CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32989 RUBEN MELO BARRANTES Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 32989 Acta No. 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior deL Distrito Judicial de Pasto, el 6 de diciembre de 2006, dentro del proceso ordinario promovido por RUBÉN MELO BARRANTES contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El actor reclamó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez a partir del cumplimiento de los 60 años; que se declare que es compatible con la de jubilación que le otorgó su empleadora, Empresa de Energía de Bogotá; pidió además, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los reajustes de ley.

Afirma que prestó sus servicios personales a la Empresa de Energía de Bogotá en forma continua desde el 8 de enero de 1960 hasta el 10 de febrero de 1985, razón por la cual a partir del 11 de febrero de 1985 la empresa en mención le concedió la pensión de jubilación, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente, a los 46 años de edad; el 21 de mayo de 1999, le solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez por haber cumplido los 60 años de edad el 2 de mayo del mismo año, la cual le fue negada, no obstante haber cotizado 945 semanas a la fecha de jubilación y que continuó aportando al sistema de Invalidez, Vejez y Muerte.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la pensión de la que disfruta el actor, de su empleadora, no tiene el carácter de compartida y que cotizó 945 semanas a la fecha de jubilación y siguió aportando al Sistema de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M). Así mismo, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y la general o innominada.

En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 26 de noviembre de 2003, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante una pensión por vejez mensual vitalicia a partir del 2 de mayo de 1999, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para esa fecha, a la cual deberán efectuarse todos los reajustes legales, junto con las mesadas adicionales que le correspondan.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto a quien le correspondió conocer del recurso impetrado por la demandada, por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (Acuerdo No. PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006), resolvió, en sentencia del 6 de diciembre de 2006, confirmar la del a quo.

El ad quem señaló que el demandante cumplió 60 años, el 2 de mayo de 1999, edad exigida por el Instituto de Seguros Sociales para tener derecho a la pensión de vejez, siendo aplicable la Ley 100 de 1993, pues bajo su vigencia cumplió con ese requisito. Precisó que al 12 de diciembre de 1990 el actor había cotizado 945 semanas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y siguió haciéndolo hasta el 31 de julio de 2001, a pesar de que la Empresa de Energía de Bogotá le había reconocido la pensión de jubilación convencional; así, para la fecha en la que el demandante cumplió 60 años de edad, 2 de mayo de 1999, había cotizado un total de 1279 semanas, cantidad mayor a la exigida por el numeral segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para hacerse acreedor de la pensión de vejez reclamada.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; persigue la casación de la sentencia acusada; se revoque la de primera instancia y en su lugar se absuelva a la demandada de las pretensiones. Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados oportunamente y cuyo estudio se hará conjuntamente. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primer cargo se denuncia la violación de la ley sustancial “por haber aplicado indebidamente el artículo 57 del la Ley 2ª de 1984 y el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, violación de estas normas procesales que tuvo como consecuencia que hubiera también violado el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al haberlo aplicado indebidamente”.

Igualmente considera que se “ aplicó indebidamente el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, y el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”. Atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: “a) Haber dado por establecido, sin estarlo, que “la protesta planteada por el instituto accionado radica única y exclusivamente en que el peticionario no reunía el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez”, y b) no haber dado por establecido, estándolo, que la razón o motivo concreto alegado al sustentar la apelación textualmente fue: “…a la fecha de jubilación el asegurado cotizó un total de 834 semanas de las cuales 301 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por la norma ( 60 años) no cumpliendo de esta forma con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 7548 (sic) de 1990, pues se requiere (sic) 500 semanas de cotización en esta época ó 1000 en la época anterior a la jubilación por no tratarse de una pensión compartida, pues las pensiones empezaron a hacer(sic) compartidas con el ISS desde 1985 (Decreto 2879 de 1985)”.

En el desarrollo del cargo afirma que es manifiesto el error del Tribunal al apreciar el memorial del 1º de diciembre de 2003, presentado por la apoderada de la demandada, mediante el cual interpuso el recurso de apelación contra el fallo del juez de primer grado, pues “una cosa dice el escrito de apelación y otra diferente lo que equivocadamente entendió el tribunal”; agrega que no son computables las cotizaciones que continuó haciendo la Empresa de Energía de Bogotá para los seguros de invalidez, vejez y muerte de Rubén Melo Barrantes después del 11 de febrero de 1985, “porque la pensión de jubilación que le reconoció y comenzó a pagar en esa fecha no iba a ser compartida con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales”.

Expresa que la pensión que le reconoció la Empresa de Energía de Bogotá al actor es extralegal “respecto de la cual no cabe predicar la compartibilidad con la pensión de origen legal que concede el Instituto de Seguros Sociales”, por lo que al empleador que la otorgó no le era permitido seguir cotizando, de modo que las mismas no se computaban para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Manifiesta igualmente el censor que la compartibilidad de las pensiones extralegales sólo estaba permitida para las otorgadas después de la fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, es decir, el 17 de octubre de 1985, donde se dijo que “ la compartibilidad de las pensiones extralegales se refería a las “causadas a partir del 17 de octubre de 1985”.

Insiste en que de conformidad con los Acuerdos 29 de 1985 y 49 de 1990 una pensión pactada en una convención colectiva, como es la del actor, no es una de las pensiones de jubilación compartible con la de vejez, siendo esta la razón por la cual el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda y fue ese el hecho que alegó la abogada al sustentar la apelación, por lo que resulta equivocado el entendimiento que le dio el Tribunal.

En el segundo cargo acusa a la sentencia de violar la ley sustancial “por haber infringido directamente el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 (aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985), el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990) el artículo 48 de la Constitución Política y los artículos 2º, 10,31 y 32 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 33 de la misma ley”.

Se refiere inicialmente a la locución “ riesgo” para asimilarla a “contingencia”, “probabilidad”, “proximidad de daño”, para luego afirmar que según las disposiciones del reglamento general del seguro social de invalidez, vejez y muerte, no es asegurable “algo que ya ha sucedido”. Desde esta perspectiva después del 11 de febrero de 1985, el actor no podía asegurase por estar gozando de una pensión de vejez a cargo del empleador y que la única hipótesis en la que resultaba legal continuar cotizando para el seguro de vejez, “era si esa pensión extralegal iba a ser compartida con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales”.

Insiste en que como la pensión de jubilación extralegal reconocida al demandante, por la Empresa de Energía de Bogotá, se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, las cotizaciones sufragadas con posterioridad a esa fecha no se hicieron en los términos del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, por lo que no pueden ser computadas para efectos de determinar si se cumplen los requisitos de la pensión por vejez a cargo del instituto demandado, siendo lo único procedente la devolución de los aportes efectuados después del 11 de febrero de 1985..

Plantea que, al definir la Ley 100 de 1993, en qué consisten los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad dejó en claro que la creación de un sistema único e integral en materia de seguridad social, que desarrolla los postulados del artículo 48 constitucional, hace imposible que después de 1993 “pueda alguien pretender disfrutar de dos pensiones que cubren ambas el riesgo de vejez”.

LA RÉPLICA Acusa la demanda de carecer de técnica jurídica por no identificar la causal invocada dentro de las 5 que consagra el art. 368 del C.P.C. y por no argumentar si la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Considera que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 señala los requisitos para tener el derecho a la pensión legal, destacando el contenido del literal b) de la norma en cuanto señala como una de las opciones “haber acreditado un mínimo de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”; plantea que no se violó el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en virtud a que el mismo indica que el recurso de apelación se debe sustentar suficientemente con los motivos de inconformidad con el objeto de que el superior “discierna los aspectos de la discrepancia sobre los cuales adquiere competencia para pronunciarse”, y eso fue lo que hizo el Tribunal en la sentencia gravada, por lo que no se violaron las normas señaladas por el recurrente.

Argumenta que el demandante cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que no se pueden aceptar las pretensiones del impugnante de aplicar, al caso en examen, los Decretos 2879 de 1985 y el 758 de 1990, por cuanto son posteriores a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor; asegura que tampoco se aplicó indebidamente el artículo 18 de esa última preceptiva, porque correspondería aplicar el artículo 12 literal b) del mencionado estatuto, que confiere el derecho a la pensión de vejez a los varones que demuestren tener 60 o más años de edad y 1.000 semanas de cotización. Frente al segundo cargo, la oposición manifiesta que el Tribunal fue lo suficientemente claro al considerar que la controversia se centraba en establecer si el demandante cumplía o no con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, encontrándolas suficientemente probados con los documentos.

En su argumentación se apoya en la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de aceptar la compatibilidad de las pensiones reconocidas por los empleadores antes del 17 de octubre de 1985, con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a menos que en la misma convención o pacto colectivo se acuerde que “no serán compartidas”; cita las sentencias de esta Sala, del 11 de diciembre de 1991 (Rad. 4441) y del 14 de agosto de 2007 (Rad. 30012).

SE CONSIDERA No es de recibo el reparo que se formula a la demanda de casación, puesto que no procedía citar una de las 5 causales de casación del artículo 368 del C.P.C., puesto que esa norma no es aplicable al derecho laboral, y para este es suficiente la formulación del cargo en la forma acusada, en tanto que sólo son 2 causales y es patente que aquí no se trata de la segunda, referente a la reforma en perjuicio.

Y en cuanto a la invocación del modo como se produjo la infracción legal, también se cumplió con la imposición de señalarla al indicar la aplicación indebida de la ley. La objeción formulada por el recurrente en el sentido de que el Tribunal apreció equivocadamente el escrito mediante el cual se sustenta el recurso de alzada, y que lo llevó a considerar que la inconformidad planteada por la entidad accionada se circunscribía “única y exclusivamente en que el peticionario no reunía el número de semanas necesario para acceder a la pensión de vejez”, está llamada a prosperar, toda vez que se observa que en ese memorial presentado por la demandada se expresó que el demandante “no cumple con el requisito de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión, ya que a la fecha de jubilación el asegurado cotizó un total de 834 semanas de las cuales 301 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por la norma…por no tratarse de una pensión compartida, pues las pensiones empezaron a ser compartidas con el I.S.S. desde el 17 de Octubre de 1985” y acerca de las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, por parte de la Empresa de Energía de Bogota (11 de febrero de 1985), manifestó que lo procedente era “la devolución de aportes de que trata el decreto 2665 de 1988”, de donde se infiere que el tema planteado no era simplemente la densidad de cotizaciones, tal como lo entendió equivocadamente el ad quem al tergiversar el contenido del escrito de apelación, sino, además, la no compartibilidad de la pensión reconocida por el empleador con la de vejez que eventualmente le pudiera otorgar, al actor, el Instituto de Seguros Sociales, así como la consecuencia legalmente prevista, respecto a las cotizaciones recibidas, es decir, su devolución que necesariamente equivale a no computarlas para efectos pensionales.

Dilucidado lo relacionado con el contenido del escrito del recurso de alzada, se procede a estudiar el otro tema propuesto de la validez de las cotizaciones efectuadas por la Empresa de Energía de Bogotá con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal concedida al actor, aspecto sobre el cual el recurrente afirma que solamente en los eventos en que la pensión convencional se comparta con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es viable continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte.

El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.

Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 ( Rad. 20996 ), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.

El anterior ha sido el criterio de la Corte, expresado entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, memorada por el Tribunal y en la cual se reiteró la orientación de la Corporación en cuanto que bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era posible “la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”, porque en casos como el presente, “el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran”.

El criterio reseñado conduce a tener por demostrado, la infracción legal atribuida al ad quem; en consecuencia el cargo prospera En sede de instancia se revocará la sentencia proferida por el juzgado y en su lugar se absolverá al demandado, con fundamento en las mismas razones analizadas en sede de casación. Sin costas en casación, ni en la alzada, dado que prosperaron.

Las de primera instancia a cargo del actor. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 6 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el proceso ordinario adelantado por RUBÉN MELO BARRANTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca el fallo emitido el 26 de noviembre de 2003 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se ABSUELVE al ISS de las pretensiones del actor. Sin costas en casación, ni en la segunda instancia; las de la primera, a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32989 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN. Demandada: ISS Discrepo de la decisión de la Sala por medio de la cual asienta la tesis de que la naturaleza de la pensión la signa el monto de la misma, si este es superior al legal, pactado en convención colectiva, con prescindencia de los requisitos legales de edad y tiempo de servicio y para efectos de determinar la compatibilidad pensional con la de vejez.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, son de carácter legal, como tradicionalmente lo ha señalado la jurisprudencia, que ahora se cambia por la actuación del conjuez.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan por acuerdo convencional y mejorando la tasa de reemplazo prevista en la ley no pierden la condición de pensiones legales; ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 14