CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 3 0 0

7. CASACIÓN PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO RADICACIÓN No. 3 3 0 0

7. CASACIÓN PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 382 Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del acusado PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Bogotá, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente: “De acuerdo con las constancias procesales, se atribuye a PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO haber llevado a cabo entre los meses de noviembre de 2005 y febrero de 2006 una serie de actos libidinosos en su hijo P.A.R.S. – quien entonces contaba cuatro años de edad- consistentes en la manipulación del pene y la causación de una laceración abierta en la zona inferior del ano”. 2.- El 26 de abril de 2006, la Fiscalía 38 Seccional con sede en Bogotá, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO la realización del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, definido por los artículos 209 y 211, numerales 2 y 4, del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.- Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, el día 30 de junio de 2006 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalía manifestó su intención de modificar la adecuación típica de la conducta y, en consecuencia, acusó al imputado del concurso heterogéneo de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, definidos por los artículos 208, 209 y 211, numerales 2 y 4, del Código Penal de 2000-, el día 7 de septiembre de 2006 la audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, el día 10 de julio de 2007, el juicio oral.

En esta última fecha, se anunció el sentido absolutorio del fallo. 4.- La sentencia de primera instancia fue proferida el 1º de octubre de 2007, por la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, y con ella se puso fin a la instancia absolviendo al acusado de los cargos que le fueron formulados. 5.- Apelada esta sentencia por la Fiscalía y la apoderada de la víctima – quienes solicitaron revocarla y condenar al acusado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 6 de febrero de 2008 decidió revocarla, y, en su lugar, condenar al procesado PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO, “ como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados” (se destaca), acorde con lo cual decidió imponerle la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria disponiendo la captura del acusado, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Dispuesto el trámite del incidente de reparación integral para ante el Juzgado de primera instancia, y una vez realizado éste, dicho Despacho, mediante decisión adoptada el 29 de abril de 2009 le puso fin, condenando al sentenciado PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO, al pago de perjuicios materiales en cuantía de $9.530.000.00, y de la suma equivalente a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de los perjuicios morales, mediante determinación que el 4 de agosto de 2009, fue íntegramente confirmada por el Tribunal Superior, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 7.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad la defensora del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, siete cargos postula la recurrente contra la sentencia del Tribunal. En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal primera de casación, denuncia que en la sentencia se incurrió en falta de aplicación del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto se dictó decisión de condena contra su representado “por hechos que no fueron presentados por la Fiscalía, en la acusación”.

Indica que el hecho que presenta la Fiscalía como fundamento para imputar el punible de acceso carnal abusivo, es que el acusado, según la demandante, “le introducía el dedo por el ano a su menor hijo”. No obstante, dice, el Tribunal “apuntando hacia una teoría del caso que no fue presentada por la Fiscalía ni menos la situación fáctica que adujo, interpretó las pruebas, a fin de demostrar que el menor R.S. había sido accedido carnalmente, por el hecho de presentar una laceración en el ano”.

Esta situación, en opinión de la demandante, constituye transgresión a la prohibición contenida en el artículo 448 del Código Penal, pues, en su criterio, en segunda instancia se condenó al señor RÁTIVA MORENO “por un hecho que no aparece ni en la formulación de acusación, ni en la teoría del caso presentadas por la Fiscalía”, para cuyo cuestionamiento se apoya en algún pronunciamiento de la jurisprudencia. Considera haber demostrado que el Tribunal, en la decisión objeto de censura, dejó de aplicar el precepto que viene de citarse, “dando lugar a la existencia vulneración de la causal establecida en el numeral 1 del artículo 181, ibídem”.

El segundo cargo, también postulado con apoyo en la causal primera de casación, sostiene que en la sentencia se dejó de aplicar lo dispuesto por el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, “en el entendido que en el desarrollo del juicio oral realizado, no existió el convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, respecto de los punibles endilgados por la Fiscalía”.

Sostiene que mientras la perito forense afirmó en su dictamen que la producción de la herida en el ano del menor pudo haberse ocasionado entre otras posibilidades, por la introducción de un dedo, en el juicio oral el infante dijo que la lesión se produjo porque su padre “le enterró una uña en la colita”, situación que, en opinión de la libelista, evidencia que el Tribunal no estableció con certeza la causa de la lesión y pese a ello condenó al acusado.

Igual ocurre, dice, en cuanto hace a los actos sexuales abusivos, toda vez que el Tribunal dejó de considerar que mientras el menor sostuvo que su padre le subía y bajaba el prepucio cuando iba a orinar, sobre el mismo punto la perito declaró que las lesiones encontradas obedecían a una presión sostenida en el glande del niño y, el acusado a su turno, informó que realizó dicha acción para asearlo mejor, como así también fue explicado por los médicos que asistieron y declararon en el juicio.

“Así las cosas, dice, es incuestionable que a pesar de existir certeza de que las lesiones causadas por el menor fueron causadas por una presión sostenida, acción que nunca realizó el señor PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO sobre el pene de su hijo, valga la pena recordar que el condenado sólo corría el prepucio, se condenó contrario a la certeza ofrecida por el acervo probatorio” (sic).

En el tercer cargo, esta vez postulado al amparo de la causal segunda de casación, sostiene que en el caso de su asistido se presentó “desconocimiento al debido proceso, en razón a que se afectó su estructura, al proferir la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, una sentencia incongruente, que no guarda identidad con los hechos presentados en la acusación realizada por la Fiscalía”.

Después de aludir a los hechos incluidos en el escrito de acusación, sostiene que los hechos presentados por la Fiscalía para acreditar la responsabilidad penal del señor RÁTIVA MORENO en el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, se refieren a la introducción de un dedo en el ano del menor, no obstante, el Tribunal condenó por la presencia de una laceración en el orificio anal, “lo que determina incongruencia entre la sentencia condenatoria y el escrito de acusación”, generando con ello la afectación sustancial de la estructura del juicio y el derecho fundamental del debido proceso.

El cuarto cargo, postulado con apoyo en la causal tercera para denunciar “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, la libelista lo hace consistir en que la condena por el punible de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, se fundamentó “en equivocados juicios de identidad, y, la inobservancia a los principios de la lógica y la sana crítica”.

En cuanto a los falsos juicios de identidad que dice noticiar, después de reproducir apartes del testimonio rendido por la perito Fabiola Jiménez Ramos, manifiesta que mientras la forense en su respuesta expone que la lesión en el orificio anal del menor es muy sugestiva de ser compatible con una maniobra sexual, el juzgador afirma que la laceración encontrada en el cuerpo del niño es compatible con maniobra sexual, posiblemente causada por un dedo, dejando de lado la afirmación de la perito forense.

En opinión de la demandante, resulta evidente que la sentencia recurrida se funda en un falso juicio de identidad “al deformar ostensiblemente el dicho conferido por la Dra. Fabiola Jiménez, haciendo parecer que esta prueba otorga el conocimiento suficiente para declarar responsable penalmente al señor PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO, del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años”.

Considera que si se aplica la ley de la lógica a que se aludió en el fallo de primera instancia, se concluye que si no hubo dilatación en el orificio anal del menor, no es posible la penetración de un dedo y, por ende, no hubo acceso carnal abusivo, conforme lo señaló la perito forense. “Así las cosas, dice, es evidente que la Sala Penal del Tribunal Superior Bogotá, no sólo deformó lo informado por la perito forense al interior del proceso, sino que omitió utilizar las leyes de la lógica, más específicamente la ley modus tobendo todes (SIC), lo que necesariamente lo llevaría a ratificar la sentencia absolutoria proferida por el Juez 2 Penal del Circuito de Conocimiento”.

En el quinto cargo, formulado al amparo de la causal tercera, la libelista sostiene que la declaración de condena por el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años se fundamentó “en un equivocado juicio de convicción, un falso juicio de existencia y la inobservancia a los principios de la lógica y la sana crítica, esto es la experiencia y el sentido común”.

Con la pretensión de sustentar sus asertos, comienza por aludir al concepto de la perito, y las declaraciones del menor y de su padre rendidas en el juicio oral, para considerar “evidente que la maniobra realizada por el señor PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO en el pene de su menor hijo, esto es, correr el prepucio como lo señaló el niño, corresponde a un acto de higiene y salud.

Por lo tanto, de acuerdo a lo informado por la forense, Dra. Fabiola Jiménez, las erosiones causadas no correspondieron a este ejercicio, sino a una presión sostenida sobre el pene del menor, acción que no realizó el condenado, de conformidad con el acervo probatorio recaudado”. Concluye que la interpretación del Tribunal, deja de lado la experiencia y el sentido común que debía tener el juzgador.

Con respecto a lo que considera “equivocado juicio de convicción”, la libelista califica de inaceptable afirmar que en el juicio se demostró que el acusado presionó el miembro viril de su hijo causándole las lesiones encontradas, y además que dicha acción correspondió “a una masturbación”, pues no existe prueba que así lo determine. En lo que atañe al falso juicio de existencia, la casacionista argumenta que el Tribunal “desconoció la existencia de las pruebas que dan cuenta que el señor PEDRO ALFONSO RÁTIVA realizó un acto de salud, al manipular el miembro viril de su pequeño hijo”.

Al efecto, refiere la declaración del menor quien dijo que su papá le subía y bajaba el prepucio cuando “iba a hacer chichí”, la del acusado quien adujo que le corría el prepucio al menor para asearlo bien, y de la perito forense y demás médicos, quienes, según la libelista, coincidieron en señalar que las personas creen que es necesario correr el prepucio porque lo consideran preciso para el aseo, o para que no impida el normal desarrollo del miembro viril.

En este orden de ideas, la demandante estima evidente que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia, “al desconocer las pruebas que demostraron que la acción del condenado de correr el prepucio del pene de su menor hijo correspondían a un acto de salud y no a un acto libidinoso”. El sexto cargo, formulado “respecto de la sentencia proferida en primera instancia en el incidente de reparación, ratificada por la segunda instancia y que adicionó la sentencia condenatoria de 6 de febrero de 2008 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá”, la libelista lo apoya en la causal primera de casación, para denunciar falta de aplicación del artículo 137, numerales 3 y 7 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el juzgador “le dio calidad de víctima a la madre del menor, y sus hermanas sin que éstas hayan solicitado este reconocimiento en el juicio y en el mismo incidente”, pese a lo cual, en la sentencia que condenó al señor RÁTIVA MORENO al pago de una indemnización, se les incluyó como víctimas.

Finalmente el séptimo cargo, que la demandante apoya en la causal segunda para denunciar “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, se sostiene por la libelista que la sentencia es incongruente, toda vez que no guarda identidad con las pretensiones presentadas por la apoderada de la víctima.

En ese sentido manifiesta que en la primera audiencia del incidente de reparación integral la apoderada de la víctima únicamente presentó pretensiones referidas al menor afectado, sin hacerlo con respecto a la madre y hermanas, siendo esta la razón por la cual todas las pruebas solicitadas y decretadas se orientaron a determinar los perjuicios morales y materiales causados a este menor.

No obstante, el Juzgado de Conocimiento condenó al acusado a pagarles perjuicios a la madre y hermanas del menor, lo que, a criterio de la libelista, genera una sentencia incongruente y que no guarda identidad con las pretensiones formuladas por la apoderada de la víctima. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, así como la decisión proferida a la culminación del incidente de reparación integral, y absolver al acusado de los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía. SE CONSIDERA 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con la ley de rito, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ” y que en la demanda se debe señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos.

En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 ), se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido que: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada ( idoneidad formal ), debe ser fundada ( idoneidad sustancial ), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”. 2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado”. A más de lo dicho, la Sala ha dejado indicado: “Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. “Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“ Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. “Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada” (se destaca). 3.- Del mismo modo la Corte ha dejado establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.

En tal medida, ha señalado que la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en supuestos diversos. Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada. 4.- Si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral ( falso juicio de existencia por omisión ), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.

También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.

No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.

Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.

Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.

En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 5.- Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.

O, en otras palabras dicho, “ su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla”.

Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la incorporación material del medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de convicción, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe precisar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo.

La Sala ha convenido en advertir, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica, sino que también facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia, se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior. 6.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige. 7.- Cabe resaltar, asimismo, como quiera que a la violación del principio in dubio pro reo puede llegarse por incurrir el juzgador en la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, resulta importante que el demandante señale clara y precisamente cuál es la vía escogida, a fin de realizar el correspondiente proceso demostrativo.

De este modo, si el juzgador decide condenar pese a encontrar que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre la realización de la conducta o la responsabilidad penal del acusado, sino dudas sobre alguno de dichos aspectos que integran el punible, resulta claro que lo procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata la causal primera de casación, por falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el mencionado principio.

Si por el contrario, como resultado de una errónea apreciación probatoria, el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe certeza sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, y esto lo lleva a proferir una decisión injusta de condena, la vía de ataque adecuada será la indirecta, prevista en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, atendiendo la causal de casación que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se pretenda noticiar, los cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la de facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación adecuada del motivo de disenso, para no incurrir en el riesgo de presentar propuestas incoherentes, difusas o contradictorias. 8.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 9.- Como quiera que la demandante en el presente evento, con la pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, acude a todas las causales de casación normativamente establecidas, la Corte se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo en el caso que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que dichas exigencias básicas no se cumplen a entera cabalidad por la libelista, situación que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse. 10.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, los dos primeros cargos la demandante los apoya en la causal primera, para denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de la Ley por falta de aplicación de los artículos 448 -relativo al principio de congruencia- y 7 –referido al principio de in dubio pro reo-, respectivamente. 10.1.- La formulación de ambas propuestas resulta desacertada.

En el primer caso, por cuanto, ya ha sido visto, la falta de congruencia entre fallo y acusación en sede extraordinaria solamente puede ser noticiada al amparo de la causal segunda, por constituir un desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, en la medida en que al acusado no se lo puede sorprender en la sentencia, atribuyéndole hechos que no fueron objeto de acusación, por ende, no debatidos en juicio, ni condenado por conductas delictivas respecto de las cuales el Fiscal no demande expresamente la declaración de condena. 10.2.- En el segundo, por cuanto la libelista no logra percatarse que en tratándose de la violación al principio de in dubio pro reo, si optaba por la vía de la violación directa de la ley, tenía por deber demostrarle a la Corte que el sentenciador declaró que las pruebas practicadas en el juicio oral no resultaban suficientes para acreditar, más allá de toda duda, la existencia de las conductas materia de acusación o la responsabilidad penal del acusado en su realización, y que, pese a ello, decidió proferir fallo de condena, nada de lo cual siquiera ensaya.

Pero es que además, esto no es lo que se establece de la decisión de segunda instancia, en la cual el Tribunal fue expreso en estimar satisfechos los presupuestos probatorios para proferir fallo de condena. Para que no quede duda alguna sobre lo que viene de indicar la Sala, y acreditar al tiempo la sin razón de la protesta, baste con reproducir aquel aparte del fallo en donde se afirma precisamente lo contrario de aquello que la demandante inopinadamente sugiere: “La situación entonces es diferente a la esbozada por el Juzgado a quo: las pruebas recaudadas demostraron que el niño P.A.R.S. fue objeto de acceso carnal abusivo y de actos sexuales abusivos por parte de PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO; al respecto el dicho de la víctima es contundente y se encuentra respaldada en otros medios probatorios recaudados en el juicio, de manera que el análisis a la luz de la sana crítica, permite tenerlo como suficiente y de respaldo como cargo directo no sólo en el encuadramiento típico de la conducta contra la integridad y formación sexuales adecuada en los artículos 208 y 209 del Código Penal, agravados por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 de la misma obra, sino en el aspecto subjetivo o de responsabilidad, pues el autor de ese comportamiento antijurídico no fue otro que el procesado de manera que así se llega al convencimiento de su responsabilidad más allá de toda duda, como lo exigen los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se revocará la sentencia de primer grado y en su lugar se proferirá en su contra sentencia de condena” (se destaca). 10.3.- Pero tal vez advirtiendo la impropiedad en que postula sus reparos, la libelista ensaya entonces, también sin fundamento fáctico o jurídico alguno, la presentación de una tercera censura, esta vez con apoyo en la causal segunda, para denunciar que la sentencia es incongruente por no guardar identidad con los hechos presentados en la acusación realizada por la Fiscalía. A este respecto cabe señalar, según ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación “ una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”, cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer “los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación ” (se destaca); y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable “ por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ” (se destaca).

Esto significa, en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no demande expresamente la condena.

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación. Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo: “Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

“Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. “No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

Como en este caso, lo que la demandante discute es que mientras la acusación por el delito de acceso carnal con menor de catorce años se fundó en atribuirle al acusado la introducción de uno de los dedos de la mano en el orificio anal del menor, en tanto que el fallo dedujo la presencia de una laceración en la citada zona, cabe señalar que bajo tales circunstancias la pregonada inconsonancia sólo existe en la imaginación de la demandante, pues dicho supuesto no corresponde a ninguna de las hipótesis de incongruencia definidas por la jurisprudencia. Lo que encontró acreditado el Tribunal, no fueron unas simples lesiones en la humanidad del infante, como al parecer se sugiere por la demandante en casación, sino que la prueba practicada en el curso del juicio oral confirmó la hipótesis fáctica formulada por la Fiscalía, y acreditó que el menor fue víctima de maniobras sexuales abusivas, consistentes en la penetración anal de una parte del cuerpo del acusado, que le causaron una laceración que resultó compatible con tal comportamiento y, además, de actos diversos del acceso carnal que le dejaron como resultado erosiones localizadas en el glande del pene del menor, cuestiones bien diversas de la planteada en la demanda.

Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal se apoyó entre otros, en el concepto de la médica forense Fabiola Jiménez Ramos, y no solo en el dicho del menor en que interesadamente se funda la libelista: Dijo entonces el Tribunal: “En el presente asunto, la teoría del caso de la Fiscalía se dirigió a demostrar que el menor P.A.R.S., quien para entonces contaba cuatro años de edad, había sido objeto de acceso carnal abusivo por parte de su padre, consistente en la causación de una laceración en su parte anal, así como la manipulación que hizo su progenitor sobre el miembro viril del niño. “Al respecto el menor declaró en el juicio que cuando jugaba con su papá a los soldados, éste se quitaba la ropa y se bañaban en la ducha donde el niño jugaba con una pistola de agua.

Agregó que su padre le ‘enterró’ la uña en la cola, lo cual ocurrió una vez y que igualmente le cogía el pipí cuando iba a orinar, haciendo el ademán de subir y bajar, lo que al final declara, hizo igualmente una vez- “Teniendo en cuenta la edad del menor (para el momento de la declaración cinco años), su exposición si bien es fraccionada en los eventos derivados de su relación con su padre, permite vislumbrar un hilo conductor que determina apego a la verdad de su experiencia. “De allí que sea necesario contar con otros elementos de aducción de respaldo para ratificar esas afirmaciones.

“Al respecto el médico psiquiatra Miguel Enrique Cárdenas Rodríguez adujo que entrevistó al menor en el año 2006, observando que el niño podía narrar los hechos, había coherencia y consistencia en lo que decía, por lo que su relato es sincero. “Ahora, sobre la lesión anal la profesional especializada forense Fabiola Jiménez Ramos expuso sobre el particular que el 16 de febrero de 2006 al examinar al menor halló una laceración abierta en el meridiano de las 6, la cual no se encontraba en proceso de cicatrización, correspondiendo a una lesión traumática reciente de menos de 72 o 48 horas de evolución. Explicó la experta forense que la laceración se produce no porque haya un objeto cortante, sino porque el orificio anal se extiende de manera traumática en contra de la voluntad del paciente y al oponer resistencia se genera esa ruptura.

Señaló que es compatible con maniobra sexual por hallarse por debajo del meridiano que une al meridiano de las 3 con el meridiano de las 9. Afirmó que la producción de la herida pudo ser, entre otros, con un dedo”. “Igualmente dijo la forense que le halló al menor dos erosiones, esto es, raspaduras superficiales de 0.6 cm x 0.8 cm, localizadas en el cuerpo del glande del pene del menor.

Una a nivel del surco balanoprepucial y otra a nivel periuretral. Al manipular el miembro el niño manifestó dolor. Señaló como causa de dichas erosiones apretar duro, roce, fricción fuerte y compatible además con el cotejo de dedos”. Indica lo anterior, que el Tribunal respetó fielmente los supuestos fácticos de la acusación, sólo que, al contrario del planteamiento defensivo, consideró que la laceración en el cuerpo del menor, fue consecuencia traumática del acceso carnal a que fue sometido por el acusado, de lo cual surge claro que ninguna afectación al debido proceso u otra garantía fundamental pudo haber tenido configuración. 10.4.- Esta misma situación de desapego a la objetividad que la actuación evidencia, observa la Corte cuando analiza la idoneidad formal y sustancial del cuarto cargo que, al amparo de causal tercera, la libelista postula, para denunciar que la apreciación de las pruebas que determinaron la responsabilidad del acusado se fundamentaron en falsos juicios de identidad y de raciocinio, por inobservar los postulados de la sana crítica.

Tómese en cuenta que la libelista hace consistir el falso juicio de identidad y el falso raciocinio en que el Tribunal no consideró la totalidad de la declaración de la perito, cuando informó al juez que la introducción de un dedo de la mano de un adulto en un menor como el que examinó, necesariamente produce como consecuencia la dilatación del orificio anal, y que en este caso no encontró tal dilatación. El planteamiento de la defensa queda en el solo enunciado, en cuanto no intenta siquiera darle desarrollo y demostración con el rigor exigible en esta sede, pues a partir de una unilateral interpretación de los medios pretende descubrir cercenamientos en la actividad probatoria por parte del juzgador.

Lo importante para el Juzgador, no fueron las secuelas que dejaron las manipulaciones realizadas en el cuerpo de la víctima, y que al parecer para la defensa no resultan relevantes pese a que la propia perito fue expresa en indicar que el hallazgo de la laceración reciente en el menor es muy sugestiva de ser compatible con una maniobra de tipo sexual como la noticiada, sino que el cúmulo probatorio, el cual “demuestra de manera directa, contundente y objetiva, que el menor … sí fue objeto de acciones libidinosas en su cuerpo y que las mismas fueron causadas por actos desarrollados por su propio padre”, cuestión que no se ve demeritada por el hecho de que la conducta no hubiere producido lesiones adicionales a las establecidas pericialmente, todo lo cual denota la precariedad de la censura, máxime si no logró acreditar que la laceración anal del infante fuere incompatible con la penetración por dicha vía, como para que pudiera pregonar aplicable al caso la ley lógica modus tollendo tollens, según la cual, al negarse el consecuente, necesariamente habría que negar el antecedente. 10.5.- Pero los desaciertos en la confección de las censuras por parte de la demandante no paran en los que viene de advertir la Sala.

So pretexto de denunciar violación de las reglas de la sana crítica en la apreciación del dictamen emitido por la médica forense Fabiola Jiménez Ramos, cuando señaló que las erosiones observadas en el pene del niño guardan relación con la manipulación de que dijo haber sido víctima por parte de su progenitor, la casacionista se dedica anteponer su propio criterio valorativo para considerar que el dicho del acusado merece credibilidad ya que, en su criterio, “la maniobra realizada por el señor PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO en el pene de su menor hijo, esto es, correr el prepucio como lo señaló el niño, corresponde a un acto de higiene y salud”, pero sin explicar la razón por la cual realizaba dichas maniobras de evidente contenido sexual a espaldas de la madre, y precisamente cuando ésta no se hallaba presente.

Tampoco logra demeritar la consideración del juzgador, según la cual “el procesado no logró dar respuesta satisfactoria sobre las razones por las cuales se evidenciaron maniobras en los genitales natura y contranatura del menor, como tampoco pudo explicar de manera razonada qué médico le había indicado que debía manipular el miembro viril del niño, haciéndolo de manera contraria a la propia práctica médica”, lo que patentiza que el reparo formulado no pasa de ser un recurso de último momento, carente de demostración en sede extraordinaria.

Sucede además, que “el equivocado falso juicio de convicción” y el “ falso juicio de existencia” que al interior de la misma censura la casacionista formula, no resultan ser sino evidencia del cúmulo de inconsistencias y contradicciones que la demanda contiene. Ya esta visto que aún por la propia libelista no se halla puesto en tela de discusión que incluso el propio padre del menor aceptó haber manipulado el pene de su hijo, sólo que infructuosamente trató de justificarlo aduciendo razones de higiene y de salud.

Si esto es así, no se observa cómo habría de verse modificado el panorama fáctico y jurídico, si se acepta que lo que realizó fue una presión digital causante de las lesiones apreciadas por la perito y no que la acción haya correspondido a un acto de masturbación en los genitales del menor, pues en cualesquiera de dichas hipótesis, la solución jurídica no sería de diverso contenido a la declarada por el sentenciador de alzada.

La Sala advierte, que en lugar de ajustarse a los derroteros normativamente establecidos para la casación y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte, la casacionista acude al instrumento extraordinario de impugnación como recurso de último momento tan sólo porque no se atendió los planteamientos de la defensa, expuestos cuando la Fiscalía y las víctimas recurrieron en apelación, en torno al mérito que, a su criterio, debe conferirse a algunos medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados.

Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que los cargos que postula, resulten admitidos al trámite casacional.

Se observa en últimas, es la divergencia de criterios en el demandante con el sentenciador en torno a la negativa de reconocer la existencia de dudas probatorias que posibilitaran a absolver al acusado, pero sin llegar a demostrar la concreta y objetiva configuración de desacierto alguno que diera lugar a la casación del fallo, y ello, como resulta apenas obvio, impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de las censuras que propone.

Finalmente, los cargos seis y siete que la demandante formula para cuestionar la condena patrimonial impuesta en las instancias con ocasión de los delitos realizados por el acusado y por los cuales se declaró su responsabilidad penal, a más de aparecer antitécnicamente formulados, quedaron sin demostración ni desarrollo. Tanto es esto que ningún esfuerzo realiza para tratar de mostrarle a la Corte que el sentenciador declaró que la madre y hermanas del menor, no acreditaron la condición de víctimas y pese a ello se las reconoció como tales, como para que, eventualmente, la Corte llegase a comprender que el reparo se halla correctamente formulado al amparo de la causal primera, y entender que procede denunciar la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto que menciona.

Igual ocurre con el último de los reparos, en donde la libelista denuncia el haberse desconocido el debido proceso, tras sostener que la sentencia es incongruente por no guardar identidad con las pretensiones presentadas por la apoderada de la víctima, pues, según dice, “en ningún aparte de su solicitud invocó pretensiones respecto de la madre y hermanas del menor, razón por la cual todas las pruebas solicitadas y decretadas se orientaban a determinar los perjuicios materiales y morales causados a este menor”, pese a lo cual el juzgado de conocimiento condenó al acusado a pagarle perjuicios a la madre y hermanas del menor.

Así vista la formulación del reparo, resulta manifiesto que quedó en el solo enunciado, toda vez que, al parecer la libelista erradamente considera, que es deber de la Corte proceder a cotejar la actuación a fin de establecer, cuáles en concreto fueron las pretensiones de las víctimas, cómo se produjo su reconocimiento, cuáles fueron las pruebas solicitas y practicadas, cuál su pertinencia, qué se acreditó con ellas, cuál la decisión finalmente adoptada y, finalmente, tal vez lo más importante, en qué consistió el error de hecho, de derecho, de estructura o de garantía que se pretende noticiar, nada de lo cual siquiera ensaya.

Es de tal entidad la precaria formulación del reparo, que por parte alguna de su escrito la demandante se da a la tarea de mostrarle a la Corte cuáles específicamente fueron los fundamentos fácticos y jurídicos de las decisiones con que se puso fin a incidente de reparación integral, cuáles de ellos resultan contrarios al ordenamiento jurídico, ni las razones de una tal consideración. Como quiera que las consideraciones de los juzgadores no son objeto de controversia por parte de la recurrente, la demanda lejos se halla de poder desvirtuar el fundamento fáctico y jurídico de la sentencia de segunda instancia. Por el contrario, lo que se evidencia en la formulación del reparo no es entonces la denuncia de un concreto error de selección o de interpretación normativa, o la configuración de un vicio de estructura o de garantía, o la existencia de desaciertos en apreciación de la prueba, sino la simple y llana aposición al cumplimiento de la sentencia tan sólo porque no le resultó favorable a los intereses que representa, pero sin denunciar, menos demostrar, la existencia de un error de hecho o de derecho, ni cómo un tal desacierto resultó trascendente en la definición del asunto. 11.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 12.- En cuanto tiene que ver con este último aspecto, debe aclarar la Corte que si bien, en la sentencia de segunda instancia se individualizó la sanción con base en los parámetros de dosificación consignados en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, ello tuvo lugar con fundamento en los motivos de agravación previstos en los ordinales 2 y 4, de donde surge que aún si por virtud de la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional con respecto al numeral 4º, de llegar a excluirse de la sentencia esta última circunstancia, es claro que se conserva vigente la circunstancia prevista en el numeral segundo, por lo que cualquier pronunciamiento sobre dicho particular resultaría inoficioso, en la medida que al no haber tenido incidencia la edad de la víctima en la determinación del ámbito de movilidad del cuarto mínimo dentro del cual se individualizó la pena, ningún beneficio en cuanto al monto de la pena puede reportarle al procesado su exclusión. 13.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del acusado PEDRO ALFONSO RÁTIVA MORENO, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite el nombre completo del menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 � Fls. 210 y ss. carpeta original. � Fls. 248 carpeta original � Fls. 270 carpeta original � Fls. 453 y ss. carpeta anexa. � Fls. 475 y ss. carpeta original. � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Cfr. Auto.

Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250. � Cfr. Auto. Cas. junio 22 de 2006. Rad. 25412 � Cfr. por todas, cas. de mayo 9 de 2007. Rad. 27330. � Cfr. Por todas. Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276. � Cfr. por todas cas. de 17 de septiembre de 2003. Rad. 17690 � Cfr. auto cas. de 10 de agosto de 2006. Rad. 25527 � Cfr. por todas. Cas de 10 de marzo de 2004.

Rad. 18328 � Cfr. por todas, cas de 31 de marzo de 2008. Rad. 29249 � Cfr. Por todas Cas. de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28213 � Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008. Rad. 29092 � Cfr. Fls. 229 y 230 carpeta original. � Cfr. Sentencia de Casación de 4 de mayo de 2011. Rad. 32370. � Cfr. Cas. 32685. 16 de marzo de 2011 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. � En igual sentido, Cfr. cas. de 27 de julio de 2011.

Rad.36.730 � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 2