32987(04-06-08) — Corte Suprema

32987(04-06-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) - El Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) tiene por naturaleza jurídica ser un establecimiento público de orden distrital por lo que por regla general sus funcionarios son empleados públicos Tesis: «Los temas propuestos por la censura en los tres primeros cargos, que en lo esencial se resumen en que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 (acto de creación de la demandada como establecimiento público) fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987; que aunque éste Acuerdo fue declarado nulo, sin embargo no revivió el primero y que el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 fue interpretado con error por el Tribunal, ya han sido definidos por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo y entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que así se manifestó: “Lo primero que debe advertir la Sala es que el Tribunal no incurrió en error alguno cuando consideró primordial establecer en el juicio la naturaleza jurídica de la demandada, para efectos de determinar si el demandante era o no trabajador oficial. Y para apoyarse en ello tuvo en cuenta el escrito de apelación de la entidad contra la sentencia de primer grado, en el cual se alegó que era un establecimiento público del orden distrital y que el a quo había omitido analizar ese aspecto de la litis. El hecho de que la demandada no hubiera dado respuesta al libelo genitor, así ello esté considerado como un indicio grave en su contra por el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 712 de 2001, no significaba que los juzgadores de instancia estén impedidos para conocer y analizar exhaustivamente del asunto, pues en materia de la definición del vínculo jurídico de los servidores públicos, es la ley la que impera, no siéndole dable a las partes proveer sobre ese tema, de manera que así la entidad responda o no la demanda y admita la existencia del contrato de trabajo, no por ello, en principio, este aspecto puede quedar por fuera de la controversia, pues frente a un establecimiento público, sus servidores, como regla general, tienen la condición de empleados públicos, y solo serán trabajadores oficiales aquellos cuyas actividades estén relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, criterio que desarrolla el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Bogotá. Por tanto, si en un proceso aparecen probanzas que acrediten la naturaleza jurídica de una entidad de derecho público, a ella tendrán que atenerse los juzgadores para de ahí deducir la condición que tienen sus servidores y resolver en el fondo cuando a ello haya lugar, siempre y cuando la competencia de la jurisdicción laboral esté sujeta en realidad a la existencia de un contrato de trabajo entre el servidor público y la entidad estatal a la cual preste o haya prestado sus servicios. No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente. En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C . 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden. En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares. Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos. Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 -citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462. En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada. Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte). De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido. Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “. “(...).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales. Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada. Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte. En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado. Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86. De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001. Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso. No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”. Ahora, como ninguna de las acusaciones cuestiona el soporte de la sentencia según el cual el demandante no demostró que las funciones que desempeñaba estuvieran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, resulta claro que además de lo anteriormente expuesto, ellas no pueden prosperar. De otro lado, no está por lo demás advertir que en la sentencia del 6 de febrero de 1987, radicación 0425, la Sala rectificó el criterio vertido en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253 (sobre la cual la censura soporta parte de su acusación), para volver a la doctrina expuesta en la sentencia del 19 de agosto de 1976, en la que se dijo: “Así mismo, la clasificación de una entidad concreta dentro de las distintas especies de personas jurídicas y de derecho público que el legislador permite crear como formas de descentralizar y tecnificar las tareas de la administración está determinado necesariamente por lo que al respecto diga el acto que organizó y le dio existencia al ente moral de que se trate y por lo que, en desarrollo y obediencia de aquel acto, dispongan sus estatutos. No de depende pues, ni podría nunca depender aquella clasificación de un examen que hicieran el juez o el funcionario de las tareas que tengan a su cargo, de los fines que deba cumplir y de los medios que haya de utilizar para el logro de sus objetivos una entidad descentralizada concreta, puesto que la estructura de ésta y su naturaleza jurídica sólo es dable determinarlas a la Corporación o al organismo que tengan potestad pata darle vida al nuevo ente, modificarlo o varias sus funciones o propósitos, a lo cual debe siempre atenerse como criterio orientador quien indague por las características de un ente moral autónomo dentro de la organización institucional del Estado colombiano”. Se sigue de lo anterior que en materia de la definición de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, habrá que estarse por los juzgadores a lo que determine el correspondiente acto de creación». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a establecimientos públicos, son empleados públicos, sólo por excepción son trabajadores oficiales quienes evidencien que sus funciones son desarrolladas para la construcción o sostenimiento de obra pública LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La ley es la que determina la calidad de empleado público o de trabajador oficial, no la voluntad de las partes, ni la forma de vinculación, ni el tratamiento que se le haya dado al trabajador

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 32987 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 32987 Acta No. 27 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por CLARISA SÁNCHEZ ROMERO contra la sentencia del 31 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, Clarisa Sánchez Romero demandó al Instituto Distrital Para el Recreación y el Deporte, para que, previa las declaraciones de que el demandado es empresa industrial comercial del Estado de conformidad con los Acuerdos 7 de 1977 y 21 de 1987; que la relación laboral que tuvo con él, estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido, ficto o presunto, el cual fue violado por el empleador; que el Instituto violó la convención colectiva de trabajo al pretermitirle el trámite convencional para su despido y que dicha terminación es nula y sin efectos, se le condene a reintegrarla al cargo de Secretaria 52504 o a otro de igual o superior categoría y a pagarle indexados todos los emolumentos compatibles con el reintegro, teniéndose sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

De manera subsidiaria pretende el pago indexado de la indemnización por despido; la pensión sanción; salarios y demás conceptos laborales hasta cuando se desaten los recursos interpuestos; la indemnización moratoria y la reliquidación de las prestaciones sociales. Fundamentó sus pretensiones, en que el demandado es una empresa industrial y comercial del Estado, ya que no cumple funciones administrativas, sino que explota con fines de lucro sus bienes como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, etc.; que de conformidad con los Acuerdos distritales 7 de 1977, 4 de 1978, 21 de 1987, 17 de 1996, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, el Secretario General, los Subdirectores y los Jefes de División, quienes son empleados públicos, calidad que fue confirmada por esta Corporación en sentencias del 6 de diciembre de 1996, radicación 9097 y 14 de marzo de 2000, radicación 1254; que la prestación de sus servicios mediante contrato de trabajo ficto comenzó el 13 de abril de 1982; que fue afiliada y cotizó al Sindicato de la Empresa, la que igualmente le reconoció los beneficios convencionales; que el 27 de abril de 2001 el Instituto le presentó a sus trabajadores un plan de retiro voluntario, que no fue acogido por ella, razón por la cual mediante comunicación del 30 de abril de 2001, recibida el dos de mayo siguiente, fue despedida sin adelantársele el procedimiento convencional correspondiente; que además operó en la empresa un despido colectivo sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo; que al momento de su desvinculación se desempeñaba como Secretaria 52504, devengaba un salario mensual de $499.673 y reclamó administrativamente sin que le hubieran resuelto los recursos que interpuso contra su despido.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la actora. Alegó que la vinculación que tuvo con ella fue legal y reglamentaria; que es un establecimiento público del orden distrital como lo señala el Acuerdo 4 de 1978; que el Acuerdo 21 de 1987 que pretendió modificar la clasificación de los servidores públicos distritales fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 1993.

Propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones pretendidas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de febrero de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la actora a quien impuso el pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal estableció que el ente demandado fue creado mediante Acuerdo 4 de 1978 como establecimiento público del orden distrital, lo cual está ratificado en el Capítulo I de la Resolución 005 de 1992; que el Acuerdo 21 de 1987 fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por lo que no puede servir de fundamento a las pretensiones de la actora y que el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, señaló que los servidores públicos vinculados a los establecimientos públicos y los entes universitarios autónomos son empleados públicos, a excepción de aquellos cuyas actividades estén precisadas en los estatutos para ser desempeñadas por trabajadores oficiales.

Estimó en consecuencia, que al ser el demandado un establecimiento público, sus servidores por regla general eran empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales quienes se dedicaran a la construcción y sostenimiento de obras públicas. Que si bien de acuerdo con la sentencia C-493 del 26 de septiembre de 1996 de la Corte Constitucional, los concejos municipales pueden clasificar los empleos de ese orden territorial, esa clasificación debe hacerse con arreglo a la ley, que en últimas es la que tiene la competencia para fijar dicha clasificación en la administración pública sin que puedan hacerlo las partes.

Por último, razonó así: “ Ahora, la decisión que se toma en el sentido de absolver, es consecuente con el recaudo probatorio, en sentido que la demandante no logró demostrar la calidad de trabajadora oficial, base en la cual se soportan sus anhelos, por el contrario se encuentra demostrado dentro del proceso que la libelista CLARISA SÁNCHEZ ROMERO, fue nombrada mediante Resolución No. 0211 del 31 de marzo de 1982 (f.33), en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 3065, el 16 de abril de 1986, tomó posesión del cargo de Ayudante de Oficina 5155-05, por haber sido nombrada con Resolución No. 524 del 15 de abril de 1986 (fl. 358), fue inscrita en escalafón en carrera administrativa, a través de Resolución No. 002330 del 21 de julio de 1986 (fl., 38), desvinculada mediante comunicación de abril 30 de 2001 (fl. 2), 3, 43, 44) por la supresión del cargo de Secretaria 525-04 que ocupaba la demandante, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 003 del 26 de abril de 2001.

Se acreditó que la actora desempeñaba el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA COD. 525 GRADO 04, cuyas funciones se encuentran relacionadas en la documental de folio 549, que nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo tanto al no probar la existencia del contrato de trabajo, que es el supuesto fáctico de las pretensiones de la demanda, imperioso es absolver a la demandada… ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló cuatro cargos, que con vista en la réplica se decidirán conjuntamente en la forma en que se señala a continuación. VI.

PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 10, 71 y 72 del Código Civil; 2, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 85 de la ley 489 de 1998 y 125 del Decreto 1421 de 1993 “dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En el desarrollo expresa que el Tribunal incurrió en el error jurídico de no tener en cuenta que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987, por lo cual quedó sin vigencia la naturaleza jurídica inicialmente asignada como de establecimiento público, la que perdió desde la expedición del segundo acto, es decir desde el 11 de diciembre de 1987.

Igualmente observa que otro error fue porque tácitamente revivió el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, ignorando lo preceptuado por el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 en cuanto dispone que “Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva”.

Anota que éste último yerro jurídico es mayor, en la medida en que quien tiene la competencia para reproducir la norma derogada la tiene el Concejo de Bogotá. Expresa que de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de diciembre de 1944, el significado del término de ley no se reduce al acto que expida el Congreso nacional, sino a todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que están facultados para dictar normas sobre determinadas materias como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos, entre otros.

Manifiesta que aun si se admitiera la vigencia del artículo 1º del acto de creación del ente demandado, a pesar de su derogatoria y de que no ha sido reproducido, también se equivocó el Tribunal “ya que, de una parte, ningún otro artículo diferente al primero alude a la naturaleza jurídica y por otra, si bien es cierto que en el artículo 2º no se cambia la naturaleza jurídica, también lo es que las funciones la determinan y delimita la competencia del propio Concejo de Bogotá pues al atribuirle la naturaleza jurídica no puede hacerlo caprichosamente sino acorde con las funciones y por tanto, como se le asignó funciones comerciales, el instituto demandado no es ni puede ser un establecimiento público sino una Empresa Industrial o Comercial, más si las funciones administrativas y los actos de autoridad que caracterizan a los establecimientos públicos no están enlistadas en el mencionado artículo 2º y esta norma, por mandato legal, ha de preferirse por ser posterior”.

Por último, recuerda diversos pronunciamientos de la Corte en torno a la naturaleza jurídica del ente demandado, y remata afirmando que la infracción directa del artículo 125 del Estatuto de Bogotá se produce por la transcripción parcial que hizo el Tribunal del mismo, pues omitió la parte referente a los trabajadores oficiales. VII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, “concordante con los artículos 42 de la Ley 11 de 1996 y 292 del Decreto 1333 de 1986; 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946; 70 y 85 de la ley 489 de 1998; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST; 8, 10 y 14 de la ley 153 de 1887; 1613, 164, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 232 de la C. N.; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C. P. C.; 60, 61, 66 A y 77 del CPTSS”.

Expresa que el Tribunal incurrió en el error manifiesto de dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado es un establecimiento público y sus servidores empleados públicos, yerro que le atribuye a la equivocada apreciación de los Acuerdos 4 de 1978 (folios 284 a 287), 21 de 1987 (folios 289 y 290), 17 de 1977 (folio 288) y 7 de 1977 (folio 453); de la Resolución 005 de 1992 (folios 526 a 544) y del hecho 5º de la demanda (folio 87), así como por la falta de apreciación del hecho 3º de la demanda (folio 8); su contestación (folios 24 a 30); del acta de audiencia pública de conciliación y fijación del litigio (folios 120 a 124); del informe jurado (folios 329 a 330), de las resoluciones de tarifas (folios 226 a 250); la solicitud de inaplicación del art. 1º del acto de creación (folios 658 a 659); la petición de sentencia complementaria (folio 777) y la solicitud de aclaración de la sentencia y su anexo extracto de la sentencia del 30 de julio de 1882 (folios 836 a 838).

En la demostración critica al Tribunal por haber afirmado sin mayor análisis y soporte probatorio que el Acuerdo 21 de 1987 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que aunque esto es cierto, “obliga precisar que hasta la fecha no ha sido expedido acuerdo alguno por el Concejo de Bogotá que reproduzca el derogado artículo 1º del acto de creación por lo que, como fue derogado, derogado se quedó. Por lo demás, la norma que debe reproducirlo ha de ser de igual categoría y como ella hasta la fecha no ha sido emitida, la ratificación que el sentenciador dice haberse producido mediante la resolución 05 de 1992 no deja de ser un severo error ya que a más de ser menor categoría, no fue expedida por el Concejo de la capital colombiana y no es posible ratificar una disposición que por haber sido derogada ya no existe en el mundo jurídico”.

Anota que ante las posiciones de las partes en torno a la naturaleza jurídica del ente demandado, obligaban al Tribunal a examinar el acto de creación en su conjunto, de manera que partiendo de las actividades que le corresponde ejecutar, debió definir esa naturaleza jurídica, máxime cuando hay un vacío respecto a la misma. Reproduce a continuación las funciones del Instituto según el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978 y anota que a simple vista se observa que las mismas son de índole netamente comercial, por lo que sin mayor esfuerzo se deduce que el sentenciador se equivocó al considerarlo como establecimiento público cuando se trata de una empresa industrial y comercial del Estado, ya que no fue creado para desarrollar funciones administrativas y los actos de autoridad se encuentran ausentes por no estar relacionados dentro de las funciones, además de que su patrimonio está compuesto por los bienes del extinguido Fondo de Espectáculos Públicos (Plaza de Toros, Estadio el Campín, Velódromo, Museo Taurino y otros, sin dejar de lado que ante la contradicción entre los artículos 2 y 12 del acto de creación, el Tribunal debió resolver aplicando el último por ser norma posterior.

Igualmente asevera que es un error del Tribunal tener a la demandada como establecimiento público con base en el acto de su creación o porque el Acuerdo 21 fue anulado, sin tener en cuenta lo dicho por las partes y lo que está probado dentro del proceso, pues ante las posiciones de las últimas, el Tribunal debió examinar en el citado acto de creación y las demás piezas procesales para definir el pleito en el plano de los hechos.

Observa que el análisis objetivo y armónico “del acto de creación, la demanda, su contestación, el acta de la audiencia de fijación del litigio y los restantes medios de pruebas que relacionamos inapreciados, en relación con las funciones de la demandada, ponen de manifiesto, una vez más, el yerro del Tribunal al tener a la accionada como establecimiento público y al actor como empleado público, lo que conduce ineludiblemente a la información del fallo atacado no sin antes manifestar que si bien es cierto el hecho 5º no tiene relación directa con la naturaleza jurídica su inclusión en el libelo introductoria de la acción no fue con esa finalidad sino para ilustrar sobre la posición de la justicia laboral respecto de la calidad de los servidores de la accionada, lo cual evidencia error en su apreciación. Por lo demás, contrario a lo afirmado por el ad quem el Acuerdo 7/77 sí tiene que ver con la naturaleza jurídica de la clasificación de las entidades descentralizadas distritales se ocupa el artículo 8º, al tiempo que el 9º trata de los establecimientos públicos y el 10º de las empresas industriales o comerciales, al tanto que el Acuerdo 17 de 1996 ratifica que el objeto, los principios, el patrimonio, rentas y funciones son las contenidas en el Acuerdo 4 de 1978 y, en el artículo transitorio, establece que el Alcalde presentará a consideración del Concejo el proyecto de Acuerdo de modificación del Acuerdo 4 que de haberlo hecho no solo habría servido para ajustarlo a las disposiciones de la Ley 181 de 1995, sino también para el yerro en la naturaleza jurídica o para reproducir el derogado artículo 1º del Acto de Creación, según el caso”.

A renglón seguido la censura reproduce el hecho 3º de la demanda inicial en la cual afirmó que el demandado era una empresa industrial y comercial del Estado por ejecutar labores de explotación y de lucro, aspecto último éste que fue aceptado en la contestación de la demanda aunque afirmándose que era establecimiento público. Reitera las actividades de lucro realizadas por el Instituto y expresa que si a todo ello se le agrega la declaración de confeso del representante legal del ente, que no fue desvirtuada en el proceso y que se debe tener por cierto ante la no exhibición de documentos, queda evidenciado el yerro del Tribunal al tener al demandado como establecimiento público.

Critica al juez de la apelación por no haberse referido a la solicitud de inaplicación del derogado artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 y denegada en la petición de sentencia complementaria, en la cual se le indicó que la Corte había encontrado en un caso similar que la accionada, por desarrollar actividades de lucro y no administrativas, debía considerarse como empresa industrial y comercial del Estado, a pesar de que en el acto de su creación se le hubiera definido como establecimiento público.

VIII. TERCER CARGO Acusa, por la vía directa, la interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y consecuencialmente la infracción directa de los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946 y 85 de la Ley 489 de 1998, “dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

En la demostración alega, que en la sentencia C-493 la Corte Constitucional “es categórica al decir que corresponde al Concejo Municipal realizar ‘la clasificación de los empleados de los establecimientos públicos municipales’, lo cual es baste (sic) diferente a que, como en el caso que nos ocupa, la calidad corresponde fijarla a la ley”.

Y luego agrega. “ Por lo tanto, si la actora es una servidora distrital no existe razón válida para que el Tribunal exija que su calidad sea fijada por la ley, puesto que de la sentencia de septiembre 26 de 1996 se infiere que la debe señalar el Concejo de Bogotá, sólo que observando los parámetros legales. Además, como el mismos sentenciador lo precisa en la sentencia impugnada, la clasificación se hizo mediante el artículo 125 del Decreto 1421 a lo cual nos permitimos resaltar que no fue sólo para los servidores de los establecimientos públicos, sino para todos los servidores del distrito capital tanto del sector central como del descentralizado y agregar que, como se desprende de dicha norma, contrario a lo afirmado por el Tribunal, en los estatutos de los establecimientos públicos, el Decreto 1421 perentoriamente ordena que en los estatutos ‘se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales de acuerdo con el anterior inciso’, esto es, para quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas ”.

Manifiesta que si la función administrativa comprende el ejercicio de la autoridad que debe ser atendida por empleados públicos, la decisión del sentenciador, tomada con fundamento en la sentencia C-484 es equivocada, ya que el instituto demandado no fue creado para atender funciones administrativas y los actos de autoridad no encajan dentro de sus funciones, las cuales son de actividades comerciales o de gestión económicas que la ubican más apropiadamente como empresa industrial y comercial del estado.

IX. CUARTO CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia, “por violación de medio, los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 50, 66 A y 145 del CPT y SS, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 125 del decreto 1421 de 1993; 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 10, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946.

Destaca que por haber apreciado con error la resolución de nombramiento (folio 33); el acta de posesión (folio 35); la inscripción en la carrera administrativa (folio 28); la carta de despido (folios 2 y 3 y las funciones (folio 550), así como por no haber apreciado la demanda inicial (folios 8 a 15), su contestación y la adición (folios 24 a 30, 66 a 79 y 114); el acta de la primera audiencia de trámite y fijación del litigio (folios 120 a 124); la reclamación directa y su respuesta (folios 4 a 6) y 547 a 548); los recursos gubernativos y su respuesta (folios 7 y 545 a 546); el interrogatorio de parte (folios 132, 134 a 136); la afiliación al Sindicato (folio 144); la decisión sobre aplicación del art. 285 (folio 473) y la convención colectiva de trabajo (folios 296 a 321 y 734 a 764), el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: “ 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el supuesto fáctico de las pretensiones es el contrato de trabajo, no la calidad de trabajador oficial fundada en lo estatuido en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, como en efecto lo fue, y que la demandada cumple funciones de carácter comercial. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de la actora, no está enlistado dentro de aquellos que, en el Instituto demandado, son desempeñadas por personas que tienen la calidad de empleados públicos ”.

En la demostración critica al Tribunal por haber considerado que las pretensiones de la demanda se sustentaban sobre la existencia del contrato de trabajo y que como las funciones de la actora no tenían que ver con la construcción y sostenimiento de las obras públicas, debía absolverse al demandado. Anota que el ad quem falló otro proceso, ya que no tuvo en cuenta la demanda inicial, su contestación y el acta de la primera audiencia de trámite, pues de ninguna de esas piezas procesales se infiere que el supuesto fáctico de las pretensiones haya sido el contrato de trabajo o en las labores de sostenimiento y construcción de obras públicas.

Por el contrario, expresa que el referido sustento tiene su causa en que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado y a la actora como trabajador oficial, para que consecuencialmente se manifestara que la relación laboral estuvo regida por un contrato ficto de trabajo, el cual fue violado por la accionada al igual que la convención colectiva de trabajo.

Reproduce los hechos 3 a 7 de la demanda primigenia, así como sus respuestas y observa que en las excepciones propuestas no se aludió al tema de la construcción y sostenimiento de obras públicas, el que por lo tanto no fue objeto de debate, viniendo a aparecer tan solo después de cerrado el período probatorio. En esas condiciones alega que no hay consonancia entre los hechos aducidos y debatidos y los supuestos fácticos de la sentencia, lo que indica que el Tribunal decidió por causa diferente a la invocada, quebrantando con ello los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 50 del Código Procesal del Trabajo.

Agrega que los hechos 5 y 6 de la demanda están protegidos por la presunción de certeza por la no exhibición de documentos de acuerdo con el artículo 285 del C. de P. C., razón que ha debido llevar al Tribunal a tener por cierto la afiliación al sindicato de la demandante. X. LA RÉPLICA Alega que el Acuerdo 4 de 1978 del Concejo Distrital está vigente en cuanto a la creación del IDRD y de su naturaleza jurídica y que el Acuerdo 21 de 1987 jamás modificó esa naturaleza, sino que únicamente para efectos laborales la entidad sería empresa industrial y comercial del Estado.

Afirma que la clasificación de los servidores públicos es legal y que para el caso de los servidores del Distrito se aplica el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, además de que la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada la determina el acto de su creación y cualquier discusión sobre la misma debe ser ventilada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

XI. SE CONSIDERA Los temas propuestos por la censura en los tres primeros cargos, que en lo esencial se resumen en que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 (acto de creación de la demandada como establecimiento público) fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987; que aunque éste Acuerdo fue declarado nulo, sin embargo no revivió el primero y que el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 fue interpretado con error por el Tribunal, ya han sido definidos por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo y entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que así se manifestó: “ Lo primero que debe advertir la Sala es que el Tribunal no incurrió en error alguno cuando consideró primordial establecer en el juicio la naturaleza jurídica de la demandada, para efectos de determinar si el demandante era o no trabajador oficial.

Y para apoyarse en ello tuvo en cuenta el escrito de apelación de la entidad contra la sentencia de primer grado, en el cual se alegó que era un establecimiento público del orden distrital y que el a quo había omitido analizar ese aspecto de la litis. El hecho de que la demandada no hubiera dado respuesta al libelo genitor, así ello esté considerado como un indicio grave en su contra por el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 712 de 2001, no significaba que los juzgadores de instancia estén impedidos para conocer y analizar exhaustivamente del asunto, pues en materia de la definición del vínculo jurídico de los servidores públicos, es la ley la que impera, no siéndole dable a las partes proveer sobre ese tema, de manera que así la entidad responda o no la demanda y admita la existencia del contrato de trabajo, no por ello, en principio, este aspecto puede quedar por fuera de la controversia, pues frente a un establecimiento público, sus servidores, como regla general, tienen la condición de empleados públicos, y solo serán trabajadores oficiales aquellos cuyas actividades estén relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, criterio que desarrolla el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Bogotá. Por tanto, si en un proceso aparecen probanzas que acrediten la naturaleza jurídica de una entidad de derecho público, a ella tendrán que atenerse los juzgadores para de ahí deducir la condición que tienen sus servidores y resolver en el fondo cuando a ello haya lugar, siempre y cuando la competencia de la jurisdicción laboral esté sujeta en realidad a la existencia de un contrato de trabajo entre el servidor público y la entidad estatal a la cual preste o haya prestado sus servicios.

No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente.

En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C. 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden.

En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares.

Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos.

Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462.

En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “ EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “ Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”.

Ahora, como ninguna de las acusaciones cuestiona el soporte de la sentencia según el cual el demandante no demostró que las funciones que desempeñaba estuvieran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, resulta claro que además de lo anteriormente expuesto, ellas no pueden prosperar. De otro lado, no está por lo demás advertir que en la sentencia del 6 de febrero de 1987, radicación 0425, la Sala rectificó el criterio vertido en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253 (sobre la cual la censura soporta parte de su acusación), para volver a la doctrina expuesta en la sentencia del 19 de agosto de 1976, en la que se dijo: “Así mismo, la clasificación de una entidad concreta dentro de las distintas especies de personas jurídicas y de derecho público que el legislador permite crear como formas de descentralizar y tecnificar las tareas de la administración está determinado necesariamente por lo que al respecto diga el acto que organizó y le dio existencia al ente moral de que se trate y por lo que, en desarrollo y obediencia de aquel acto, dispongan sus estatutos.

No de depende pues, ni podría nunca depender aquella clasificación de un examen que hicieran el juez o el funcionario de las tareas que tengan a su cargo, de los fines que deba cumplir y de los medios que haya de utilizar para el logro de sus objetivos una entidad descentralizada concreta, puesto que la estructura de ésta y su naturaleza jurídica sólo es dable determinarlas a la Corporación o al organismo que tengan potestad pata darle vida al nuevo ente, modificarlo o varias sus funciones o propósitos, a lo cual debe siempre atenerse como criterio orientador quien indague por las características de un ente moral autónomo dentro de la organización institucional del Estado colombiano”.

Se sigue de lo anterior que en materia de la definición de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, habrá que estarse por los juzgadores a lo que determine el correspondiente acto de creación. No prosperan los cargos y las costas son a cargo de la recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por CLARISA SÁNCHEZ ROMERO el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 32987 Estoy de acuerdo la decisión adoptada, pero debo aclarar que no comparto los argumentos expuestos en la sentencia del 6 de febrero de 1987, radicación 0425, que sirvió de apoyo a la sentencia, pues en mi opinión la naturaleza jurídica de una entidad oficial del orden territorial creada antes de las leyes que dieron origen a la reforma administrativa de 1968 -que redefinieron y clasificaron los establecimientos y empresas estatales con base en nuevos elementos- no debe ser establecida solamente a partir del acto de su creación, porque para ello es posible analizar las funciones que cumple, a fin de determinar si, en realidad, es una empresa industrial o un establecimiento público que cumple funciones estrictamente administrativas, con lo cual se hace prevalecer la clasificación efectuada en las aludidas leyes sobre la de actos de inferior jerarquía. Por esa razón, me remito a los criterios expuestos en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253, pues estoy de acuerdo con ellos, toda vez que, a pesar de que se refirieron a una empresa diferente al instituto aquí demandado, pueden ser aplicables en relación con la naturaleza de las entidades territoriales o distritales creadas antes de 1968.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26