CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión Número 32995. Miguel A. Castañeda C. Revisión Número 32995. Miguel A. Castañeda C. Proceso nº 32995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No.139 Bogotá D. C., dieciocho de abril de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el abogado Miguel Antonio Castañeda Casanova contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Neiva el 17 de abril de 2007, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad el 7 de diciembre de 2006, que condenó al accionante por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo.

Hechos Ocurrieron entre los años de 1998 y 2000, en el Municipio de Palermo, en el Departamento del Huila, siendo Alcalde el ahora accionante Miguel Antonio Castañeda Casanova. Durante este período, dineros girados por la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) por concepto de regalías, para ser invertidos en obras sociales como educación, salud, servicios básicos esenciales, medio ambiente e infraestructura entre otros, fueron aplicados por el burgomaestre a fines distintos a los indicados en la ley.

Actuación procesal relevante 1. La Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a Miguel Antonio Castañeda Casanova y el 11 de abril de 2002 lo acusó por el delito de peculado por apropiación oficial diferente, en concurso homogéneo, en decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 28 de febrero de 2003. 2.

Rituado el juicio, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en sentencia de 7 de diciembre de 2006, condenó al procesado a la pena principal de 8 meses de prisión, tres millones ciento un mil pesos ($3’101.000) de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por siete (7) meses, como autor responsable del delito imputado en la acusación. 3.

Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva, mediante el suyo de 17 de abril de 2007, lo confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, el procesado acudió en casación por vía excepcional, pero la Corte, en pronunciamiento de 26 de septiembre del mismo año, inadmitió la demanda, por faltar a las mínimas exigencias de claridad y concreción requeridas para su selección a trámite. 4.

Contra estos fallos el procesado presentó acción de revisión. Los Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, María del Rosario González Muñoz, Augusto J. Ibáñez Guzmán, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas, Julio Enrique Socha Salamanca y Javier Zapata Ortiz se declararon impedidos para intervenir en el trámite y decisión de la acción, por haber suscrito el auto de inadmisión de la demanda, razón por la cual se sortearon conjueces y se los declaró separados del conocimiento del asunto.

Fundamentos de la demanda Se sustenta en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que autoriza la procedencia de la acción de revisión cuando “mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

Argumenta que la Corte, en la decisión de primero de julio de 2009, dictada en la casación 28144, cambió su criterio jurisprudencial en relación con la tipificación del delito de peculado por aplicación oficial diferente, porque en ella precisó que para establecer la materialidad de este ilícito debía señalarse específicamente el rubro del presupuesto y los programas contenidos en el PLAN DE DESARROLLO, que hubiesen sido afectados con la conducta.

Explica el cambio de postura doctrinal argumentando que en las decisiones de la Corte que sirvieron de fundamento a los fallos contra los cuales se dirige la acción “se interpretó de manera genérica y abstracta que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se materializaba cuando se causare perjuicio a la inversión social y los salarios y prestaciones sociales de los servidores, sin determinar de manera puntual y precisa los rubros presupuestales y los programas de inversión social contenidos en el PLAN DE DESARROLLO perjudicados”, como se hizo en la nueva decisión de primero de julio de 2009.

En los pronunciamientos iniciales, en los cuales se sustentaron los falladores de instancia para afirmar la materialidad del delito y la responsabilidad penal, la Corte precisó, “[…] la definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente en el anterior estatuto penal (artículo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del actual (399 de la Ley 599 de 2000).

Mientras el primero penaliza cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.

Mientras que la nueva jurisprudencia sostiene que para predicar el concurso del nuevo elemento normativo del tipo penal “es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas”, para lo cual debe acudirse a los planes de desarrollo económico, del ámbito nacional o territorial, según el caso, siendo imprescindible, por tanto, su incorporación al proceso, “[…] se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelante una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso –por ser indispensable para el juicio de tipicidad- el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el Acuerdo o la Ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.

“Por lo tanto, no se basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizar en forma no prevista en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos”.

Agrega que en su caso, los operadores judiciales no determinaron el rubro del presupuesto, ni los programas contenidos en el Plan de Desarrollo del Municipio de Palermo en los años 1998-2000, sobre los cuales se habría causado el presunto perjuicio a la inversión social, como lo exige hoy día la jurisprudencia de la Corte, y que en su lugar acudieron a presunciones y apreciaciones abstractas y generales, legalmente improcedentes.

La evaluación y análisis del Plan de Desarrollo Territorial no se cumplió en la fase de la instrucción, y aparte de ello, esta prueba, de trascendental importancia para la determinación de la materialidad del delito de acuerdo con la nueva jurisprudencia, “sólo fue arrimada al proceso en la etapa de la causa en la audiencia preparatoria del juicio, y allí no se hizo ninguna clase de análisis y evaluación jurídica de los hechos imputados como delictivos frente a los rubros presupuestales y programas contenidos en el Plan de Desarrollo”.

En dicha audiencia, el fiscal solicitó la incorporación al proceso del Plan de Desarrollo Municipal, para los años 1998 a 2000, y certificación sobre si se cumplió o no con la inversión programada, “pruebas éstas que fueron decretadas y recaudadas en legal forma en el proceso en dicha etapa. Este documento corresponde al Acuerdo 023 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de Palermo (H).

Sin embargo, no obstante la existencia de dichas pruebas en el proceso, entre otras cosas aducidas en forma extemporánea, no fueron valoradas y analizadas jurídicamente por el fiscal instructor, ni el juez de la sentencia de primera instancia, ni mucho menos el ad quem; al igual que la certificación sobre el cumplimiento y alcance de la inversión programada.

En los fallos se mencionaron y enunciaron estos documentos de manera general, pero nunca dentro del análisis de fondo que obliga hoy la nueva doctrina de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, es decir, determinando los rubros y programas del Plan de Desarrollo que fueron afectados y perjudicados con el mentado traslado de fondos…”.

La prueba de los hechos en los que se sustenta la pretensión se hallan en el expediente, en el que se puede observar el Plan de Desarrollo del Municipio de Palermo 1998-2000, que como ya se dijo, sólo fue incorporado al proceso en la fase del juicio, “revistiendo en consecuencia dicho hecho una grave falencia, puesto que la fiscalía cerró la etapa de la instrucción y acusó sin la existencia jurídica y material de esta prueba.

Por consiguiente, conforme al nuevo criterio jurídico de la Honorable Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- la acusación se hizo sin la prueba fundamental que hoy la jurisprudencia precisa en el acierto de la tipificación y materialización del punible de peculado por aplicación oficial diferente”. Sostiene, complementariamente, que la jurisprudencia, de tiempo atrás, ha sostenido que cuando los traslados de fondos no afectan el destino para el cual deben ser utilizados, la conducta no es reprochable penalmente, e invita a que se realice un estudio especial del concepto legal de PERJUICIO, al que se refiere el nuevo elemento normativo del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente, sobre el que dice, equivale a DAÑO, debiéndose entender, en consecuencia, que el legislador lo remite al concepto de PERJUICIO contenido en los artículos 1613 y siguientes del Código Civil.

Concluye relacionando como “evidencias” que sustentan su pretensión, las siguientes, (i) que la sentencia de primer grado no precisó los rubros del presupuesto municipal, ni los programas del Plan de Desarrollo, sobre los cuales se causó el perjuicio, (ii) que tampoco soportó su decisión de certeza en el Presupuesto de Gastos e ingresos, (iii) que no probó los perjuicios a la inversión social causados con la conducta, (iv) que no determinó en forma real y concreta la prueba del perjuicio, y (v) que no se determinó la materialidad de la conducta por la cual fue juzgado y condenado.

Y agrega, “[…] de las evidencias anteriores se concluye que los sentenciadores incurrieron en error, al soportar su juicio de valor jurídico, partiendo de que la evaluación de los hechos de la investigación se hicieron referenciados a los rubros presupuestales, PRESUPUESTO ANUAL DE INGRESOS Y GASTOS 1998, 1999 y 2000, y los Programas contenidos en PLAN DE DESARROLLO DEL MUNICIPIO DE PALERMO 1998-2000; como lo exige hoy la nueva jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Penal; ya que esta prueba documental sólo fue arrimada al proceso en la etapa del juicio, adelantándose toda la instrucción del proceso en la fiscalía sin dicha prueba legal y sin que el mismo documento, a pesar de haberse arrimado al proceso sólo en la etapa del juicio, hubiera sido objeto de análisis o evaluación jurídica frente a los hechos delictuosos y con relación y referencia al presupuesto del Municipio y el Plan de Desarrollo”.

SE CONSIDERA 1. Procedimiento aplicable El trámite y decisión de esta acción debe sujetarse a la reglamentación establecida en la Ley 600 de 2000, por tratarse del estatuto que orientó el adelantamiento del proceso. 2. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.2 ejusdem, por hallarse dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior, que hizo tránsito a cosa juzgada. 3.

Decisión. El demandante sustenta la acción en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que permite acceder a ella cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, siempre que este cambio tenga incidencia en la declaración de responsabilidad del sentenciado o en la aplicación de la pena.

La invocación de la Ley 906 de 2004 es equivocada, porque el proceso cuya revisión se solicita no se rituó bajo las directrices del modelo de enjuiciamiento oral. Pero esta imprecisión no afecta la sustancialidad de la demanda, porque la misma causal se encuentra prevista en la Ley 600 de 2000, con la única diferencia que el nuevo estatuto adiciona su contenido en el sentido de permitir la acción de revisión no sólo cuando la variación del criterio jurídico incide en la definición de la responsabilidad penal, sino también, cuando repercute en la punibilidad.

De acuerdo con los contenidos de esta causal, quien la propone está en la obligación de probar, por tanto, (i) que la Corte varió favorablemente el criterio jurisprudencial en relación con un determinado tema jurídico, y (ii) que este cambio, aplicado al caso que motiva la acción, excluye al sentenciado de responsabilidad penal en los hechos, o determina modificaciones sustanciales en la punibilidad.

El demandante sostiene que la Corte cambió el criterio jurisprudencial sobre los contenidos estructurales del tipo penal que define el peculado por aplicación oficial diferente, porque mientras en las decisiones que sirvieron de fundamento a los fallos se hizo una interpretación abstracta de la norma, al precisar que el delito se materializaba cuando la conducta causaba perjuicio a la inversión social o los salarios o las prestaciones sociales; en la sentencia de casación de primero de julio de 2009 fue mucho más específica, al señalar que para establecer la materialidad de la conducta era necesario aportar el Plan de Desarrollo y precisar los rubros del presupuesto que fueron objeto de afectación. El primer reparo que debe hacerse a este planteamiento es que los desarrollos jurisprudenciales que el accionante aduce como enfrentados se refieren a temas distintos, y que en las referidas condiciones no puede hablarse de variación del criterio jurídico, ni de redefinición de posturas doctrinales, por no existir identidad de objeto, pues mientras los primeros se refieren al alcance de los condicionamientos normativos exigidos para la tipificación del delito de peculado por aplicación oficial diferente en la nueva codificación, es decir, a un aspecto sustancial, los que se anuncian como novedosos aluden a la forma de probar esos condicionamientos, es decir, a un aspecto procesal, lo cual es distinto.

Otra observación que se impone hacer a este planteamiento, es que la línea jurisprudencial sobre la forma de probar las nuevas exigencias normativas del tipo penal, que el demandante presenta como nueva, no tiene nada de novedosa, como quiera que data del 21 de marzo del 2002, cuando se dijo que el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 condicionaba la tipicidad de la conducta a que existiera perjuicio para la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, y que para la realización del juicio de tipicidad en estos casos era indispensable allegar al proceso “el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el Acuerdo o la Ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo”.

Las trascripciones que el demandante hace de la sentencia de la Sala de primero de julio de 2009, con el fin de presentarlas como nuevas posturas doctrinales, no corresponden realmente a esta decisión, sino a una trascripción que en ella se hace de la sentencia de 21 de marzo de 2002 (radicado 14124), donde, como ya se indicó, se hizo un estudio detallado del alcance del nuevo ingrediente normativo del tipo penal que definía el delito de peculado por aplicación oficial diferente en el nuevo código penal y la forma de probar estos nuevos requerimientos.

Al margen de que el presupuesto requerido por la causal que se invoca para intentar la acción no concurre, por las razones que se dejaron consignadas en precedencia, el planteamiento del accionante se ofrece totalmente intrascendente, porque de los contenidos de los fallos de instancia y de lo afirmado en la demanda se establece que en el presente caso los juzgadores realizaron el juicio de tipicidad de la conducta a la luz de los nuevos requerimientos normativos, y que al cumplir esta labor consultaron la prueba requerida por la jurisprudencia para hacerlo, la cual fue allegada al proceso.

Consciente de esta realidad, el demandante termina haciendo depender la procedencia de la acción de la equivocada valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, alegación que no tiene cabida en esta sede, como quiera que la revisión no es una prolongación del juicio, donde sea dable seguir discutiendo la prueba que sirvió de fundamento para declarar probada la materialidad del delito o la responsabilidad del sentenciado, sino una acción distinta, totalmente autónoma, instituida para resolver situaciones de injusticia material, en los casos expresamente señalados en la ley.

Como el demandante, según se ha dejado visto, no logra probar la realización del supuesto fáctico requerido por la causal sexta del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 para la procedencia de la acción de revisión, la Corte inadmitirá la demanda, por no cumplir las exigencias mínimas de orden sustancial requeridas para su admisión a trámite, y se dispondrá el archivo de las diligencias, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 223 ejusdem.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión presentada por el sentenciado Miguel Antonio Castañeda Casanova. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Conjuez Conjuez YESID REYES ALVARADO Conjuez Nubia Yolanda Nova García SECRETARIA � Artículo 220 causal sexta. � Radicado 28144. � Cfr. C.S.J., Única instancia 14124, sentencia de 21 de marzo de 2002.

Única Instancia 15212, decisión de 16 de febrero de 2005. Única Instancia 19826, decisión de 31 de agosto de 2005, entre otras. PAGE 16