, por lo tanto el ISS descontará de las mesadas el dinero pagado por indemnización sustitutiva, pues está facultado para revocar las prestaciones económicas reconocidas cuando se comprueba que el solicitante no tiene derecho a ellas, ese es el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, plasmado en sentencia de 20 de octubre de 2000, expediente 14513”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Lo interpuso el I.S.S. y con él aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto, “al confirmar la sentencia apelada, le ordenó al Instituto de Seguros Sociales que descontara ‘lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales’, para, en instancia, revocar por este aspecto la decisión del Juzgado mas no para absolver sino para adicionar el fallo en el sentido de resolver que la suma de treinta y cinco millones setecientos sesenta y cuatro mil trescientos catorce pesos ($35’764.314,oo) deberá ser pagada en un solo contado y actualizando su valor anualmente tomado como base la variación de índice de precios al consumidor y, además, el importe de la suma actualizada deberá adicionarse con los correspondientes intereses por mora a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago o, en subsidio, esa cantidad deberá ser pagada reconociendo la rentabilidad mínima de conformidad con la metodología establecida en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993”.

Con esa finalidad propuso un cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia de haber infringido directamente “los artículos 1556 y 1746 del Código Civil, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 21, 32, 46, 49, 54, 101 y 141 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 47 de dicha ley.” En el desarrollo el casacionista luego de transcribir el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 sobre las características del régimen solidario de prima media con prestación definida, señaló que es del fondo común de naturaleza pública de donde se paga la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

El I.S.S. tiene la obligación como administrador de esos fondos de invertir las reservas de la mejor manera, buscando obtener al menos una rentabilidad mínima que no sea inferior a la tasa de mercado “teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República”. A fin de no afectar la estabilidad financiera del fondo de naturaleza común, se hace necesario ingeniar una solución dentro de un espíritu de equidad, que por no haber norma exactamente aplicable al caso controvertido, consulte los principios generales de derecho.

Así, se debe disponer que la suma pagada como indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes cuando este derecho sea el que legalmente corresponda, sea devuelta al fondo común de naturaleza pública que administra el I.S.S., actualizando anualmente ese valor con base en la variación del índice de precios al consumidor y reconociendo la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento que se efectúe el pago, o en subsidio la rentabilidad mínima que se garantiza al portafolio invertido en títulos de deuda según el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República.

La oposición aduce que la equivocación al no aplicar la norma más favorable fue del I.S.S., por lo que debe ser condenado a pagar no solo las mesadas sino también los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que el Instituto de Seguros Sociales no alegó la excepción de compensación, y el Tribunal la dispuso; por tanto, lo único que quedaba por definir era la manera cómo se haría dicha compensación, lo cual debió ser objeto de una solicitud de adición de la sentencia y no del recurso extraordinario de casación. En cuanto el planteamiento jurídico hecho por el casacionista no puede suplir la deficiencia en el trámite de las instancias, como fue la de limitarse a controvertir la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, sin proponer defensa en torno al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no puede la Corte ahora pronunciarse al respecto.

En el proceso no se discutió y no se hizo valer defensa a partir del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva; basta mirar la contestación de la demanda en la que brilla por su ausencia la excepción de compensación, con la cual se hubiera podido introducir la controversia sobre la incidencia del pago por ese concepto en el reconocimiento posterior de la pensión de vejez.

Y si bien el Ad quem decide introducir la compensación de lo pagado por indemnización sustitutiva, lo que se debe proceder a hacer frente a la condena por pensión de vejez es asunto que se agota en la misma instancia, incluido el tema de si la suma a compensar es la de su valor presente o de su valor actualizado, duda que si se hubiera planteado oportunamente debía ser materia de una adición de la sentencia. Resolver en el recurso extraordinario de casación cómo debe proceder la compensación, afectaría el derecho de defensa de la parte actora del proceso, pues se dictaría una decisión que carecería de posibilidad de un examen posterior.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 24 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por ANA BEATRIZ QUIROGA DE GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2