CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación fallo N° 33006 José Zamir Vargas Wilchez PAGE Casación fallo N° 33006 Jose Zamir Vargas Wilchez Proceso nº 33006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 290 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Se ocupa la Sala de dictar la sentencia de casación en este proceso que por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, se adelanta contra José Zamir Vargas Wilchez.
HECHOS Fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: “El 26 de septiembre de 2008, siendo aproximadamente las 8.00 de la mañana cuando se encontraba durmiendo la menor JMGP, José Zamir Vargas Wilchez, compañero permanente de la hermana de la menor, entró a la habitación de ésta so pretexto de hacer una llamada, se retiró la ropa, la besó en la boca y luego la despojó de su camiseta, tocándole los senos y glúteos, pero al percatarse de la llegada de la progenitora de la niña, Vargas Wilchez procedió a vestirse encontrando aquella la puerta cerrada y asegurada, así como a la menor sin ropa en compañía de aquél”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía formuló acusación a José Zamir Vargas Wilchez, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal, esto es, “ el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza y la conducta se realizare sobre pariente hasta cuatro grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil …o contra cualquier otra persona que se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor”. 2.
Culminado el juicio oral, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá en decisión del 9 de junio de 2009, condenó al procesado a la pena de 144 meses de prisión como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 3. El fallo de primer grado fue impugnado por el procesado y la defensa, siendo resuelto el recurso, por una Sala Penal del Tribunal de Bogotá que confirmó en su integridad la decisión recurrida, en sentencia del 30 de julio de 2009. 4.
La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido en auto del 9 de septiembre de 2010. DEMANDA DE CASACION La defensa del procesado, formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal así: 1. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, artículo 181 numeral 3º de la Ley 906 de 2004 El error de hecho, según el recurrente, recae sobre el testimonio del perito Wilson Ruíz Becerra, el cual fundamentó la condena contra el procesado.
Dicho yerro lo hace consistir en un falso juicio de identidad, cuando se le dio a este medio de convicción un alcance que no tenía al tergiversar su contenido en lo que atañe a la no afectación psicoemocional de la menor, lo que lleva implícito la falta de lesividad del comportamiento endilgado al acusado. También alega la incursión de un falso raciocinio sobre el mismo elemento de juicio, dado que los juzgadores de instancia derivaron de la declaración del perito, el síndrome de acomodación, situación que se concreta en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica “ en especial los postulados del diagnóstico de abuso sexual a través del análisis de las reacciones que suelen ocurrir en los menores víctimas como así lo afirma el psiquiatra Ronald Summit, creador del método o herramienta investigativa llamada síndrome de acomodación, según el cual, los niños mantienen silencio sobre sus experiencias sexuales, cosa que no ocurrió con J.M., pues su relato fue bastante espontáneo y claro.” Sostiene que al testimonio del psicólogo se le dio un alcance que no tenía, en la medida en que se dio por probada la afectación psicoemocial de la niña y por tanto, la antijuridicidad material de la conducta, contrario a lo expuesto por el perito, sobre que la menor no se notó afectada emocionalmente por el hecho sucedido, pues observó incluso que algunos de sus comportamientos denotaban alegría. Agrega que el Tribunal dejó de lado el diagnóstico sobre el estado psicoemocional de la niña, para acoger como propio de la víctima, el comportamiento que exteriorizan la mayoría de los niños que son objeto de abuso sexual, basándose en informaciones estadísticas carentes de comprobación empírica “variando así la situación fáctica y el contexto natural en que se desenvolvió Johana Marcela ante la acción emprendida por José Zamir”.
Concluye el casacionista que la menor no resultó afectada por los actos sexuales de su cuñado, es decir, la niña no consideró que hubiera ocurrido algo realmente importante que mereciera ser judicializado, tal como lo expuso en su retractación y por contera, el bien jurídico de la formación y libertad sexual, tampoco se menoscabó. Citando la casación 31531 demanda la aplicación del principio de lesividad como presupuesto para la punición de comportamientos como el endilgado al procesado.
De otra parte, al referirse del síndrome de acomodación, afirma que la opinión del perito fue indebidamente valorada, en contravía de las previsiones del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal. Indica que los sentenciadores confundieron la retractación de la víctima y de su progenitora como una reacción al mismo abuso sexual, cuando lo cierto es que aquella obedeció, al sentimiento de culpa porque José Zamir Vargas Wilchez, se encuentra en la cárcel y por ello, sus hijas crecerán sin padre, además del estrecho vínculo de parentesco que une al sindicado con la ofendida y su familia.
El falso raciocinio sobre este medio de convicción, lo funda en la forma cómo el Tribunal dejó de lado las explicaciones del perito, en orden a justificar las razones por las que la menor se había retractado de su sindicación inicial, que nada tienen que ver con su personalidad o con el síndrome de acomodación, sino con los sentimientos de culpa que la invadieron al ver como consecuencia de su denuncia, el padre de sus sobrinas y esposo de su hermana pasaría una larga temporada privado de su libertad.
Con base en estos reparos, solicita que se case la sentencia y en su lugar, se emita fallo absolutorio, en orden a hacer efectivo el derecho material. 2. “ Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas que llevaron a aplicar indebidamente las causales de agravación previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008” Esta censura la plantea de manera subsidiaria, con el fin de que de no casarse la sentencia condenatoria, la pena se imponga de acuerdo con el principio de legalidad.
Desarrolla el reproche indicando que las pruebas aunque señalan que José Zamir Vargas Wilchez, era el cuñado de la menor y que cohabitaban bajo el mismo techo, la autoridad que reconoce la niña es la de sus padres y no la del esposo de su hermana. Añade que cuando el numeral 5º del artículo 211, habla de cohabitación, alude a una convivencia de tipo marital, relación que no existía en este caso, entre acusado y víctima.
La petición del demandante es que se case la sentencia y por tanto, se reduzca la pena de 12 años que se impuso el procesado, como consecuencia de retirar las circunstancias agravantes. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del casacionista La defensa manifestó ante la Sala que los argumentos expuestos en la demanda eran suficientes para tener por sustentado el recurso y por tanto, dio paso a la intervención de la delegada fiscal. 2.
Intervención de la delegada de la Fiscalía General de la Nación La representante del ente acusador de entrada solicita que no se case la sentencia. Al referirse al cargo de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho frente al testimonio del perito que entrevistó a la menor y a partir del cual la defensa alega la ausencia de antijuricidad material del delito, sostiene la fiscalía que de todas formas el casacionista está reconociendo la materialidad del comportamiento, sólo que no lo considera dañoso, dado que el psicólogo dio cuenta de la tranquilidad de la niña al momento de ser entrevistada.
Agrega que en manera alguna se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba. Lo que sucedió es que la defensa tomó unos apartes del testimonio del perito, mientras que el Tribunal lo valoró en su totalidad. Coincide con las apreciaciones del juzgador de segunda instancia, en torno al síndrome de acomodación exteriorizado por la menor cuando rindió su declaración en el juicio con el fin de proteger a su grupo familiar del cual el procesado es miembro, pero de todas formas, no se logra desvirtuar la comisión del comportamiento delictivo, toda vez que la menor al ser interrogada por los motivos de la denuncia, dijo que lo hacía para que su cuñado, José Zamir Vargas Wilchez no se le volviera a acercar.
Explica que las razones de la retractación de la ofendida, obedecen al sentimiento de culpa al verse responsable de dejar sin padre a sus sobrinas, como una consecuencia propia del menor que ha sido abusado. Indica que la tranquilidad con la que la niña asumió los hechos, en manera alguna significa la falta de lesividad de la conducta, sino ello obedece a la personalidad de la afectada.
Además recuerda la delegada fiscal que el simple hecho de desplegar un comportamiento sexual con un menor de 14 años, lleva implícita la antijuridicidad del hecho, en tanto que la víctima carece de capacidad de autodeterminarse y autoregular su vida sexual. En segundo lugar, frente al cargo subsidiario de violación directa de la ley sustancial, reitera la fiscalía que concurren tanto la circunsntancia agravante del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, como la del numeral 5º de la misma norma, ya que el procesado ejercía autoridad sobre la menor por ser el esposo de su hermana mayor, y existía un vínculo de confianza entre ambos, pues no de otra forma, la niña, la mañana de los hechos, le hubiera permitido el ingreso a su habitación para que éste hiciera una supuesta llamada.
También por compartir la misma unidad familiar con la ofendida, se tipifica la situación del numeral 5º del artículo 211, pues ésta no hace referencia únicamente a aquellas personas que viven bajo el mismo techo mediando únicamente una relación marital, sino a todas aquellas personas que comparten una misma vivienda. 3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. Para la representante de la sociedad, desde la perspectiva de los artículos 44 y 93 constitucionales, los derechos fundamentales del niño, prevalecen sobre cualquier otros, motivo por el que en los delitos sexuales cometidos contra menores, existe una presunción de derecho en punto de la afectación del bien jurídico de la libertad y formación sexuales, por manera que el consentimiento de la víctima para participar en conductas sexuales, no tiene ninguna validez.
Sostiene que este argumento, fue expuesto por la Corte en las casaciones 18455 y 29053 del 17 de julio de 2005 y 15 de noviembre de 2008 respectivamente, en donde se precisa que dicha presunción es de carácter absoluto y no admite prueba en contrario. Conforme con lo anterior, afirma que nada tiene que ver el hecho de cómo el perito psicólogo, advirtió la tranquilidad en la menor al ser interrogada acerca de lo sucedido, lo cual no es usual en personas que han sido víctimas de abuso.
Al abordar la queja del recurrente en torno al falso raciocionio en el que incurrieron los juzgadores de instancia, indica la Procuradora Delegada que no precisó el libelista la forma como se trasgredieron las reglas de la sana crítica. Adicionalmente que en la sentencia se dio cumplimiento a las previsiones del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, pues el perito respondió todas las preguntas sobre su idoneidad como experto, hizo una relación de los protocolos que utilizó para interrogar a la menor, razón por la cual no es posible afirmar que se pasaron por alto los factores de apreciación del testimonio.
Por último, al emitir su concepto respecto del cargo de violación directa de la ley sustancial, reafirma que efectivamente concurre la circunstancia agravante de la confianza de la víctima hacia su agresor, por ser éste último su cuñado, según las previsiones del numeral 5º del artículo 211 de la normativa penal, modificado por la Ley 1238 de 2008, precepto que no alude exclusivamente a la convivencia derivada de una relación marital; se trata llanamente de la simple cohabitación. Solicita la agente delegada de la Procuraduría General de la Nación, que no se case la sentencia del Tribunal de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El casacionista somete a estudio tres cuestiones, a saber, la primera, la ausencia de lesividad del comportamiento atribuido al procesado, toda vez que no se vulneró la libertad y formación sexuales de la menor afectada, según se extrae del testimonio de perito psicólogo que la entrevistó; la segunda, el no haberse dado mérito a la retractación de la ofendida durante su testimonio en el juicio y señalar que este fenómeno obedecía al síndrome de acomodación; y la tercera, la endilgación de dos circunstancias agravantes específicas para los delitos sexuales, las cuales según el recurrente, no concurren de conformidad con lo indicado por los medios de convicción. Estos tres reparos, los postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falso raciocinio, los dos primeros respectivamente, y el tercero simplemente como violación indirecta de la norma sustancial.
En tal medida, admitida la demanda y superados los presupuestos de lógica y debida fundamentación, la Corte entrará a resolver de fondo, los problemas presentados por el demandante, en su orden, cómo se entiende trasgredido el bien jurídico en los delitos sexuales cuando la víctima es una persona menor de 14 años; cómo debe valorarse la retractación del testimonio de la víctima en esta clase de comportamientos, y sí pueden concurrir las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal. 1.
Afectación del bien jurídico de la libertad y formación sexuales cuando la víctima es una persona menor de 14 años 1.1 Los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, regulados en el Título IV del Código Penal, en su gran mayoría son delitos de resultado, esto es, aquellas conductas que dañan de manera concreta y efectiva el interés jurídicamente tutelado, menoscabo que puede ser acreditado a través de cualquier medio probatorio y que a su turno, legitima la intervención del Estado por medio de la criminalización de las conductas que lo transgreden.
En este tipo de comportamientos, dentro de la estructura del injusto, se privilegia el desvalor de resultado como fundamento de la antijuridicidad, y por principio constitucional su elemento fundante es el desconocimiento a la norma objetiva de valoración que obliga al funcionario judicial a establecer qué es lo valioso o disvalioso de un comportamiento, a partir de la necesidad de tutela de un determinado bien jurídico.
En tal medida, siguiendo nuestra Constitución en la que son manifiestas las características propias de un Estado Democrático de Derecho, no es suficiente para desvalorar una conducta y por tanto sancionar a su autor, con el simple desconocimiento de la norma subjetiva de determinación que busca orientar la conducta de los ciudadanos y motivarlos contra el delito, pues de ser ello así, el principio de ofensividad o lesividad de los bienes jurídicos, pasaría a un segundo plano y el fundamento de lo antijurídico correspondería solamente a la infracción del mandato imperativo, a la rebeldía del sujeto frente al acatamiento de la norma y lo estructural del injusto se basaría en un elemento meramente subjetivo.
En tal medida, ya no sería la lesión al interés jurídicamente tutelado, el criterio legitimador de la potestad punitiva del Estado, sino la voluntad del legislador para que se respeten y acaten las normas por este poder proferidas, dándosele prevalencia al desvalor de acción ante la necesidad de mantener la vigencia de la norma y su acatamiento por parte de los ciudadanos. No obstante, ante la cada día más creciente tendencia de anticipar las barreras de protección de los bienes jurídicos, derivada de la exigencia social de neutralizar la compleja criminalidad nacional y trasnacional, los tipos de peligro han ampliado su esfera de acción, sin que ello implique dejar de lado la concurrencia de la antijuricidad para, además de la acreditación de la culpabilidad, dar paso al ejercicio del ius puniendi, pues en tales conductas el injusto se sigue componiendo, tanto de la norma objetiva de valoración (desvalor de resultado), como de la subjetiva de determinación (desvalor de acción), sólo que se da prevalencia a esta última para entender satisfecha la lesividad de la conducta y legitimar su castigo.
Y ello es así porque lo que caracteriza esta clase de comportamientos delictivos es la mera amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico, proximidad de daño que puede ser abstracta o presunta, o concreta y demostrable. En la primera, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico, pero de todas formas, esa presunción no puede ser tenida como aquellas conocidas como iuris et de iure, la cual no admite prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho basado en el respeto a la dignidad humana así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la inocencia y los derechos de defensa y contradicción. En este orden de ideas, la presunción frente a los delitos de peligro presunto es iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario, en cabeza de la defensa, encaminada a la demostración de que la conducta calificada como delito de peligro, no representa un riesgo de afectación al interés protegido.
En la segunda posibilidad, delitos de peligro concreto o demostrable, una de las cuestiones a probar, además de su tipicidad objetiva como uno de los presupuestos para quebrar la presunción de inocencia, es la ocurrencia de la amenaza para el bien jurídico, tarea que corresponde demostrar al ente acusador. La anterior introducción se encamina a establecer si los delitos sexuales, en particular el de actos sexuales con menor de 14 años, es de resultado o de peligro, pues según se trate de uno o de otro, es distinta la forma de afectación al bien jurídico y por tanto, la demostración de su lesividad como elemento estructural de la conducta punible.
Y ello es así, dado el precedente que ha venido sentando la Corte sobre que en este tipo de comportamientos la afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, es iuris et de iure, lo cual tendería a generar confusión sobre a qué clase de tipo, de resultado o de peligro, según se exija la afectación al bien jurídico, corresponde el referido comportamiento, dado que al hablar de una presunción de derecho, habrá quien señale que esta conducta es de peligro presunto, transgrediéndose garantías fundamentales al presumirse de derecho uno de los elementos del delito.
En punto de la presunción que opera para los comportamientos sexuales en los que la víctima es un menor de 14 años, desde el año 2000, la Sala de Casación Penal ha sostenido que “ lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.
Esta presunción, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea”.
Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento”.
Para la Sala es claro que el punible regulado por el artículo 209 del Código Penal es un delito de resultado, por manera que para reputar de él su carácter de injusto y lesivo, es menester la demostración del efectivo menoscabo a la autodeterminación sexual del menor de 14 años. Lo que sucede es que esta facultad es inexistente para personas que se encuentran en esa edad, por la inmadurez para proyectar las consecuencias de realizar conductas sexuales que en un futuro pueden afectar su adecuado desarrollo personal, de allí que el legislador prohíba hasta el punto de penalizar, cualquier interferencia sexual con éstos, teniendo por inexistente el mínimo asomo de aquiescencia del menor para que eso suceda, simplemente porque no pueden prestar su consentimiento dada su edad cronológica.
Reitera la Sala la fuerza de dicha presunción y su condición de incontrovertible, por manera que cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser desligarlo de toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender.
En este tipo de comportamientos, se sostiene que son de resultado, al requerirse el despliegue de maniobras sexuales con personas en un rango de edad menor a los 14 años, por manera que la trasgresión a la norma objetiva de valoración, como criterio fundante del injusto en estos tipos penales, se satisface con la demostración de la realización de actos sexuales con un individuo menor de esa edad, con lo cual se cumple la real y efectiva afectación al interés jurídico protegido, pues se realiza un comportamiento en el que interactúan por lo menos dos personas, una de las cuales carece de la capacidad para comprender los alcances de esa conducta, de allí que no sea gratuita la denominación de los delitos incluidos en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal, al recibir la calificación de actos abusivos, en la medida en que esa falta de capacidad de autodeterminación sexual del menor de 14 años, es aprovechada por el adulto o por el mayor de 14 años, con el fin de no encontrar resistencia en el menor con quien pretende satisfacer sus impulsos carnales.
Como se advierte el bien jurídico se vulnera por el simple hecho de sostener contacto sexual con un menor de 14 años, ante la presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir sobre su sexualidad, más no con la demostración de las secuelas que un suceso como el descrito en el artículo 209 de la norma penal sustancial genera en la víctima, pues en manera alguna el tipo penal exige la causación de efectos psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en unos casos, en otros no, sin que esta última situación desvirtúe el hecho de que se incurrió en una conducta abusiva al establecer contacto sexual con un individuo que debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto de su desarrollo.
La afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, no puede confundirse con los efectos en la esfera psicológica de las personas, los cuales pueden presentarse como fruto de la comisión de muchas de las conductas delictivas contenidas en el Código Penal, pues ese no es el bien jurídico que tutelan. El daño psicológico es la consecuencia derivada del menoscabo de los intereses protegidos por el legislador penal, que se reitera, no todas las personas los sufren y no desacreditan la lesividad del delito. 1.2 Justamente la intención del casacionista, era la de hacer ver cómo la ofendida no sufrió daño alguno en la esfera de su desarrollo sexual, cuando por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, afirmó la tergiversación del testimonio del perito quien había manifestado la tranquilidad de la niña J.M.G.P., al momento de la entrevista, sin percibir ningún grado de afectación por el hecho, señalamiento que el defensor utilizó para alegar la falta de lesividad de la conducta cometida por José Zamir Vargas Wilchez y cómo debió ser interpretada por el Tribunal la prueba de la juridicidad del comportamiento.
Es claro que no le asiste razón al libelista, primero porque la valoración que el Tribunal hizo sobre la prueba pericial no puede ser calificada como el producto de una tergiversación del dicho del experto, en tanto el sentenciador lo tomó en su tenor literal, es decir, la no afectación psicoemocional de J.M.G.P y en ningún momento el ad quem afirmó que la niña sí sufrió un daño psicológico.
En segundo lugar, porque el casacionista equipara el desvalor de resultado de la conducta, a la secuela que puede generar el delito, y cómo ante la ausencia de ésta, el comportamiento carece de lesividad, desconociendo que la antijuridicidad de los actos libidinosos con menor de 14 años, se satisface con la simple interferencia sexual con una persona incapaz de determinar su comportamiento, incapacidad que se presume de derecho, tal cual lo ha reiterado la Corte en múltiples oportunidades.
En este orden de ideas, el cargo de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, no prospera. 2. Retractación de la menor J.M.G.P y de la madre de ésta Alba Ester Pabón Aquí el demandante, afirma un falso raciocinio, debido a que a partir del testimonio del perito, quien justificó la retractación de la menor y su progenitora, con base en lo conocido como síndrome de acomodación, se restó credibilidad al testimonio vertido en el juicio para darle mérito a las versiones iniciales de éstas en las que acusan al procesado de realizar actos sexuales abusivos.
La queja de la defensa, claramente se encamina a hacer manifiesta su inconformidad con el hecho de que el Tribunal no haya otorgado mérito al testimonio de la niña J.M.G.P y su progenitora, durante la audiencia de juicio oral, momento en el cual negaron el episodio ocurrido en el mes de septiembre de 2008 en el que el procesado realizó una serie de tocamientos de tipo sexual al cuerpo de la menor.
Sin mayor dificultad advierte la Sala que la defensa no demostró el falso raciocinio en el que incurrió el sentenciador de segundo grado, pues en manera alguna esta autoridad llegó a una absurda conclusión al valorar el testimonio de J.M.G.P y Alba Ester Pabón. Tampoco el casacionista acreditó cuál fue el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que fue desconocida en el fallo que permitió derivar en la falta de credibilidad de la versión suministrada en el juicio por las declarantes.
Por el contrario, lo que se observa es la correcta valoración de los testimonios en cita al ser confrontado su contenido con las deponencias iniciales, tanto de la madre como de la hija, pues no pudieron explicar de una forma coherente las razones por las que al inicio del proceso acusaron a José Zamir Vargas Wilchez de haber abusado sexualmente de la hermana menor de su compañera permanente, para luego negar el hecho en el juicio.
En efecto la menor J.M.G.P., siempre enfatizó que jamás se imaginó que el procesado fuera a ser privado de su libertad por un tiempo superior a las 72 horas, mucho menos que fuera trasladado a un establecimiento penitenciario, incluso aludió a sentimientos de culpa por el estado de privación de la libertad del padre de sus sobrinas, pues al conversar con su hermana mayor, ella le señalaba que recordara que el procesado era padre de familia, siendo quien le informó a la menor que éste podría permanecer en la cárcel de 10 a 13 años, lo cual la llevó a reflexionar, declarando en el juicio que todo lo había inventado con el fin de que su cuñado se fuera de la casa, dada la mala relación que existía entre él y su progenitora.
Por su parte la señora Alba Ester Pabón, al serle puesta de presente la entrevista que rindió ante funcionarios de la policía judicial en la que señala que encontró a su yerno encerrado en el cuarto de su hija menor J.M.G.P., a quien encontró desnuda, negó que los hechos sucedieran de esa manera, pero al tratar de explicar la contradicción entre ambas versiones, no estuvo en capacidad de ofrecer motivos para desechar la sindicación inicial, la cual fue reproducida por su hija en dos oportunidades, a saber, al ser valorada psicológicamente por el funcionario del Instituto de Bienestar Familiar y al someterse al examen sexológico forense, el mismo día de ocurrencia de los hechos.
Incluso la señora Pabón entró en palmarias contradicciones, en torno a la forma como sorprendió al acusado respecto a lo narrado por su hija en el juicio, pues mientras ésta manifiesta que la puerta estaba cerrada con el seguro accionado, aquella dijo que cuando llegó, la puerta se hallaba completamente abierta, y luego al ser requerida para que aclarara su dicho, señaló que se encontraba cerrada pero con el seguro, y adiciona, que estaba muy nerviosa y que por este motivo no sabe porqué narró que su hija estaba a solas desnuda con José Zamir, ni pudo explicar los motivos de desconfianza para con su yerno, ni tampoco las razones por las cuales lo primero que pensó al encontrarlo en el cuarto de J.G.M.P es que la había violado.
Del mismo modo, al igual que su menor hija se avizoran sentimientos de culpa ante las recriminaciones que su otra hija y compañera sentimental del procesado, le hizo por haberlo denunciado y el hecho de que ella debe asumir la manutención de sus dos nietas, dado el estado de privación de la libertad de José Zamir Vargas Wilchez. Expuesto a grandes rasgos el contenido de las retractaciones, emerge con claridad, cómo ambas declarantes, mintieron con el fin de tratar de salvar a su pariente de las severas consecuencias a las que se exponía en caso de resultar condenado, no solo por la forma dubitativa e incoherente en la que rindieron la segunda versión de los hechos y el sentimiento de culpa que fue plenamente exteriorizado por J.M.G.P y por Alba Ester Pabón, sino porque estas circunstancias entran en contravía con lo conceptuado por el funcionario adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a quien lo manifestado por la ofendida en la entrevista inicial, le mereció credibilidad y de su análisis concluyó en el juicio que esa vivencia no era objeto de mentira o manipulación. De allí que no resulte contrario a las reglas de la sana crítica, dar mérito a lo señalado por el psicólogo que evaluó a la niña J.M.G.P, sobre cómo las razones que la llevaron a retractarse, corresponden a lo referido por éste como síndrome de acomodación, pues frente a una retractación débil que no ofrece explicaciones razonables para justificar la conducta de haber denunciado un hecho que jamás existió, concurre la prueba técnico científica, la cual conceptúa cómo los hechos narrados por la niña y la madre sobre una conducta sexual abusiva a cargo del sindicado, son acordes con la realidad, medio de convicción que claramente cuenta con mayor fuerza demostrativa que la versión suministrada en el juicio por J.M.G.P y Alba Ester Pabón. La censura por falso raciocinio no está llamada a prosperar, toda vez que cuando el Tribunal decidió restarle mérito a lo depuesto en el juicio por éstas y otorgarle poder suasorio a la prueba pericial, la cual se fundamentó en las iniciales versiones de la menor ofendida sustancialmente opuestas a lo narrado en el juicio por ambas testigos, en los conocimientos técnicos y experiencia del perito en casos de abuso sexual, llegó a la conclusión que emergía razonable, esto es, que una vez madre e hija fueron informadas de las gravísimas consecuencias que implicaba para su cuñado y yerno respectivamente, ser responsabilizado de la conducta abusiva que documentaron ante las autoridades policivas y forenses, decidieron negar el hecho inicial, creyendo que de esta manera su pariente sería desligado de cualquier compromiso con la justicia. Así las cosas, este reproche no prospera. 3.
Circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal Este reparo se soporta en la postura del libelista sobre cómo ninguna de estas circunstancias específicas de agravación concurre, dado que las pruebas no demuestran la autoridad que el procesado ejercía sobre su cuñada J.M.G.P, ni que entre ellos existiera una relación marital, según lo exige el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.
Debe aclararse que desde la acusación, y como así se reprodujo en la sentencia, se atribuyó la agravante del numeral 2º del citado precepto, dada la confianza que existía entre la menor J.M.G.P y José Zamir Vargas Wilchez, más no la autoridad que éste ejercía sobre aquella como erradamente lo expone el libelista. Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el referido numeral, mediadas por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar, como puede que se de una, o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante.
Es esta la situación que se presenta en el caso sometido a estudio, pues claramente entre la menor ofendida y el acusado, existía un alto grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, siendo esta la razón por la que J.M.G.P en forma voluntaria, la mañana de los hechos le permitió el acceso a Vargas Wilchez a su habitación, circunstancia que quedó dilucidada en el marco fáctico de la imputación desde el inicio del proceso, y de la que dan cuentan los testimonios de la víctima y de su progenitora al ser indagadas por la forma de distribución de la casa, las personas que convivían allí, cuáles eran los espacios comunes y la relación de familiaridad que había entre todos los miembros del hogar en el que se incluía el procesado.
Por lo anterior, emerge diáfano que no asiste razón al casacionista al referir una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, dado que las pruebas fueron debidamente valoradas, en orden a arribar a la acertada conclusión sobre la existencia de un vínculo de confianza entre el procesado y la ofendida, el cual permitió la comisión del delito.
En tal medida el tercer cargo contra la sentencia condenatoria, al igual que los dos primeros, no prospera. No obstante lo anterior, en forma oficiosa la Corte casará la sentencia en este particular aspecto por las siguientes razones: Es cierto como se atribuyó al sindicado la agravante del numeral 5º del artículo 211, toda vez que la víctima y el agresor, según se consignó en la acusación, “ vivían bajo el mismo techo”.
El citado precepto antes de la modificación de la Ley 1236 de 2008 establecía: “ (…) 5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo”. Luego, fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, vigente a partir del 4 de diciembre de 2008, en los siguientes términos: “5.
La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. Es claro que el precepto anterior, por razones de favorabilidad, no está llamado a regular este caso, toda vez que su vigencia data de una fecha posterior a la comisión del hecho, pues la ocurrencia del delito tuvo lugar el 26 de septiembre de 2008, mientras que la Ley 1257 entró a regir en el mes de diciembre de ese año. Pero de todas formas, considera la Sala que no es posible endilgar la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º En efecto, de manera específica y especial el legislador a través de la Ley 1257 de 2008, reguló las situaciones en las que los actos sexuales abusivos contenidos en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir que lo que permite la comisión del hecho delictivo, son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitancia, incluida aquella distinta a la convivencia marital.
Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrada al seno de la familia. La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo, provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º.
Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada para la endilgación de la agravante de la confianza existente entre la menor JMGP y el acusado, es el numeral 5º del citado artículo 211, sin embargo, como para la fecha de comisión del delito esta modificación no regía, la atribución de la agravante debe hacerse bajo el numeral 2º del referido precepto.
En este orden de ideas, es claro que se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, además de haberse aplicado en forma retroactiva una norma que no existía para la fecha de ejecución de la conducta. Para ajustar la sentencia, procedería la redosificación de la pena retirando la agravante del numeral 5º, sin embargo debe señalarse que el advertido yerro se torna intrascendente, toda vez que el sentenciador al momento de dosificar la pena, no hizo incremento alguno sobre el extremo mínimo que fijó en doce años, luego de hacer el aumento de la tercera parte a la mitad, el cual corresponde realizar cuando quiera que concurra cualquiera de las situaciones del artículo 211, es decir, por la del numeral 5º no hizo ningún incremento, fijando la pena en el mínimo permitido por la ley, razón por la cual, no habrá lugar a disminución alguna de la pena.
Así las cosas, si bien se verificó un error en el fallo, por las razones expuestas, su enmienda, sólo conlleva a declarar la no concurrencia de la mencionada agravante, sin efectos benéficos en la tasación de la pena. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada por los cargos formulados por el libelista.
SEGUNDO: CASAR de oficio el fallo proferido contra José Zamir Vargas Wilchez, en consecuencia, declarar que en el comportamiento del procesado sólo concurre la circunstancia de agravación específica para el delito de actos sexuales con menor de 14 años prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver sentencias C- 176 de 1993, C-301 de 1993, C-542 de 1993, C-221 de 1994, C-549 de 1994, C- 070 de 1996, C- 364 de 1996, C-1996, su 047 de 1999, entre otras, en las cuales se reitera el criterio acerca de que sólo puede hablarse de injusto cuando se vulnere la norma y efectivamente se afecte por puesta en peligro o lesión el derecho protegido. � Ver casación 25465 del 12 de octubre de 2006 � Casación 13466 del 26 de noviembre de 2000, criterio que ha sido reiterado por la Corte en casaciones 17168 del 4 de febrero, 17068 del 26 de noviembre y 18585 del 11 de noviembre de 2003; 21710 del 25 de febrero de 2004, 18455 del 7 de septiembre de 2005, 28162 del 1º de noviembre de 2007, 29716 del 2 de julio de 2008, 29053 del 5 de noviembre de 2008, 31830 del 27 de mayo de 2009, 32099 del 21 de julio de 2009 y 33022 del 20 de octubre de 2010.
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